論家庭成員和近親屬間盜竊的認定

1、論家庭成員和近親屬間盜竊的認定內(nèi)容摘要 親屬間盜竊行為的處理有別于一般盜竊行為，在古今中外的刑法中都有類似的規(guī)定。中國現(xiàn)行的刑法典沒有明確規(guī)定親屬之間盜竊行為如何定罪量刑的問題，僅在司法解釋中有過相關(guān)的規(guī)定。本文通過對親屬間盜竊行為的主體及對象的分析，然后劃定家庭成員或近親屬的范圍以及近親屬財產(chǎn)和他人財產(chǎn)的界限，以提高司法實踐中對近親屬行為認定的可操作性。最后，提出僅靠司法解釋處理親屬相盜行為的不妥之處。關(guān)鍵詞 親屬間盜竊 家庭成員與近親屬一、古今中外對親屬間盜竊行為處理的原則和方法盜竊家庭成員及近親屬的財產(chǎn)能否構(gòu)成盜竊罪？如果能夠成立盜竊罪，在量刑上是否與一般盜竊罪存在區(qū)別甚至是否應(yīng)當不予處

2、罰？各國的刑事立法和司法上對此問題并沒有形成共識。中國古代早就有對親屬間相盜問題的規(guī)定。秦朝的法律答問就明確地指出了父母生前對子女享有控告權(quán)，而除此之外任何人對于家庭成員間的財產(chǎn)的侵犯都無權(quán)過問。唐宋律規(guī)定盜緦麻、小功財物處刑是減凡人一等，大功減二等，期親減三等。元、明、清法律規(guī)定對盜竊犯須刺字，二親屬相盜則可免刺。由此可見，親屬之間相互盜竊有別于一般盜竊罪，按其尊卑親疏為標準來實施不同程度刑罰的見面，關(guān)系越近則處刑越輕，關(guān)系越疏則處刑越重。西方各國刑法有關(guān)親屬間盜竊的規(guī)定中也存在著此類原則，甚至現(xiàn)代歐美法中仍有大量體現(xiàn)“親疏有別、尊卑有別”的刑事規(guī)范。根據(jù)古羅馬法，家屬沒有控告家長財產(chǎn)侵犯的

3、訴權(quán)。這種原則某種程度上為近現(xiàn)代歐洲法所繼承。如1810年法國刑法典第380條規(guī)定：盜竊配偶之物或已故配偶之遺物、盜父祖之物或子孫之物，或同輩各姻親間互盜者，只發(fā)生民事賠償義務(wù)，無刑事責任。修改至1975年的法國刑法典第380條仍保持此規(guī)定，不過僅限于親屬間隱藏財物之行為。直到1994年法國新刑法典，仍規(guī)定對直系尊卑親屬或配偶犯盜竊、詐騙、背信或侵占之罪者，不得引起刑事追究。德國刑法也持此種原則。如1871年德國刑法典第247條規(guī)定：對親屬、監(jiān)護人犯盜竊或侵占者，告訴乃論并可撤回告訴；對直系卑親屬配偶犯盜竊、侵占者不罰。這類規(guī)定，在1976年德國刑法典第247、263等條中仍然保留，不過“不罰

4、”規(guī)定均取消，僅規(guī)定“非經(jīng)告訴不得追訴”。西班牙刑法（1971）第564條也規(guī)定：對配偶、尊親屬、卑親屬、已故配偶、兄弟以及同居之姻親兄弟犯偷盜、欺詐、非法占有或毀損之罪，可免除刑事責任，僅適用民法規(guī)定。日本刑法第244條規(guī)定，配偶、直系血親或者同居的親屬之間犯盜竊罪的，免除處罰。在此之外的親屬之間犯盜竊罪的，告訴的才提起公訴。英美法系國家亦有此類規(guī)定，不過親屬范圍僅限于夫妻之間。在普通法傳統(tǒng)中，自配偶處竊取財物均不發(fā)生訴權(quán)（但分居后而盜者可起訴）。加拿大刑法典第329條即規(guī)定，夫妻于同居期間不構(gòu)成盜竊對方合法財產(chǎn)罪，但在意圖遺棄、或已經(jīng)遺棄或分居者實施前述行為的，構(gòu)成盜竊罪。歸納起來，各國對

5、親屬相盜均作了特別規(guī)定，使之與一般盜竊罪區(qū)別開來。具體的做法有以下幾種：一是采取自訴原則，即親屬相盜只有在告訴的情況下才當盜竊罪處理。二是不予定罪，即親屬相盜不以盜竊罪論處。三是免除處罰，即親屬相盜仍然構(gòu)成盜竊罪，但免除處罰。四是采取自訴與免除處罰相結(jié)合的原則，即對一部分親屬相盜免除處罰，而另一部分親屬相盜則告訴才處理。二、中國現(xiàn)行刑法對親屬相盜的處理方法然而新中國成立后所頒布的兩部刑法典均沒有規(guī)定親屬之間盜竊行為如何定罪量刑的問題，僅在司法解釋中有過相關(guān)的規(guī)定。最早涉及此問題的是在1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當前辦理盜竊案件中具體問題應(yīng)用法律的若干問題的解答中，該解答

6、第4條第2項規(guī)定：“處理具體案件時，要注意具體分析”，“要把偷竊自己家里或者近親屬的同在社會上作案的加以區(qū)別”。在1985年最高人民檢察院關(guān)于在辦理盜竊案件中如何理解和處理“自家”或近親屬財物的批復(fù)（下面簡稱批復(fù)）中也專門對相關(guān)的法律適用問題進行了解釋。1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當前辦理盜竊案件中具體問題應(yīng)用法律的若干問題的解釋第1條第5項規(guī)定：“盜竊自己家里的財物或者近親屬的財物一般可不按犯罪處理；對卻有追究刑事責任必要的，在處理時也應(yīng)同在社會上作案有所區(qū)別?！?997年11月4日最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋中認為：“偷拿自己家的財物或者

7、近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對卻有追究刑事責任必要的，處罰時也應(yīng)于社會上作案的有所區(qū)別?！睆淖罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院司法解釋的具體內(nèi)容來看，都只是規(guī)定了概括性的指導(dǎo)意見，并沒有給出定罪量刑具體的標準，缺乏可操作性，因此在司法實踐中就導(dǎo)致了適用上的偏差。這就要求我們在對家庭成員及親屬盜竊在認定犯罪上必須從嚴掌握、從寬處理。一般說來，在認定親屬相盜時爭論點主要落在兩個方面：一是家庭成員或近親屬的范圍，二是家庭成員或近親屬財產(chǎn)與他人財產(chǎn)的界限。三、家庭成員或近親屬范圍的認定我國眾多部門法對家庭成員或近親屬范圍的規(guī)定不盡統(tǒng)一：1、最高人民檢察院1985年3月批復(fù)中規(guī)定：“近親屬是指夫、妻、父

8、、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。2、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（修改稿）第12條規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”。3.中華人民共和國刑事訴訟法（修正）第82條第（6）項規(guī)定：“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。4、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋第11條規(guī)定的近親屬的范圍包括：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！本C合以上各種規(guī)定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹都一致被

9、承認為近親屬，應(yīng)該納入親屬相盜主體的范圍中。余下的“祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬”就成為需要我們討論的對象。親屬間相盜除了是犯罪問題以外，更是家庭內(nèi)部個別成員之間的問題，中國人歷來有較強的家族觀念，父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母構(gòu)成一個家族和親屬圈子的基本的、最重要的成員。再加上五千年一脈相承的“家丑不可外揚”的倫理和價值觀念，把祖父母、外祖父母排斥在近親屬之外不太合適，孫子盜竊祖父的財產(chǎn)，若按一般盜竊處理，不但不符合一般人倫常青，也會擴大打擊面，顯得不太合理。又如對于一直隨叔伯生活的侄子盜竊叔伯的財產(chǎn)，筆者也認為不宜按照一般盜竊處理。因為除了血緣關(guān)系，

10、家庭共同生活也是應(yīng)考慮的條件，所謂家庭成員就是指共同在一起生活的成員。對于血緣比較近，如叔、伯、姑、侄子（女）、姨、舅、外甥（女）、表（堂）兄弟姐妹等，一起共同生活具有扶養(yǎng)關(guān)系的，同時具備這兩個條件的應(yīng)當作為近親屬對待。這樣，有利于維護社會生活秩序的和諧與穩(wěn)定，符合人倫秩序的本質(zhì)要求。四、家庭成員及近親屬財產(chǎn)范圍的認定在判斷親屬財產(chǎn)界限時，除了家庭成員或親屬所有并持有的財產(chǎn)外，還存在這樣的情況，即他人持有家庭成員或近親屬的財產(chǎn)，或者家庭成員或近親屬持有他人（包括公有）的財產(chǎn)。對于這類財產(chǎn)是否也可認定為家庭成員或近親屬的財產(chǎn)？家庭成員和近親屬將其盜竊后，能否按家庭成員和親屬盜竊處理？筆者認為，親

11、屬相盜作為一種特殊情況，即行為人本身已觸犯刑法但因為其親屬身份而從寬處理，然而基于刑法條文并未對此作出規(guī)定，因而宜從嚴把握其適用范圍。隨意擴大家庭成員及近親屬財產(chǎn)范圍有違“罪刑法定”與“罪刑相適應(yīng)”原則之嫌。因此，我們認為只有家庭成員或近親屬所有并同時占有的財產(chǎn)才能納入親屬相盜的財產(chǎn)范圍，竊取他人持有家庭成員或近親屬的財產(chǎn)，或者家庭成員或近親屬持有他人（包括公有）的財產(chǎn)都不能作為親屬相盜的情況，應(yīng)當以一般盜竊處理。刑法規(guī)定盜竊罪作為一種財產(chǎn)犯罪，其目的在于保護穩(wěn)定的財產(chǎn)關(guān)系和合法的財產(chǎn)利益，使財產(chǎn)權(quán)利的流通得以正常運轉(zhuǎn)。從民法的角度看，一物上可設(shè)置的財產(chǎn)利益除了所有權(quán)外，還有其他物權(quán)，涉及動產(chǎn)

12、的其他物權(quán)主要是擔保物權(quán)，其中抵押權(quán)是不需要轉(zhuǎn)移占有的，并不存在所有者與占有者分離的顯現(xiàn)；而質(zhì)權(quán)、留置權(quán)作為一種債的擔保，則是物的所有人把物交給債權(quán)人作為履行債務(wù)的擔保，物的占有者由原所有人轉(zhuǎn)移到債權(quán)人，也就是說，在這里存在所有與占有的分離。對于他物權(quán)人來講，擔保物權(quán)是其債權(quán)得以實現(xiàn)的有力保證。因此，竊取財物的行為，不僅會侵犯到該物之所有人（家庭成員及近親屬）的利益，對于該物之上他物權(quán)人的債權(quán)利益的實現(xiàn)也受到侵害和威脅。另外，在現(xiàn)代社會，所有與使用的分離已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象。所有人基于各種原因?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)交給他人經(jīng)營管理，自己獲取所有權(quán)收益，財產(chǎn)使用人則通過管理他人財產(chǎn)，獲取財產(chǎn)使用收益。在這

13、一對利益關(guān)系中，所有權(quán)收益必須依靠財產(chǎn)使用收益才能實現(xiàn)，財產(chǎn)使用收益因此也就具有了值得法律對其加以保護的價值。可見，在竊取他人持有家庭成員或近親屬的財產(chǎn)時，不僅侵犯了家庭成員或近親屬的財產(chǎn)所有權(quán)，他人因該財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益亦同時受到侵害。這時的盜竊行為的危害后果已經(jīng)超出了家庭范圍，他人有權(quán)要求法律保護他因持有該物而產(chǎn)生的財產(chǎn)利益。對于家庭成員或近親屬持有他人（包括公有）的財產(chǎn)則更加不可能列入家庭成員或近親屬財產(chǎn)的范圍中。行為人盜竊家庭成員及近親屬持有的他人財產(chǎn)，致使原物不能追回或遭受損失無法賠償，受到最大損失的是財產(chǎn)所有人，而不是親屬。如丈夫?qū)⑵拮臃旁诩依锏墓畋I走，就不能按親屬盜竊處理，因此他

14、侵犯的是國家財產(chǎn)。同時，由于盜竊親屬的財產(chǎn)，一般不以犯罪處理，即使處理，也比一般盜竊輕，如果對于盜竊親屬持有的他人財產(chǎn)，按盜竊親屬財產(chǎn)處理，也容易誘使親屬之間相互勾結(jié)，共同盜竊他人財物，以逃避法律責任。五、僅靠司法解釋不足以解決親屬相盜的問題我國現(xiàn)行刑法并未對親屬相盜作出具體規(guī)定，但通過司法解釋能否解決這一問題，尚值得商榷。有關(guān)司法解釋對親屬相盜“一般可不按犯罪處理”的規(guī)定基本上符合社會對此類行為社會危害程度較低的認識。但從罪刑法定的原則處罰，行為一旦符合法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，就必須依法予以定罪處罰。從刑法第264條的規(guī)定來看，盜竊罪的主體是一般主體，近親屬并沒有被排除在犯罪主體之外，偷拿家庭成員或近親屬財物的行為即使符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件卻不以犯罪論處的處理原則，實質(zhì)上是對刑法所規(guī)定的盜竊罪構(gòu)成要件進行修改。在我國，最高人民法院無權(quán)通過司法解釋修改刑法，這只能由全國人民代表大會及常務(wù)委員會通過立法來實現(xiàn)。因此筆者認為，有關(guān)親屬相盜的處理原則以刑法修正案的刑事出現(xiàn)更為妥當。范忠信“親