論遺棄行為的刑法規(guī)制及其根據(jù)

1、論遺棄行為的刑法規(guī)制及其根據(jù)摘 要由于 社會(huì) 變遷，我國(guó)傳統(tǒng)的遺棄罪規(guī)定不能有效抗制現(xiàn)實(shí)中頻發(fā)的各種遺棄現(xiàn)象，本文在考察廣義遺棄行為犯罪化根據(jù)的基礎(chǔ)上，提出擴(kuò)大我國(guó)遺棄罪中不作為義務(wù)的范圍，以此加強(qiáng)對(duì)廣義遺棄行為的刑法規(guī)制，并對(duì)遺棄罪的規(guī)范形態(tài)做出了框架性建構(gòu)，以期實(shí)現(xiàn)我國(guó)遺棄罪規(guī)定的 現(xiàn)代 化、合理化。 關(guān)鍵詞遺棄罪,廣義遺棄罪,犯罪化根據(jù),規(guī)制 遺棄犯罪是一種古老的犯罪，但此罪并沒(méi)有因其古老而式微。無(wú)論是筆者親歷司法實(shí)踐的遺憾，還是大眾媒體對(duì)現(xiàn)象的呼吁，還是成文規(guī)則的闕如，無(wú)一不觸動(dòng)我們形成法學(xué) 研究 中的 問(wèn)題 意識(shí)。觸目驚心的遺棄現(xiàn)象在不斷提供令人不敢側(cè)目的人間悲劇的同時(shí)，也嚴(yán)重地侵害

2、了人類(lèi)的共同福祉，破壞了社會(huì)的共同基礎(chǔ)。而遺憾的是法學(xué)研究的觸角在此處僅僅是淺嘗輒止，所見(jiàn)論述大多只是外國(guó)有關(guān)規(guī)定的介紹和從規(guī)則到規(guī)則的詮釋?zhuān)⑽茨苌钊肟疾鞆V義遺棄成罪的根基與條件，當(dāng)然也不能給出令人信服的答案。筆者籍此欲從個(gè)人社會(huì)雙本位的基本立場(chǎng)出發(fā)，以理性主義和實(shí)證主義的二重視角，深入探索遺棄這種傳統(tǒng)犯罪的現(xiàn)代根據(jù)，以期實(shí)現(xiàn)我國(guó)遺棄犯罪的真正重塑。 一、遺棄罪的實(shí)然形態(tài)及其追問(wèn) 我國(guó)1979 刑法和1997刑法對(duì)遺棄罪的規(guī)定除了篇章位置的變動(dòng)外作了同樣的法條設(shè)計(jì)，即“對(duì)于年老年、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的”構(gòu)成遺棄罪。刑法教課書(shū)以克隆法條形式對(duì)

3、該罪進(jìn)行了定義，如：“遺棄罪，是指對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。”1此處“扶養(yǎng)”義務(wù)的確定應(yīng)遵循婚姻家庭法的范圍?？梢?jiàn)我國(guó)刑法意義上的遺棄是以家庭法中撫養(yǎng)義務(wù)的設(shè)定為前提，進(jìn)而以刑法對(duì)該種義務(wù)下的行為進(jìn)行第二次規(guī)范評(píng)價(jià)，以其補(bǔ)充性規(guī)制違背該義務(wù)的行為。此種情形下，不作為的義務(wù)僅僅限定于家庭生活的狹隘范圍之內(nèi)，明顯帶有 歷史 上綿綿遠(yuǎn)長(zhǎng)的家國(guó)遺痕，我們稱(chēng)此為狹義的遺棄罪。但社會(huì)生活和司法實(shí)踐為我們提供了大量不作為犯罪的標(biāo)本，如河南新鄭 醫(yī)院 遺棄病人等，均使得遺棄罪有擴(kuò)大化的必要。 國(guó)外對(duì)于遺棄罪的界定則相對(duì)要豐富的多。大谷實(shí)教授認(rèn)為，

4、所謂遺棄，從一般意義上來(lái)講，就是“拋棄，放置不管”。作者 分析 了刑法上的遺棄，即移置、作為形式的放置不管和不作形式的放置不管、阻攔接近三種，最后認(rèn)為“所謂遺棄，就是將被遺棄者從現(xiàn)在的場(chǎng)所轉(zhuǎn)移到對(duì)其生命有危險(xiǎn)的其他場(chǎng)所的行為，而將要扶助者置于有生命危險(xiǎn)的場(chǎng)所后離去的行為，移置要扶助者到有生命危險(xiǎn)的場(chǎng)所去的不作為，阻攔要扶助者接近保護(hù)者的行為，沒(méi)有場(chǎng)所上的隔離但使自下而上狀態(tài)惡化產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為，都相當(dāng)于不保護(hù)，只有具有保護(hù)責(zé)任的人的行為才能構(gòu)成不保護(hù)罪?！?張明楷教授在其所著的外國(guó)刑法綱要中認(rèn)為，3外國(guó)刑法中的遺棄罪與我國(guó)刑法所規(guī)定的遺棄罪不是等同的概念，根據(jù)德、日等國(guó)刑法的規(guī)定，將遺棄罪分為以

5、下三種類(lèi)型作了介紹：一是單純遺棄罪，是指將老幼、殘疾或因疾病而需要扶助的人移置于危險(xiǎn)場(chǎng)所的行為。單純遺棄罪行為與被遺棄人之間并不存在扶助與被扶助的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只有當(dāng)行為人實(shí)施積極移置的行為時(shí)，其行為才有可罰性，而沒(méi)有保護(hù)責(zé)任的人消極離去與單純不保護(hù)，則不具有可罰性；二是保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，是指對(duì)被遺棄者具有保護(hù)責(zé)任的人所實(shí)施的遺棄行為，是單純遺棄罪的加重形態(tài)。由于行為人必須負(fù)有保護(hù)義務(wù)，所以此罪為身份犯，至于保護(hù)義務(wù)來(lái)源主要包括法令規(guī)定的、基于合同或事務(wù)管理所產(chǎn)生的、基于習(xí)慣、條理所產(chǎn)生的等；三是遺棄致死傷罪，即是前二罪的結(jié)果加重犯?？梢?jiàn)此意義上的遺棄，是將行為人的義務(wù)擴(kuò)大到了依社會(huì)上的相當(dāng)性

6、理解而與之相關(guān)的其他人，不再限于家庭生活中的人。擴(kuò)大的義務(wù)在各國(guó)的立法中得到了充分的體現(xiàn)。法國(guó)刑法典在以專(zhuān)節(jié)規(guī)定“拋棄家庭罪”和“置未成年人于危險(xiǎn)罪”的同時(shí)，還針對(duì)任何人遺棄原無(wú)法定扶養(yǎng)義務(wù)的無(wú)自救力者規(guī)定成罪，如“拋棄因年齡或身體狀況而不能自我保護(hù)之人于任何場(chǎng)所者”，及“遺棄15歲以下未能成人于任何場(chǎng)所者”4等都要被處以監(jiān)禁以上刑罰。意大利刑法典以分別規(guī)定了負(fù)有保護(hù)和教養(yǎng)義務(wù)者遺棄無(wú)自救力人之罪和原不負(fù)法定義務(wù)者遺棄無(wú)自救力人之罪，該法第593條規(guī)定：“對(duì)未滿14歲或因精神或身體疾病、老邁或其他原因而無(wú)自救力之人，加以遺棄，或發(fā)現(xiàn)迷路而疏于通知官署者”5，處徒刑或者罰金。加拿大、西班牙、德國(guó)

7、等國(guó)刑法典亦有此類(lèi)規(guī)定。涵蓋以上三種類(lèi)型者，我們稱(chēng)之為中義的遺棄罪。 除以上刑法中所規(guī)定的遺棄罪之外，其他的遺棄行為也并非沒(méi)有治罪的可能。如在自家門(mén)口的行人由于重病而倒在地上，如果將該病人轉(zhuǎn)移到危險(xiǎn)的道路上的話，就是遺棄。但是如果僅僅是放任不管的話，也要構(gòu)成日本輕犯罪法第1條第18項(xiàng)的犯罪。6 法國(guó)刑法典第三章置人于危險(xiǎn)罪中的第二節(jié)和第三節(jié)分別規(guī)定了拋棄不能自我保護(hù)的人和阻撓采取救助措施以及怠于給予救助罪，對(duì)于犯罪主體使用了“任何人”7的措詞。西班牙刑法典（1971）年最為典型，在該國(guó)法中違背救助義務(wù)不但成罪而且要受到重罰，該法第489-1條規(guī)定：“對(duì)于無(wú)依無(wú)靠，且情況至為危險(xiǎn)嚴(yán)重，如果施予援

8、助對(duì)自己或第三者并無(wú)危險(xiǎn)，但不施予援助”8者，應(yīng)科以長(zhǎng)期監(jiān)禁和罰金。類(lèi)似規(guī)定也可見(jiàn)于德、意、俄羅斯、加拿大、奧地利等刑法典，雖然法條形態(tài)不盡相同，但都給予了社會(huì)一般人對(duì)于一定困危狀態(tài)下的人進(jìn)行救助的義務(wù)。而如果將救助與扶養(yǎng)等聯(lián)系起來(lái)考察，這實(shí)際上就是更為廣義的遺棄罪，對(duì)他人之困危予以扶助救危的義務(wù)擴(kuò)展到了社會(huì)一般人，而并非是再限于一個(gè)狹小的共同體之內(nèi)。我們稱(chēng)之為廣義的遺棄罪。 綜上，我們認(rèn)為遺棄罪是一個(gè)類(lèi)概念，單一的遺棄罪名下實(shí)際容納了多種的構(gòu)成形態(tài)，研究的觸角也必須延伸到所有遺棄罪的不同形態(tài)。因此我們采廣義的遺棄罪概念，即所謂遺棄罪，是指行為人對(duì)于處于特定時(shí)空條件下的、需要扶助和保護(hù)的他人采

9、取積極積移置或放任不管等的作為或不作為而構(gòu)成的犯罪。行為人不僅包括我國(guó)刑法中所規(guī)定的緊密的家庭共同體成員，還進(jìn)而擴(kuò)展到了家庭以外的松散的共同體以及人因其社會(huì)活動(dòng)而與受害人所形成一定的關(guān)系體范圍之內(nèi)，而且在特定的時(shí)空條件下，在這社會(huì)最大的這一共同體之內(nèi)對(duì)于危難中的人不予救助者也受到了刑法的觀照。這也同時(shí)表明了我們的態(tài)度：遺棄罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)進(jìn)一步作擴(kuò)大調(diào)整，以使此種傳統(tǒng)犯罪的規(guī)則更適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生活的要求。 二、廣義遺棄犯罪化根據(jù) 現(xiàn)代法治不但是 法律 之治，而且還應(yīng)是良法之治，即已制定的法律不但能夠得到遵守，而且被遵守的法律還應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，因此廣義的遺棄要想入罪必須具有合理性基礎(chǔ)。 理論

10、上認(rèn)為遺棄罪是一種純正不作為犯罪，所以正當(dāng)?shù)牧x務(wù)來(lái)源就成為衡量其犯罪化根據(jù)的關(guān)鍵。遺棄罪還是一種 自然 犯罪，所以考察其倫理基礎(chǔ)就顯得尤為重要。同時(shí)犯罪化運(yùn)動(dòng)以犯罪學(xué)關(guān)于犯罪現(xiàn)象和犯罪 規(guī)律 的研究為基礎(chǔ)，因此廣義遺棄成罪的犯罪學(xué)依據(jù)也必不可少。最后由于人思維的功利性，以實(shí)證的 方法 更能觸動(dòng)人停滯的心靈，我們還要以實(shí)證方法考察其犯罪根據(jù)。當(dāng)然比較法上的因素對(duì)處于世界化趨勢(shì)中的立法也有著十分重要的 影響 ，但由于在第一部分 內(nèi)容 中已有所涉及，故不贅述。 1、廣義遺棄成罪的社會(huì)根基 廣義的遺棄罪為人們網(wǎng)結(jié)了一個(gè)義務(wù)的巨大領(lǐng)域，除了積極的移置行為外，從雙人結(jié)伴到登山隊(duì)再到諾大一個(gè)社會(huì)這一最大的共

11、同體，義務(wù)從家庭中出走而進(jìn)入了社會(huì)的廣大領(lǐng)域，相關(guān)人都處于一個(gè)必須作為才得以出罪的境地。但這并不能因此而成為反自由主義的規(guī)范，因?yàn)樯鐣?huì)的要求為義務(wù)提供了正當(dāng)?shù)睦碚摳鶕?jù)。 社會(huì)人類(lèi)學(xué)認(rèn)為，人生來(lái)要過(guò)社會(huì)生活。沒(méi)有人能真正拒絕社會(huì)場(chǎng)景為其布下的生活之幕。因?yàn)槿藦膩?lái)都不是自給自足的，而所有人又有諸多的需求，因此人需要互相交往以滿足各種需求。于是人作為類(lèi)而存在，并因需求而結(jié)合成各種關(guān)系。最早的形式原始人群，沒(méi)有群歸屬的個(gè)人在當(dāng)時(shí)惡劣的自然環(huán)境難以生存，即使生存也沒(méi)有繁衍的條件，所以個(gè)人是困難和短暫的，只有群才是生存的基礎(chǔ)。隨著交往的發(fā)達(dá)，人類(lèi)逐漸開(kāi)成氏族和部落，最后結(jié)成國(guó)家。在近、現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)分工的

12、日益 發(fā)展 和社會(huì)分化的日趨加劇，以及愈來(lái)愈多的各種風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，人對(duì)社會(huì)的依賴更是到了不證自明、無(wú)以復(fù)加的地步，盡管這種“依賴”成為人異化的一個(gè)因素，但在沒(méi)有足夠的社會(huì)生產(chǎn)力和更加理想的社會(huì)形式出現(xiàn)之前，人必須依賴這個(gè)“依賴”。依賴是必須存在的，批判的只是程度之分，“人類(lèi)在本質(zhì)上總是有某些東西使其結(jié)合，過(guò)去、今后永遠(yuǎn)如此。這樣人類(lèi)才能生生不息”。9結(jié)合的法律本性就是契約，意味著權(quán)利和義務(wù)的交換，良法雖然以權(quán)利為本位，但是更多地是恰當(dāng)?shù)牧x務(wù)的設(shè)置。 社會(huì)連帶主義為現(xiàn)代社會(huì)提供了個(gè)完整的闡釋。狄驥在其社會(huì)連帶關(guān)系中為我們描述了社會(huì)連帶的現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景。在狄驥的理論中，存在二種不同性質(zhì)的連帶關(guān)系：一是同求

13、的連帶關(guān)系，其前提就是人的個(gè)體性和社會(huì)性。人首先區(qū)別于動(dòng)物，成為一個(gè)對(duì)自己行為具有自覺(jué)的實(shí)體，同時(shí)又是必須與其同類(lèi)始終在社會(huì)中共同生活的實(shí)體。每個(gè)人之所以處于連帶之中，就是因?yàn)閭€(gè)體與其他人之間都是有用的，是不或缺的，因?yàn)槿舜嬗邢嗤男枰驮竿?，都有求生避苦的本性，必須通過(guò)共同生活和相互援助才能實(shí)現(xiàn)。人就象一具棋子無(wú)奈而又辛運(yùn)地被安放在社會(huì)的棋盤(pán)中。二是分工的社會(huì)連帶關(guān)系，其前提就是人生而實(shí)際上不平等，隨著文明的發(fā)展人的差異性加大，但也同時(shí)發(fā)展了平等觀念，每個(gè)人都具有平等地受到尊重的價(jià)值。由于差異性的客觀存在，不同的才能和需要的人意識(shí)到必須相互服務(wù)，盡可能多地活動(dòng)，與人進(jìn)行更的聯(lián)絡(luò)和交換，這樣同

14、同求的連帶關(guān)系一樣，根源于人求生避苦的個(gè)人意識(shí)的發(fā)展。分工連帶關(guān)系比同求的連帶關(guān)系更有力量，并與社會(huì)性和個(gè)性成正比例，因此社會(huì)性和個(gè)體性、集體利益和個(gè)人利益得到了有機(jī)的結(jié)合和促進(jìn)。狄驥的社會(huì)連帶思想不是他用思辨的方法或?qū)硐氲某绨荻@得的，而是他認(rèn)為這是通過(guò)觀察而獲得一種事實(shí)：一個(gè)人的幸福影響所有的人，一個(gè)人的幸福使所有人受惠?！叭藗兿嗷ラg有連帶關(guān)系，即他們有共同需要，只能共同地加以滿足；他們有不同的才能和需要，只有通過(guò)相互服務(wù)才能使自己得到滿足。因而人們?nèi)绻胍?，就必須遵循連帶關(guān)系的社會(huì)法則?！?0但人所具有的自利本性和合作本性之間的沖突又是一種常態(tài)，為了協(xié)調(diào)個(gè)人與社會(huì)間的矛盾，“法律成

15、為社會(huì)控制的首要工具”11就有了其功利基礎(chǔ)。這就為我們建立一種互相扶助的社會(huì)關(guān)系提供了一個(gè)理論依據(jù)，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)以人與人間相互的權(quán)利和義務(wù)而緊密地聯(lián)系在一起，老死而不相往來(lái)的先民思想已不復(fù)有存在的現(xiàn)實(shí)土壤。特別是在我國(guó)正面臨一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，熟人社會(huì)向陌生人社會(huì)過(guò)渡，人與在客觀聯(lián)系的過(guò)程中不同程度地產(chǎn)生了主觀異化，社會(huì)冷漠和人性退化與社會(huì)發(fā)展同在，而同時(shí)“隆法而不輕禮”的觀念也逐步形成，由法來(lái)促進(jìn)恰當(dāng)?shù)娜伺c人之間的扶助關(guān)系成為防止社會(huì)異化和增加個(gè)人幸福一種必須，廣義的遺棄入罪就是這種促進(jìn)之一。在此我們并不簡(jiǎn)單地?cái)嘌?7刑法中的遺棄是否 科學(xué) ，我們只是相信法律思想不是因?yàn)槌晌姆ǘ还潭ǖ牟蛔冊(cè)?/p>

16、則，而相反，法律思想應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)的需要而自由發(fā)展，所以我們需要以法來(lái)重新調(diào)整人與人在扶助救助視角內(nèi)的義務(wù)和權(quán)利。 2、廣義遺棄成罪的倫理基礎(chǔ) “將犯罪與違反道德標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系在一起，早已成為人類(lèi)社會(huì)的一種情感性的常識(shí)判斷?！彼裕疾爝z棄入罪的根據(jù)不得不尋求其倫理基礎(chǔ)，我國(guó)道德崇拜情節(jié)根植于綿綿遠(yuǎn)長(zhǎng)的封建社會(huì)，此社會(huì)中道德淹沒(méi)了法律，法律成為推行道德的工具，而在法律的外衣下，道德卻又失去了其本來(lái)面目。由于嚴(yán)刑峻法的逼迫，道德在與法律一體的同時(shí)，其形象由自律變成了他律，人們對(duì)道德的恐懼劇增，于是道德在社會(huì)中的地位很高，而老百姓離道德也很遠(yuǎn)；道德的量很大，但其質(zhì)卻從未達(dá)到能震撼心靈的度。但無(wú)論如何道德總

17、是一種客觀存在，道德的生成最根本還是由于“人同此心，心同此理”普通的人精神為根據(jù)而設(shè)定。盡管總有道德家在這一真正的道德要義中加入神、權(quán)、孝、親等因素而使其異化，1而異化也總是和一定的歷史階段相聯(lián)系，由于社會(huì)的發(fā)展在一定程序限定了人類(lèi)精神的發(fā)達(dá)，道德的有時(shí)也偏離人性而呈現(xiàn)出一定的曲折性。雖然由于歷史道德在我國(guó)前現(xiàn)社會(huì)略顯脆弱，但根源于文化情節(jié)和人性需求，又涵了遺棄入罪的恰當(dāng)資源，即 中國(guó) 人與外國(guó)人共有的“善”的觀念，孔子和佛主是主善者在人間和天上的最初的代表，善是他們思想中最高的要求。此種善并沒(méi)有附加任何條件，我們可以理解為“任何年齡的任何人都具有的兩種基本的利他情操正直情操和憐憫情操”，12

18、因此善要植于人性之中，扶助救危之義當(dāng)自在其中。 富勒在其新自然法思想中將道德分為義務(wù)的道德和追求的道德二種，義務(wù)的道德是指一個(gè)有秩序的社會(huì)所至少遵循的基本原則，而追求的道德則是善的生活和人類(lèi)能力得到最充分實(shí)現(xiàn)的美德。前者從底部開(kāi)始向人們提出基本的要求，如不許殺人等，而后者以人類(lèi)成就的頂峰為起點(diǎn)，只有一個(gè)人盡自己最大努力行事，他的行為才被認(rèn)為適當(dāng)。所以前者要求的范式是“你不應(yīng)當(dāng)”，而后者常常表現(xiàn)為“你應(yīng)當(dāng)”，“如果人們未能抓住完全實(shí)現(xiàn)其力量的良機(jī)，這并不違反義務(wù)的道德，但如果不尊重社會(huì)生活的基本準(zhǔn)則就要受到義務(wù)道德的譴責(zé)。”13追求的道德和法律沒(méi)有直接的聯(lián)系，而義務(wù)的道德與法律最為類(lèi)似?！傲x務(wù)的

19、道德是社會(huì)生活最基本的行為準(zhǔn)則，追求的道德是引導(dǎo)人們爭(zhēng)取至善生活的燈塔”，14盡管這種至善是經(jīng)過(guò)衡平的多元目標(biāo)?！艾F(xiàn)代法律制度代表了這樣一套規(guī)則體系，它旨在使人們不受命運(yùn)的盲目擺布，能安全地走在從事有意義的、創(chuàng)造性活動(dòng)的道路上”，雖然“我們無(wú)法強(qiáng)迫人人過(guò)理性的生活，但卻可以創(chuàng)造出人類(lèi)的合乎理性的存在的必要條件。”15在此實(shí)際上富勒給出了法律與道德的親緣關(guān)系，盡管我們并不完全同意他關(guān)于德法關(guān)系的觀點(diǎn)，但是他基本廓清了以義務(wù)的道德為基礎(chǔ)的實(shí)在法的疆域。廣義的遺棄行為之所以入罪在我們看來(lái)他符合了義務(wù)的道德的特征。針對(duì)擴(kuò)大的義務(wù)而言，遺棄行為是“你不應(yīng)當(dāng)”做的，此不應(yīng)當(dāng)首先會(huì)受到許多條件的限制，以維持

20、行為人積極行為的便利原則，因此沒(méi)有給行為人提出完全盡力、必冒風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)高期求，只是要求在其“方便”而“不沖突”的情況下去做，他應(yīng)該服從“規(guī)則的治理”216 然而當(dāng)我們把遺棄義務(wù)設(shè)置于處于恰當(dāng)場(chǎng)景中的“任何人”時(shí)，對(duì)于僅是偶爾經(jīng)過(guò)卻背負(fù)了這種義務(wù)，這種義務(wù)對(duì)于這一部分人是否公正呢？其實(shí)“正義在某種程度上是一般的，但平等在實(shí)際上是沒(méi)有的。從一定意義上講，平等始終是實(shí)際不平等的一個(gè)抽象。從功利角度看，每一種不平等仍是重要的。功利必須適應(yīng)個(gè)別情況的需要。”17在正義與功利二難之間，法律必須做出恰當(dāng)?shù)臎Q定，而每一種決定都應(yīng)當(dāng)是歷史的、具體的，在當(dāng)代的語(yǔ)境下只要此種價(jià)值必要并不至于淹沒(méi)對(duì)正義的基本要求時(shí)就應(yīng)

21、納入法的范圍。而且在人們廣泛指責(zé)的“任何人”的義務(wù)情況下，“任何人”也并不能預(yù)測(cè)他將得到這份義務(wù)，所以如此的義務(wù)在最初的時(shí)候?qū)嶋H上是對(duì)任何人的平等的義務(wù)，而同時(shí)“任何人”又都有可能處于不可預(yù)測(cè)的危難之中，推己及人他又可能獲得同樣被此種義務(wù)所惠顧的機(jī)會(huì)，所以他一時(shí)的義務(wù)就指引了他永久的權(quán)利，正義在功利中得到了最高的體現(xiàn)，社會(huì)對(duì)平等的追求得以保證，即“你想別人怎樣對(duì)待你，你也就應(yīng)當(dāng)怎樣對(duì)待人”，在現(xiàn)代社會(huì)中這又要比古代社會(huì)的“己所不欲，勿施于人”走得更遠(yuǎn)，雖然這不并真的是“先知”的意思。18 3、廣義遺棄成罪的犯罪學(xué)依據(jù) 從犯罪學(xué)上考察，犯罪的概念發(fā)生了形式與實(shí)質(zhì)的分離。實(shí)質(zhì)的犯罪是在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)

22、際存在但還沒(méi)有被現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，這是一種待犯罪化的犯罪；形式的犯罪就是已由刑法規(guī)定但其實(shí)質(zhì)并不具有犯罪性的犯罪，這是一種待非犯罪化的犯罪。由于實(shí)在法和現(xiàn)實(shí)生活的分離，必然存在待犯罪化的實(shí)質(zhì)犯罪和待非犯罪化的法定犯罪，犯罪化與非犯罪化的雙向運(yùn)動(dòng)構(gòu)成了刑法修正的實(shí)際動(dòng)力。犯罪學(xué)的研究拓展了犯罪研究的領(lǐng)域，不再局限于實(shí)定法所限定的范圍，還形式犯罪以其本來(lái)面目的同時(shí)也將實(shí)質(zhì)犯罪納入了其視野，為犯罪化提供了科學(xué)的依據(jù)。 實(shí)質(zhì)犯罪之所以成為待犯罪化犯罪，“一是看行為對(duì)社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度，二是看施以刑罰是否有意義”。19遺棄犯罪不僅其侵害的法益 -人的生命、健康是嚴(yán)重的，因?yàn)樵谒械膬r(jià)值中，人的生命價(jià)

23、值被一致地放在了第一位，而且這種侵害還具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)普遍性。法以社會(huì)普遍性為基礎(chǔ)，以其能重復(fù)適用的特性而對(duì)社會(huì)上的一般行為進(jìn)行調(diào)整。個(gè)別性的行為因?yàn)椴痪哂衅毡樾运圆荒転榉ㄋP(guān)注的對(duì)象。如果遺棄行為是一種偶然的行為，就不能進(jìn)入刑法調(diào)整的領(lǐng)域，一次性或偶然的遺棄，充其量是一個(gè)個(gè)別性的事件，個(gè)別性的事件只能適用個(gè)別性的方法進(jìn)行解決，而不能動(dòng)用具有穩(wěn)定性和普遍性法的刑法來(lái)進(jìn)行宣告，否則就成了立法過(guò)剩。遺棄行為的社會(huì)危害普遍性的證明不需要理論的推演，只需沿著“觀察優(yōu)于想象”的路徑，就可得出這一顯而易見(jiàn)的結(jié)論。其中一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來(lái)自于人們相互間經(jīng)常的勸誡：少管閑事啊?！伴e事”如果嚴(yán)重到關(guān)涉他人生命的程度顯然“閑事”就成了大事，但是由于有了人與人間的“少管閑事”這一處事 哲學(xué) 的指引，所以再大的事也不能影響他避而觀之，這也就是特定時(shí)空內(nèi)一定人的嗜好，對(duì)于“閑事”不管卻愛(ài)看，圍觀成為街頭巷尾最動(dòng)人的一大景致，所以有了報(bào)紙上幾乎是不能使人淡忘的一件件圍觀者看到危難中的人受傷或死去的