新民訴訟證據(jù)新民事訴訟證據(jù)司法解釋的執(zhí)行與完善

1、新民訴訟證據(jù)新民事訴訟證據(jù)司法解釋的執(zhí)行與完善 新民訴訟 證據(jù) 司法解釋2001 年 12 月21 日，最高人民法院公布了關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱證據(jù)規(guī)定）。 證據(jù)規(guī)定已于2002 年 4月 1 日開始實(shí)施。為了解該規(guī)定在具體操作過程中的情況，更好地貫徹執(zhí)行它，廈門市中級(jí)人民法院于2002年 7 月下發(fā)通知，與廈門大學(xué)法 學(xué)院組成課題組，制作了有關(guān)調(diào)查問卷和調(diào)查提綱，部署兩級(jí)法院開展對(duì)證據(jù)規(guī)定執(zhí)行情況的調(diào)研工作。現(xiàn)將此次調(diào)查情況綜述如下。? 6? 7? 6? 7 一、關(guān)于當(dāng)事人舉證問題 （一）如何引導(dǎo)當(dāng)事人舉證通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實(shí)際操作中存在的問題是：1. 根據(jù)證據(jù)規(guī)定，舉證通知書應(yīng)在

2、送達(dá)受理通知書時(shí)發(fā)出。在實(shí)踐中，由立案庭和審判庭分別向原、被告送達(dá)舉證通知書，原、被告收到舉證通知書的日期不一致，原告可能因舉證期限先到期而被告仍未提供證據(jù)或不答辯而無法在期限內(nèi)提出反駁證據(jù)。此外，證 據(jù)規(guī)定對(duì)二審立案時(shí)是否要向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書未作規(guī)定，實(shí)踐中有不同的做法。2. 現(xiàn)行的舉證通知書采用福建省高院下發(fā)的樣式，舉證通知書與舉證須知合二為一，且所有類型的案件適用同樣的舉證通知書，內(nèi)容雷同，沒有個(gè)案的針對(duì)性，特殊案件的舉證責(zé)任分配（如舉證責(zé)任倒 置等）難以在舉證須知中體現(xiàn)。3. 證據(jù)收據(jù)制度內(nèi)容尚需完善。證據(jù)收據(jù)只列明證據(jù)的總頁數(shù)、證據(jù)名稱等，未注明證據(jù)提交的時(shí)間，內(nèi)容不全面。證據(jù)交

3、換清單未寫明證據(jù)內(nèi)容。鑒于此，我們建議：1. 將限期舉證通知書和舉證須知分開。舉證通知書上應(yīng)載明舉證期限和舉證不能、過期舉證的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證期限的重要性和舉證不能的法律后果。在調(diào)查中，我們也發(fā)現(xiàn)有些法院在向當(dāng)事人 送達(dá)書面的舉證通知書后，在舉證期限即將屆滿時(shí)還以電話等方式口 頭提醒當(dāng)事人，并回答當(dāng)事人的一些疑問，平時(shí)也接受當(dāng)事人的一些 詢問。實(shí)踐證明這些做法都起到了很好的作用。 2.加強(qiáng)舉證須知的針對(duì)性。 應(yīng)注意針對(duì)具體案由和不同類型案件 的特點(diǎn)制定適用于個(gè)案的舉證須知，使之集中而具體，同時(shí)在須知中明確舉證責(zé)任，以便有效指導(dǎo)當(dāng)事人收集相關(guān)證據(jù)，以利于案件的及時(shí)、正確審理。中院涉外審判庭

4、已根據(jù)涉外案件的特點(diǎn)制定了舉證須知，值得推廣。 3. 二審中只有當(dāng)事人申請(qǐng)?zhí)峤恍伦C據(jù)的才產(chǎn)生舉證期限問題，但 二審送達(dá)的舉證通知書、舉證須知的內(nèi)容應(yīng)區(qū)別于一審案件，應(yīng)限定于新證據(jù)的范疇，且該舉證通知書宜由審判庭送達(dá)。 （二）舉證責(zé)任的原則運(yùn)用 證據(jù)規(guī)定 第 4-9 條，初步建構(gòu)了我國(guó)民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則體系，包括舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，倒置規(guī)則和特殊情況下舉 證責(zé)任分配的原則三個(gè)部分，但這只是靜態(tài)的舉證責(zé)任問題，而動(dòng)態(tài) 中的舉證責(zé)任問題即舉證責(zé)任應(yīng)如何在當(dāng)事人雙方之間轉(zhuǎn)移，法律及司法解釋對(duì)此都沒有明文規(guī)定，而這恰是舉證責(zé)任分配的關(guān)鍵。在法官查明案件事實(shí)、形成內(nèi)心確信之前，舉證責(zé)任（形式意義

5、上的）會(huì)一直游移不定地在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換。由于舉證責(zé)任如此的不確定，法 官可能在事實(shí)真?zhèn)尾幻饔譀]有法律的明文規(guī)定時(shí)，難以準(zhǔn)確運(yùn)用舉證責(zé)任分配規(guī)則，例如簡(jiǎn)單地依照舉證責(zé)任一般規(guī)則進(jìn)行判決，而沒有考慮特殊情況下的舉證責(zé)任分配規(guī)則。對(duì)于證據(jù)規(guī)定第7條的 “公 平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則 ”、 “當(dāng)事人舉證能力 ”等原則性規(guī)定，實(shí)踐中如何操作，法官常常感到難以把握。為此我們認(rèn)為，有必要進(jìn)一步完 善我國(guó)舉證責(zé)任分配規(guī)則：1. 將法律要件分類說作為舉證責(zé)任分配適用依據(jù)，并結(jié)合我國(guó)國(guó)情，賦予其新的時(shí)代含義，即凡主張某種實(shí)體權(quán)利，或者要求法院確認(rèn)某種法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只應(yīng)就產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，無

6、須就妨礙權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；凡 主張某種實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系事實(shí)不存在的當(dāng)事人，只對(duì)存在妨礙該權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；凡主張?jiān)瓉泶嬖诘膶?shí)體權(quán)利或法律關(guān)系事實(shí)已經(jīng)變更或消滅，或者是應(yīng)當(dāng)變更或消滅的，只應(yīng)就存在變更、消滅實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。由此判斷哪些事實(shí)需要證明即證明對(duì)象，需要證明的事實(shí)由哪方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，在哪一點(diǎn)上進(jìn)行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，以保障當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利的基本平衡。2.注重誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則在舉證責(zé)任分配中的運(yùn)用。民事訴訟法中的誠(chéng)信原則賦予法官以誠(chéng)信和公平正義原則裁判案件的權(quán)力。但在貫徹這一原則時(shí)往往由于法律不能對(duì)日新月異的社會(huì)情況予 以

7、全面涵括而使法官面臨一種尷尬的情況。這種局限性不僅體現(xiàn)在實(shí)體法上，在程序法上亦大量存在。在證據(jù)制度上，由于法律無法對(duì)舉證責(zé)任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)以誠(chéng)實(shí)信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)， 對(duì)克服成文法局限性有重大的意義。法官在對(duì)案件的舉證責(zé)任分配過程中，不但要注意分配結(jié)果的公平性，還要 兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的價(jià)值貫穿于法官 分配舉證責(zé)任的全過程，無論是舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，或是舉證 責(zé)任的倒置，還是特殊情形下的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)都應(yīng)予以適用。然而司 法實(shí)踐中，違反誠(chéng)信原則和公平原則最常見的一種現(xiàn)象就是

8、舉證妨 礙，導(dǎo)致事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。因此，在運(yùn)用該原則時(shí)，還應(yīng)注 意綜合、客觀地考量當(dāng)事人舉證能力。現(xiàn)實(shí)生活中由于某些客觀條件 限制了當(dāng)事人的舉證能力，并由此導(dǎo)致雙方訴訟地位的不平等，解決 這個(gè)問題要求法官必須將舉證能力與證據(jù)距離進(jìn)行綜合考量，即要求接近證據(jù)的一方 （具有舉證方面的優(yōu)勢(shì)，舉證能力相對(duì)而言要強(qiáng)些）承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣可以節(jié)省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況出現(xiàn)。證據(jù)規(guī)定第4條對(duì)幾種類型的侵權(quán)糾紛，實(shí) 行舉證責(zé)任倒置的責(zé)任分配方式，就是對(duì)證據(jù)距離加以考量的結(jié)果。（三）舉證責(zé)任倒置案件的舉證責(zé)任分配問題 證據(jù)規(guī)定增加了實(shí)行舉證責(zé)任倒置的特殊侵權(quán)案件的種類，把產(chǎn)品缺陷侵

9、權(quán)訴訟、共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟和醫(yī)療侵權(quán)訴訟囊括到實(shí)行舉證責(zé)任倒置的案件中，加強(qiáng)了對(duì)眾多處于社會(huì)弱者地位的社會(huì)群體的保護(hù)。同時(shí)，較為明確地規(guī)定了各種特殊侵權(quán)案件中雙方當(dāng)事人各自應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，為法官處理這些特殊侵權(quán)案件提供了依據(jù)，有 利于法制的統(tǒng)一。我們認(rèn)為，在適用舉證責(zé)任倒置的案件中，必須十分注意原告對(duì)于基礎(chǔ)事實(shí)的舉證責(zé)任，還要注意被告對(duì)其行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系的證明程度。 1. 在醫(yī)療事故賠償糾紛一案中，因?yàn)椤芭e證責(zé)任倒置 ”并不能說 明所有的案件事實(shí)都必須由醫(yī)院提供證據(jù)證明，特別是由于原告（患者家屬）的原因而不能收集到相關(guān)的證據(jù)時(shí)，必須將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告（醫(yī)方）。雖然，證據(jù)規(guī)定第 4 條

10、規(guī)定醫(yī)療糾紛適用舉證責(zé)任倒置，但醫(yī)方所承擔(dān)的舉證責(zé)任是特定的、關(guān)鍵的、部分的，患者家屬已充分舉證證明患者入院后得到正確有效的治療，意外發(fā)生后的搶 救行為亦得到原告認(rèn)可，這就排除了被告的搶救行為與患者的死亡之間存在因果關(guān)系的可能。2. 有種觀點(diǎn)認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置規(guī)則要求作為原告的患者提起醫(yī)療損害糾紛時(shí)，必須舉出證據(jù)，證明損害結(jié)果已客觀存在。并不是適 用“倒置舉證 ”規(guī)則， 患者就不需要提供任何證據(jù)，僅憑主觀感受就 表示損害結(jié)果存在。如果患者不能證明其醫(yī)療損害結(jié)果存在，法院將會(huì)依法駁回他的起訴，或不予受理。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。根據(jù)證據(jù)規(guī)定，醫(yī)院要免除責(zé)任，必本篇論文來自 無憂文檔收集與整理，

11、感謝原作者！須證明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系，而法官將該因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配給了原 告，前提必須是醫(yī)院對(duì)自己的醫(yī)療行為與當(dāng)事人的損害事實(shí)無因果關(guān)系進(jìn)行了舉證。 3. 證據(jù)規(guī)定規(guī)定實(shí)行舉證責(zé)任倒置的8 種比較典型的情形，但這并未窮盡應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任倒置的所有情況。根據(jù)舉證責(zé)任倒置的一般原理，對(duì)于一方是服務(wù)的提供者（管理者），另一方是被動(dòng)接 受服務(wù)的社會(huì)公眾（被管理者），社會(huì)公眾相對(duì)于服務(wù)的提供者處于 社會(huì)弱者的地位，此時(shí)，如果社會(huì)公眾因?yàn)榉?wù)提供者提供的服務(wù)受 到傷害而提起訴訟，為了維護(hù)社會(huì)的公平正義，維護(hù)社會(huì)弱者的合法 權(quán)益，法律上需要將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，由被告舉證證明自己提供

12、 的服務(wù)與原告受到的損害沒有因果關(guān)系或者自己對(duì)于損害的發(fā)生沒 有過錯(cuò)，被告才能免除責(zé)任。因?yàn)椴徽搹氖占c案件有關(guān)的證據(jù)的難 易程度，還是雙方進(jìn)行訴訟的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，社會(huì)公眾都是明顯處于不利 地位的。證據(jù)規(guī)定有關(guān)服務(wù)提供者與服務(wù)接受者的侵權(quán)糾紛實(shí)行舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，只有產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)案件和醫(yī)療侵權(quán)案件兩種，并不能包括所有應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情形，因此是不全面的。綜上，我們認(rèn)為，在實(shí)行舉證責(zé)任的案件中，并不是所有的案件 事實(shí)都應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，而是應(yīng)由原告對(duì)案件基礎(chǔ)事實(shí)承擔(dān) 舉證責(zé)任，由被告對(duì)其行為與損害結(jié)果是否存在因果關(guān)系以及是否存在過錯(cuò)（包括證明原告存在故意或過失）承擔(dān)舉證責(zé)任；同時(shí)，證據(jù)

13、規(guī)定沒有窮盡應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置的所有案件，特別是那些社會(huì)公眾在接受服務(wù)過程中受到的損害、被管理者由于管理者的管理行 為受到損害的案件，也應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置。（四）被告的答辯：權(quán)利還是義務(wù)證據(jù)規(guī)定第 32條規(guī)定 “被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”。該規(guī) 定在實(shí)踐操作中產(chǎn)生了一些爭(zhēng)議，焦點(diǎn)在于答辯是被告的權(quán)利還是義務(wù)？應(yīng)該承認(rèn)， 該條 “從文字來理解， 被告在答辯期間屆滿前提出答 辯狀，是被告的一項(xiàng)訴訟義務(wù)”。而民事訴訟法 第 113條規(guī)定 “人 民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5 日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告， 被告在收到之日起15 日內(nèi)提出答辯狀”、

14、“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理 ”，因此，學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為， “提出答辯狀是被告的權(quán)利”， “對(duì)被告來講，答辯權(quán)是辯論權(quán)中最基本的權(quán)利”?？梢姡诿袷略V訟法未修改之前，要將答辯作為一種訴訟義務(wù)來要求是有些困難的。最高人民法院民一庭所編著的民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與 適用稱， “本條規(guī)定主要還是倡導(dǎo)性條款，因?yàn)槌松衔乃鲈诖?辯期間屆滿前不提交答辯狀將喪失提出管轄權(quán)異議的權(quán)利以外，被告的其他訴訟權(quán)利并不因?yàn)椴惶岢龃疝q而受到任何影響。從這點(diǎn)來看， 被告的這一義務(wù)類似于民法中的 ,不真正義務(wù) ?”。但是，在立法技術(shù) 上， “倡導(dǎo)性條款 ”、“不真正義務(wù) ”與“應(yīng)當(dāng) ”是很難兼容的。 證據(jù)

15、規(guī)定起草者同時(shí)也承認(rèn)： “根據(jù)本條規(guī)定， 被告不提出答辯狀并不 會(huì)產(chǎn)生答辯失權(quán)的效果 ”。所以，盡管證據(jù)規(guī)定 中 “本條規(guī)定在 理論上可以給予較高的評(píng)價(jià) ”，但目前并無實(shí)際意義。換言之，被告 不在答辯期內(nèi)提出書面答辯，對(duì)法庭審理，對(duì)被告訴訟權(quán)利的行使都 不應(yīng)也不會(huì)產(chǎn)生任何影響。調(diào)研中有的法官還認(rèn)為，證據(jù)規(guī)定只規(guī)定了被告提出書面答 辯狀的期限，即應(yīng)在答辯期屆滿前提出，但對(duì)不提出書面答辯狀的后 果卻沒有規(guī)定，使得該條在實(shí)務(wù)操作中沒有實(shí)際價(jià)值。如被告未提出 書面答辯狀的，對(duì)其各種訴訟權(quán)利均無任何影響，該規(guī)定形同虛設(shè)。還有些法官則進(jìn)一步提出疑問：如果答辯僅是一種權(quán)利，那么被告在庭前不提出書面答辯，還可

16、允許其在法庭調(diào)查階段以口頭陳述答辯， 這又有悖設(shè)立舉證期限制度之初衷？當(dāng)然，從目前的法律規(guī)定來看， 不應(yīng)因此而限制被告在其他階段的答辯權(quán)是有法可依的。然而，證據(jù)規(guī)定的立法者將答辯作為被告的一項(xiàng)義務(wù)予以規(guī)定，顯然其旨在對(duì)無正當(dāng)理由不答辯，企圖拖延訴訟，搞證據(jù)突襲的被告進(jìn)行制約。從這方面考慮，似乎將答辯界定為一種義務(wù)，更有利于促進(jìn)訴訟。被 告無正當(dāng)理由不答辯，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。通過調(diào)查多數(shù)法官（研討會(huì)中也有相當(dāng)部分律師）認(rèn)同后一種觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，證據(jù)立法中建立“強(qiáng)制答辯 ”制度是必要的，這是證 據(jù)立法的必然趨勢(shì)。這種規(guī)定以體現(xiàn)原、被告訴訟地位的對(duì)等，保護(hù)原告的訴訟權(quán)利，同時(shí)提高開庭審理的效率為

17、目的，是一種積極的立法。但在現(xiàn)有的法律框架下，一步到位尚無法可依。變通的方法是：一方面，我們可以通過送達(dá)應(yīng)訴通知書等途徑敦促當(dāng)事人在法定期間內(nèi)提交書面答辯狀，以盡快整理爭(zhēng)點(diǎn)，提高審判效率；另一方面，我 們也可以通過加強(qiáng)庭前證據(jù)交換等方式來達(dá)到同樣的目的。二、人民法院調(diào)查收集證據(jù)民事訴訟法規(guī)定了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的兩種情形，一是當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)；二是人民法院認(rèn)為審查案件需要的證據(jù)。但法律沒有對(duì)這兩種情形作出更明確的 規(guī)定，實(shí)踐中容易出現(xiàn)法官過多依職權(quán)調(diào)查取證的情形。在由 “職權(quán) 主義 ”向 “當(dāng)事人主義 ”轉(zhuǎn)變的改革目標(biāo)的指引下，作為改革的成果， 證據(jù)規(guī)定在法院

18、調(diào)查取證方面強(qiáng)調(diào)了“強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任， 規(guī)范和弱化法院的調(diào)查取證權(quán)能”，并對(duì)法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍以有限列舉的方式做出了較嚴(yán)密的規(guī)定，嚴(yán)格限定了法院依職權(quán)的調(diào)查取證權(quán)，同時(shí)，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)查證的范圍作出較明確的規(guī)定。（一）法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查證據(jù)證據(jù)規(guī)定第15條對(duì)人民法院可以主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)的情況做出了列舉規(guī)定，法官在第 15 條的規(guī)范下無任何自由裁量的空間。在我國(guó)目前的法律環(huán)境下，公民的法律意識(shí)淡漠，很多人不懂得運(yùn)用法律賦予的訴訟權(quán)利，在沒有委托律師或律師責(zé)任心或執(zhí)業(yè)能力缺失的情況下，主動(dòng)收集證據(jù)就顯得十分不足。而在有些證據(jù)不屬于 當(dāng)事人可申請(qǐng)法院調(diào)取的范圍，而這些證據(jù)又可能影響法官對(duì)整個(gè)

19、案件事實(shí)的定性或案件主要事實(shí)的認(rèn)定，或其他證據(jù)的認(rèn)定有待該證據(jù)的獲得的情況下，法院如果在調(diào)查證據(jù)問題上過于超然，“撒手不管 ”， 在證據(jù) “缺失”的情況下， 仍依證據(jù)規(guī)定 第64 條的規(guī)定進(jìn)行判 斷，就會(huì)使很多文化素質(zhì)較低或有其他不利因素的當(dāng)事人因舉證不能 而遭敗訴。對(duì)于這個(gè)問題，不同法院、不同法官的意見不盡相同，但是大多數(shù)法官認(rèn)為，在這種情況下法院為實(shí)現(xiàn)判案的公正，使判決具有權(quán)威性和說服力，法官應(yīng)適時(shí)、適當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)，先告知當(dāng)事人自己去調(diào)查取證并告知舉證不能的法律后果。如果當(dāng)事人仍然不能或不愿去調(diào)查，根據(jù)證據(jù)規(guī)定，法院不應(yīng)主動(dòng)介入這些證據(jù)的調(diào)查。 我們認(rèn)為，最高法院之所以做出這樣的規(guī)定是因

20、為民事訴訟法對(duì)法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查證據(jù)的范圍過于寬泛，自由裁量權(quán)過大，對(duì)于同樣的情況可能會(huì)因?yàn)橹饔^理解的不同而造成不同的適用效果，因而有必要對(duì) “人民法院認(rèn)為審理案件需要 ”做出嚴(yán)格解釋。但是，另一方面，應(yīng)將法院調(diào)查取證限定在最小的范圍，以合乎證據(jù)規(guī)定 的 目的與宗旨。 我們建議在將來的證據(jù)立法中對(duì)第15 條增加一個(gè)兜底 條款便于法院自由裁量。（二）法院依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查取證 根據(jù)我們的調(diào)查，當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)查取證的情形主要有以下幾種： 1.由有關(guān)檔案部門管理檔案材料。這些部門的很多檔案材料不對(duì)外公開，且進(jìn)行嚴(yán)格管理，一般當(dāng)事本篇論文來自 無 憂文檔收集與整理，感謝原作者！人及訴訟代理人難以憑自己

21、的能力調(diào)取，因而當(dāng)事人有理由、有必要申請(qǐng)法院調(diào)取。例如工商管理材 料、勞動(dòng)爭(zhēng)議中處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的材料、人身傷害案中的傷害鑒定材料、買賣糾紛中涉及到的稅務(wù)材料、房產(chǎn)糾紛中的房產(chǎn)權(quán)證明、其他債務(wù)糾紛中有關(guān)銀行存款的材料、海關(guān)出入報(bào)關(guān)等。2.證據(jù)材料掌握在對(duì)方當(dāng)事人手中，該方當(dāng)事人無法調(diào)取且該證據(jù)影響著主要案件事實(shí)的認(rèn)定，例如醫(yī)患糾紛中院方的診斷記錄等。3. 涉及國(guó)家秘密、 商業(yè)秘密、技術(shù)性材料和個(gè)人隱私的材料。4. 證人拒絕出庭作證或證人與當(dāng)事人不在同一地或者證人在國(guó)外的，但證人證言對(duì)查明案件事實(shí)起著決定性影響的。5.一些無文化、 沒有調(diào)查取證能力且又無聘請(qǐng)律師代理的當(dāng)事人的證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)。 6. 當(dāng)

22、事人因?yàn)榻?jīng)濟(jì)原因申請(qǐng)法院調(diào)查取證。對(duì)于上述申請(qǐng)，第 1-3 項(xiàng)法院一般同意申請(qǐng)，第4-6 項(xiàng)法院一般不同意，而是告知其申請(qǐng)法律援助。但對(duì)個(gè)人隱私，法院應(yīng)如何調(diào)查， 則存在不同的觀點(diǎn)。主張不宜調(diào)查的人認(rèn)為，如果當(dāng)事人因客觀情況不能收集涉及個(gè)人隱私的材料，法官去收集，有侵犯?jìng)€(gè)人隱私之嫌。持可以調(diào)查的觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法第120條的規(guī)定，涉 及個(gè)人隱私的案件為不公開審理的范圍，為查明案件的真相，法院可應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)的范圍進(jìn)行調(diào)查。我們認(rèn)為，在個(gè)人隱私對(duì)案件的事 實(shí)判斷具有相當(dāng)程度的影響的情況下，既然證據(jù)規(guī)定規(guī)定個(gè)人隱 私屬于法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)調(diào)查的范圍，法院應(yīng)把握好調(diào)查的尺度，應(yīng)嚴(yán)格將調(diào)

23、查的范圍限定在與本案案情密切相關(guān)的問題上，而不是凡當(dāng)事人申請(qǐng)就予調(diào)查。 從上述材料可以看出當(dāng)事人由于主客觀原因需要申請(qǐng)法院幫助 收集調(diào)查證據(jù)的情形還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了第17條的列舉事項(xiàng)，但第17條第3款的兜底條款的規(guī)定給法官處理這些情形留下了較大的自由裁量空間。調(diào)查中，法官較一致地認(rèn)為證據(jù)規(guī)定第17條的規(guī)定具有合理性和科學(xué)性。 但是也有一些法官反映說，“客觀原因 ”的彈性 過大，對(duì)其理解意見不一，實(shí)踐中造成了不同法院對(duì)同一或者類似情 形做出了不同的處理，甚至同一案件由不同法官處理時(shí)，意見也不一致，這樣不利于法律適用的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，有損法律的威信。另一方面 兜底條款的規(guī)定成為許多當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)查取證的

24、依據(jù)，然而在目 前法院現(xiàn)有的司法資源范圍內(nèi)又不可能一一同意當(dāng)事人的申請(qǐng)。 我們認(rèn)為，法官在理解和適用兜底條款時(shí)必須以誠(chéng)實(shí)信用原則為 指導(dǎo)，根據(jù)具體案件情況做出公正的判斷和處理。要注意把握“客觀 原因 ”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 “客觀原因 ”應(yīng)當(dāng)是指超出當(dāng)事人意志的、當(dāng)事 人無法控制的原因。對(duì)此應(yīng)從嚴(yán)掌握，以強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任。當(dāng) 然此時(shí)當(dāng)事人的訴訟能力并不是決定證據(jù)調(diào)查的唯一標(biāo)準(zhǔn)，法官還可 運(yùn)用釋明權(quán)對(duì)當(dāng)事人的舉證能力予以彌補(bǔ)。 應(yīng)當(dāng)明確的是，法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，不是舉證責(zé)任的主體。 法院接受當(dāng)事人的申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)，并不是所有進(jìn)行調(diào)查的案件都能查 清事實(shí)。對(duì)于法院不能查證的，敗訴的風(fēng)險(xiǎn)仍應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)

25、。 此外，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查取證，法院同意或不同意申請(qǐng)應(yīng)以何種 形式告知當(dāng)事人的問題，我們認(rèn)為，一般由審理案件的合議庭負(fù)責(zé)審 查當(dāng)事人的調(diào)查申請(qǐng)，如果不符合申請(qǐng)條件，由合議庭以通知書的形 式予以駁回。至于當(dāng)事人申請(qǐng)被駁回后，向受訴法院提出復(fù)議申請(qǐng)， 由誰作為復(fù)議主體，法官們存在不同看法：有的主張由作出不予準(zhǔn)許的合議庭或獨(dú)任法官答復(fù)，理由是只有承辦該案的法官、合議庭才了解案情，方能準(zhǔn)確的作出答復(fù)，同時(shí)才能落實(shí)審判責(zé)任制；有的主張應(yīng)根據(jù)案件的類別，由所在的業(yè)務(wù)庭庭長(zhǎng)作出答復(fù)，理由是若由承辦 法官、合議庭對(duì)復(fù)議作出答復(fù)，答復(fù)必然與原有的不予準(zhǔn)許的通知書 一樣，賦予當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利形同虛設(shè)，而審判庭

26、庭長(zhǎng)負(fù)有管理本庭審判業(yè)務(wù)的職責(zé)，由庭長(zhǎng)在聽取承辦的合議庭或獨(dú)任審判員的匯報(bào)后作出答復(fù)，有利于公平合理處理案件；有的主張由審判監(jiān)督庭作出答復(fù)，理由是審判監(jiān)督庭是法院內(nèi)部專職審判監(jiān)督事務(wù)的庭室，獨(dú)立于各審判業(yè)務(wù)庭之外，由審監(jiān)庭作出答復(fù)，更為公平合理。三、證人制度審判實(shí)踐中，證人所作的證言一般都被視為效力很低的一種證據(jù)，不但不能作為單獨(dú)定案的依據(jù)，而且在和其他證據(jù)形成證據(jù)鏈時(shí) 也僅具有參考的價(jià)值。究其原因，主要是： 1. 證人一般由當(dāng)事人一方 提供，和當(dāng)事人一般都有比較密切的關(guān)系（不是親友就是鄰居），很 可能為了當(dāng)事人的利益而作偽證或者對(duì)案件事實(shí)的描述與實(shí)際情況有較大的偏差，所以證人所作證言的可信度

27、較小。2. 證人經(jīng)常在不同的時(shí)期作出不同的證言，例如在律師取證的時(shí)候作出的證詞和庭審過 程中所作的證詞往往相矛盾。這一般是因?yàn)樽C人迫于傳統(tǒng)的人情關(guān)系 或者某種原因而作出的行為，由于這種情況的存在，無疑會(huì)影響到證 人證言的效力。 3. 在大部分案件中證人都沒有出庭作證，而是向法庭 提交書面的證詞，因此無法當(dāng)庭詢問證人，進(jìn)一步了解證言的可信度 或者發(fā)現(xiàn)證言存在的漏洞。鑒于以上三點(diǎn)原因，證人證言的采信率極低，造成證人證言作為一種證據(jù)在審判實(shí)踐中流于形式。為了改變這種狀況，應(yīng)從以下幾方面入手完善證據(jù)制度：（一）規(guī)范證人資格 我國(guó)民事訴訟法第 70條規(guī)定： “凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作

28、證。不能正確表達(dá)意志的人，不能作為證人。 ”證據(jù)規(guī)定第 53條補(bǔ)充規(guī)定： “待證事實(shí)與其年齡、智力狀況及精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。 ”雖然審判實(shí)踐中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人作為證人的情形很少，但法官們?nèi)云毡榉从?“不能正確表達(dá)意志 ”的標(biāo)準(zhǔn)不好認(rèn)定。在審判實(shí)踐中還是傾向于將無民事行為能力人和限制民事行為能力人等同于不能正確表達(dá)意志的人，從而將未成年 人和精神病人排除在證人范圍之外。我們認(rèn)為，由于證人提供的是事實(shí)陳述而不是意見陳述，因而證人的作證行為不同于一般的民事行為，不能以有無民事行為能力作為 確定證人適格性的標(biāo)準(zhǔn)。只要是知道案件

29、情況并能正確表達(dá)的人，即有能力以各種感覺進(jìn)行觀察，能夠?qū)⒂^察到的情況記憶下來并能夠敘述這些情況的人，就可以作為證人，而不論其是否是完全民事行為能力人。一般認(rèn)為，對(duì)于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，只要法官認(rèn)為其具有觀察、記憶和陳述其意思的能力，就可以作為證人。 而對(duì)這些能力的判斷，必須經(jīng)過法庭審查?？刹捎糜煞ü賹?duì)該無民事行為能力人或限制行為能力人提問或測(cè)試的方式，提問或測(cè)試的內(nèi)容 應(yīng)與待事實(shí)類似。 （二）證人出庭費(fèi)用的承擔(dān) 對(duì)于證人費(fèi)用的承擔(dān)，證據(jù)規(guī)定第 54 條第 3 款明確規(guī)定： “由 提出證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴方承擔(dān)。 ”在調(diào)研過程中， 法官們普遍反映該規(guī)定過于原則，操作

30、性不強(qiáng)。各法院在具體操作過程中的做法也并不一致。對(duì)于在何時(shí)支付費(fèi)用，有的法院是在送達(dá)出 庭作證的傳票時(shí)就向證人支付必要的費(fèi)用，有的法院則是在證人作證 完畢才支付；關(guān)于費(fèi)用的范圍，普遍認(rèn)為應(yīng)包括誤工費(fèi)、住宿費(fèi)、伙 食費(fèi)、交通費(fèi)；對(duì)于費(fèi)用如何計(jì)算，有的法庭的做法是按實(shí)際支出， 有的法院則是按一般會(huì)花費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，以防證人亂花費(fèi)。也有法官提出， 證據(jù)規(guī)定中規(guī)定證人出庭的費(fèi)用都由敗訴方承擔(dān)，但是，當(dāng)對(duì)方 當(dāng)事人提供的證人證言對(duì)案件的認(rèn)定根本沒有起到任何作用時(shí)，如果 該證人出庭的費(fèi)用也要由敗訴方承擔(dān)，似乎本篇論文來自無憂文檔收集與整理，感謝原作者！對(duì)敗訴方不 大公平，并且由于現(xiàn)行法律對(duì)當(dāng)事人提出的證人沒有數(shù)

31、據(jù)限定，勝訴 方如果在起訴時(shí)就有足夠的勝訴把握，那不排除該方有利用該條規(guī)定提出本不必要的證人，故意增加對(duì)方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)的可能。對(duì)申請(qǐng)方?jīng)]有交費(fèi)的處理，有的法官認(rèn)為應(yīng)視為當(dāng)事人撤回申請(qǐng)，有的法官則 認(rèn)為應(yīng)裁定駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。在調(diào)研過程中我們注意到思明區(qū)法院 已就證人作證費(fèi)用問題制定了詳細(xì)的規(guī)定。到思明區(qū)法院訴訟的當(dāng)事人，如果要申請(qǐng)證人出庭作證的，必須在一定期限內(nèi)預(yù)交證人的誤工補(bǔ)貼費(fèi)、交通費(fèi)和住宿費(fèi)，否則視為撤回申請(qǐng)證人出庭作證的申請(qǐng)。誤工補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)為每人每日按上年度廈門市在崗職工日平均工資計(jì)算，交通費(fèi)按實(shí)際必需的費(fèi)用計(jì)算，住宿費(fèi)按廈門市國(guó)家機(jī)關(guān)一般工 作人員前往其他經(jīng)濟(jì)特區(qū)的出差住宿標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

32、另外，證人證言如果未被法官采信，費(fèi)用由申請(qǐng)人承擔(dān)；如果部分被采信，由各方分別承擔(dān)；如果法院依職權(quán)傳喚證人出庭作證的，作證費(fèi)由敗訴方承擔(dān)。我們認(rèn)為，這一做法可以推行。 為了避免出現(xiàn)當(dāng)事人濫用申請(qǐng)證人出庭作證的權(quán)利，致使對(duì)方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)不合理增加的現(xiàn)象，我們認(rèn)為有必要按勝訴方提供的證人證言的采信情況來決定證人出庭費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。原則上，敗訴方自己提供的證人的出庭費(fèi)用當(dāng)然由其自己承擔(dān)，而勝訴方提供的證人證言如果沒有被法官采信，該證人的費(fèi)用由勝訴方承擔(dān)；如果部分被采信， 則由各方分別承擔(dān)；如果全部被采信，則由敗訴方承擔(dān)。但是，這種分配方法的運(yùn)用也不能太絕對(duì)，應(yīng)視勝訴方的主觀狀態(tài)而定。如果勝訴方是惡意申請(qǐng)本

33、不必要出庭的人出庭作證，則有關(guān)費(fèi)用應(yīng)由勝訴方承擔(dān)；如果是善意的，則應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。至于是否為惡意，應(yīng)綜合當(dāng)事人的法律知識(shí)水平、案件情況及證人證言由法官來判斷。如果是律師申請(qǐng)證人出庭，而該證人所做的陳述與案件本身并無任何聯(lián)系或與待證事實(shí)沒有任何聯(lián)系，則應(yīng)視為惡意。（三）證人出庭作證證人出庭作證率低是本次調(diào)研過程中所反映出來的一個(gè)尖銳問題。其原因在于：首先，很多證人都是與雙方當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人認(rèn)識(shí)，有的還是鄰居朋友，礙于面子一般不愿出庭作證；其次，證人怕被報(bào)復(fù)，而現(xiàn)在對(duì)證人的保護(hù)措施是十分有限的；第三，證人不愿意作證還可能因?yàn)樵谡J(rèn)識(shí)上有“事不關(guān)己，高高掛起 ”的思想，并沒有認(rèn)識(shí)到作證不僅是一種義務(wù)

34、，也是維護(hù)社會(huì)正義的需要。結(jié)合實(shí)際、有關(guān)法理及外國(guó)的審判經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為促使證人出庭作證的機(jī)制要從完善證人出庭作證的權(quán)利義務(wù)方面著手：一方面要補(bǔ)償證人的出庭費(fèi)用，保障證人及其近親屬還有其他與證人有特殊關(guān)系的人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，使權(quán)利與義務(wù)得到平衡；另一方面，如果證人不出庭履行作證 的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，如罰款、罰金、拘留等措施甚至將其認(rèn)定為藐視法庭罪。證據(jù)規(guī)定對(duì)證人出庭作證的程序并沒有做出明確的規(guī)定，思明區(qū)法院制定了證人宣誓制度，其證人出庭作證的程序設(shè)計(jì)在全國(guó)有 較大影響。雖然由于沒有其他相關(guān)法律制度的支持，思明法院的證人 宣誓也僅流于形式，并不因此而產(chǎn)生任何法律后果，但法官們普遍認(rèn)

35、為采取宣誓的方式對(duì)宣誓的證人具有一種心理威懾力，有利于促使證人誠(chéng)實(shí)作證。在調(diào)查中，有法官反映，有些證人對(duì)作證的陳述要求常常不是很清楚，不清楚自己要證明的事實(shí)，不能圍繞與案件有關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行闡 述，抓不住主題，既拖延了庭審時(shí)間，又難以起到證明的效果?；蛘咄褂迷u(píng)論性的語言，對(duì)另一方當(dāng)事人的是非進(jìn)行評(píng)判，而不是闡述所要證明的事實(shí)經(jīng)過，進(jìn)而激化了雙方當(dāng)事人的矛盾。我們認(rèn)為，證人在陳述時(shí)有時(shí)會(huì)不可避免地加入一些自己的意見，對(duì)這些評(píng)論性意見，法官應(yīng)及時(shí)加以制止，否則有可能影響證人對(duì)事實(shí)的陳述，使證人不能全面作證。（四）專家證人與專家輔助人有觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)規(guī)定第61 條體現(xiàn)了我國(guó)民事證據(jù)領(lǐng)域引入了 “專家

36、證人 ”制度。我們則認(rèn)為，證據(jù)規(guī)定第61 條應(yīng)為 “專家 輔助人 ”制度，而非 “專家證人 ”，“專家證人 ” 與“專家輔助人 ”有 著本質(zhì)的不同。一般而言， “專家證人 ”是英美法系國(guó)家證據(jù)法上的 概念，具有特定的內(nèi)涵。學(xué)理上，“專家證人 ”屬于證人的一種， 在 訴訟活動(dòng)中其仍遵守適用于證人的一般規(guī)則。從第61 條規(guī)定的內(nèi)容來看，具有專門知識(shí)的人出庭就案件的專業(yè)問題進(jìn)行說明應(yīng)具備兩個(gè)條件：首先其應(yīng)具有專門的知識(shí)；二是由當(dāng)事人申請(qǐng)并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。學(xué)者們將此處 “具有專門知識(shí)的人員”定義為專家輔助人。顯然，專家輔助人并不屬于證人或鑒定人，而屬于一種新類型的訴訟參加人，這一點(diǎn)尤其應(yīng)準(zhǔn)確把握。專家

37、輔助人制度的設(shè)立無疑具有積極的意義。它不僅彌補(bǔ)了當(dāng)事人自有知識(shí)的不足，保障了當(dāng)事人訴訟上的正當(dāng)權(quán)利，而且有助于法官居中裁判和對(duì)事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定。專家輔助人并不具有證人或鑒定人的地位，因此其所陳述的專家意見并不具有證據(jù)的效力。事實(shí)上，專家輔助人僅是替補(bǔ)一方當(dāng)事人 對(duì)案件涉及的專門性問題進(jìn)行說明，彌補(bǔ)當(dāng)事人專業(yè)知識(shí)的欠缺與不足，起到輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的作用。同時(shí)，對(duì)于缺乏相關(guān)領(lǐng)域?qū)ｉT知識(shí)的法官而言，專家輔助人對(duì)案件專門問題的說明對(duì)法官的內(nèi)心確信往往起了舉足輕重的影響。因此，庭審中應(yīng)嚴(yán)格把握專家輔助人對(duì)案件專門性問題 “說明 ”的效力問題，并不應(yīng)直接將其作為證據(jù)予以 采用。 在調(diào)查中我們注意到，證據(jù)規(guī)

38、定第61 條并沒有對(duì)專家輔助人的資格予以規(guī)定，一些法官對(duì)如何認(rèn)定專家輔助人的資格感到不好把握。我們認(rèn)為， “具有專門知識(shí)”的人員不應(yīng)僅限于高學(xué)歷、高職稱的專業(yè)人員，只要是在某一專門領(lǐng)域內(nèi)具有豐富知識(shí)的人都應(yīng)該可以成為專家輔助人，而不論其知識(shí)來源是正式教育或個(gè)人實(shí)踐，更不應(yīng)受性別、年齡等限制。當(dāng)然，具有更高學(xué)歷和職稱的人員所做的說明 無疑更容易為法官接受，但這也只是影響到法官的內(nèi)心確信，不應(yīng)成 為判斷 “專門知識(shí)人員 ”的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。 需要指出的是，由于當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力以及身份背景的不同，在聘 請(qǐng)專家輔助人出庭方面可能會(huì)存在某種程度的不公。從第 61 條看， 就聘請(qǐng)專家輔助人的權(quán)利而言，雙方當(dāng)事人都

39、是平等的，并不存在著差異。實(shí)踐中，如果僅有一方聘請(qǐng)專家輔助人出庭，法官判案應(yīng)綜合案件的各種情況，特別是鑒定機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論，而不能僅根據(jù)一方專家輔助人的意見做出裁判。 四、關(guān)于舉證期限問題（一）舉證期限的協(xié)商確定與法院指定根據(jù)證據(jù)規(guī)定 33 條的規(guī)定，舉證期限可由當(dāng)事人協(xié)商確定，也可由人民法院指定。普通程序案件法院指定的舉證期限不得少于30日，簡(jiǎn)易程序案件則不受此約束。在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，證據(jù)規(guī)定實(shí)施以來，一般情況下都是由法院在舉證通知書中指定舉證期限，對(duì) 在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)的，法院只能依據(jù)證據(jù)規(guī)定 34 條的規(guī) 定判決駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，按此處理的案件約有46 件。有些案件是

40、由法院主動(dòng)提示當(dāng)事人自行協(xié)商舉證期限，但所占比例較小，約占一審民事案件的 7.3% 。其原因是原被告是先后到法院領(lǐng)取受理通知書的， 如果要求當(dāng)事人自行協(xié)商確定舉證期限，必 須另行安排時(shí)間召集雙方當(dāng)事人到庭，實(shí)踐中有諸多不便。在案件壓 力較大的情況下，法官一般不愿意主動(dòng)去做。有的法院（如杏林法院）嘗試過召集雙方當(dāng)事人協(xié)商舉證期限，但也未能達(dá)到法院預(yù)期的效果，因?yàn)楫?dāng)事人往往將擁有較長(zhǎng)的舉證期限視為其重要權(quán)利。為了提高審判效率，有的法院采取了變通的方法，即由法院在指定舉證期限前先本篇論文來自 無憂文檔收集與整理，感謝原 作者！與當(dāng)事人協(xié)商（當(dāng)然，這種協(xié)商或許僅僅是為了取得當(dāng)事人在 心理上的認(rèn)同，最終

41、還是由法院來指定舉證期限，且僅適用于簡(jiǎn)易程序案件），盡量使舉證期限縮短便于案件盡快進(jìn)入審理，另一方面也可以使當(dāng)事人在某種程度上認(rèn)可法院指定的舉證期限。還有的法院在舉證期限未屆滿就組織庭審，庭審結(jié)束后再讓當(dāng)事人繼續(xù)舉證。而大 多數(shù)的法院卻認(rèn)為，前兩種做法的施行其基礎(chǔ)必須是當(dāng)事人自愿協(xié)商 一致，但現(xiàn)實(shí)中原被告雙方涉訟后存在的敵視心理，難以把雙方當(dāng)事 人召集在一起進(jìn)行協(xié)商，徒增法院的工作量，因此不如直接指定舉證期限更方便盡快開庭審理。至于后一種做法其弊端是顯而易見的。首先，這種做法違背了民事訴訟法和證據(jù)規(guī)定的操作程序，使舉證期限貫穿于庭審的過程中，不利于案件的審理。其次，這種循環(huán) 舉證最終會(huì)導(dǎo)致民事

42、訴訟的審理結(jié)構(gòu)成為一種可逆性的審理結(jié)構(gòu)，以 致法院不得不重復(fù)開庭審理。再次，在一方當(dāng)事人沒有律師代理的情 況下，多次舉證可能會(huì)影響到當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，還可能使庭審 的爭(zhēng)點(diǎn)處于不確定的狀態(tài)，導(dǎo)致庭審效率低下，背離設(shè)立舉證時(shí)限的 初衷。 出現(xiàn)此種情況的原因，從客觀方面分析，存在協(xié)商舉證期限和指 定舉證期限的時(shí)序問題。 根據(jù)證據(jù)規(guī)定 第 33 條第 1 款的規(guī)定， 人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人 送達(dá)舉證通知書。而舉證通知書的內(nèi)容之一就是由人民法院根據(jù)案件情況指定舉證期限。而在此種情況下原告剛剛知道自己的起訴被受理，被告也僅僅知道自己有訴訟發(fā)生，因此要求原被告雙方在此

43、之前 協(xié)商舉證期限是不現(xiàn)實(shí)的。從主觀方面分析，是由于對(duì)設(shè)立舉證期限 限度的認(rèn)識(shí)問題，特別是多數(shù)當(dāng)事人的法律素質(zhì)普遍不高，對(duì)法律知之甚少，而我國(guó)又沒有推行律師強(qiáng)制代理制度，當(dāng)事人沒有協(xié)商舉證期限的意識(shí)。如果由當(dāng)事人自行協(xié)商舉證期限，當(dāng)事人一般都是從自己的利益出發(fā)，希望舉證期限越長(zhǎng)越好，其結(jié)果，協(xié)商的期限一般都會(huì)長(zhǎng)于法院的指定期限，與案件的實(shí)際需要相背離，徒增審判周期， 影響審判效率的提高。因此實(shí)踐中召集雙方當(dāng)事人協(xié)商以改變法院指定的舉證期限多數(shù)是行不通的。我們認(rèn)為，法院指定舉證期限應(yīng)與當(dāng)事人協(xié)商舉證期限并行，不應(yīng)簡(jiǎn)單認(rèn)為應(yīng)以法院指定為主，以當(dāng)事人協(xié)商為輔。最高法院之所以 明確規(guī)定舉證期限可以由雙

44、方當(dāng)事人協(xié)商一致，是為了尊重當(dāng)事人之間的訴訟契約。而且，如果當(dāng)事人能夠通過協(xié)商解決舉證期限，可以減少由于法院指定舉證期限而帶來的當(dāng)事人不信任的壓力。當(dāng)事人協(xié)商舉證期限，有助于確保當(dāng)事人對(duì)訴訟公正的信心，加強(qiáng)法院的權(quán)威。由于法院的角色是居中裁判，其目的就是為了解決當(dāng)事人之間存在的 糾紛，如果當(dāng)事人就舉證期限協(xié)商一致，無論對(duì)法院還是當(dāng)事人，都是有好處的，這也有利于糾紛的解決。為了鼓勵(lì)當(dāng)事人協(xié)商舉證期限，應(yīng)強(qiáng)化法院對(duì)當(dāng)事人的舉證指導(dǎo)。 至于二審程序，由于該程序證據(jù)的提供僅限于新證據(jù)，因此當(dāng)事 人如果沒有新證據(jù)提供，就沒必要指定舉證期限。當(dāng)事人在二審程序中提供新證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時(shí)提

45、出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。這里區(qū)分了開庭審理和不開庭審理兩種情況，在開庭審理的情況下，當(dāng)事人可以在開 庭審理時(shí)提供新證據(jù)，因此指定舉證期限就必須界定在開庭審理時(shí)。 這里的開庭審理時(shí)提供新證據(jù)應(yīng)該理解為最遲到法庭辯論終結(jié)前。對(duì)不需要開庭審理的，舉證期限只能由人民法院指定，不能由當(dāng)事人協(xié)商，新證據(jù)應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。（二）簡(jiǎn)易程序中的舉證期限適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣?不受證據(jù)規(guī)定 第 33條第 3款的限 制。實(shí)踐中如何確定簡(jiǎn)易程序的舉證期限，各法院的做法不一。有的 法院統(tǒng)一規(guī)定為 5日，有的為 7日，有的為10 日，有的根據(jù)答辯期指定 15日，但均不依案件

46、的具體情況在指定的期限上有所區(qū)別。在座談中，許多基層法院的法官建議統(tǒng)一規(guī)定簡(jiǎn)易程序案件的舉證期限，以避免做法不同而導(dǎo)致當(dāng)事人的誤解。此外，對(duì)簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)為普通程序案件，是否再次重新指定舉證期限，由于證據(jù)規(guī)定沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中都是由各基層法院自行掌握。有的是在已指定的期限上補(bǔ)至 30 日；有的重新指定30 日；有的法院根據(jù)案件情況不主動(dòng)指定，只有當(dāng)事人提出申請(qǐng)后，才會(huì)指定；有的法院根據(jù)案件情況，若認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)完全提供證據(jù)，則不再指定期限，若提供的證據(jù)還不充分，則再指定一定期限。我們認(rèn)為：對(duì)于簡(jiǎn)易程序的舉證期限，沒有必要規(guī)定統(tǒng)一的舉證期限，因?yàn)槊恳粋€(gè)案件的具體情況不同，所需的舉證期限也不同。法官

47、應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，指定不同的舉證期限，當(dāng)然也要兼顧到當(dāng)事人的協(xié)商。至于是否會(huì)導(dǎo)致一些不公正，這就需要法官根據(jù)具體情況綜合判斷。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，屬于法院自由裁量的范疇。不過，雖然 對(duì)適用簡(jiǎn)易程序的案件指定舉證期限是法院的權(quán)力，但也應(yīng)當(dāng)注意當(dāng)事人協(xié)商舉證期限的權(quán)利。至于簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)為普通程序的案件，這時(shí)舉證期限已屆滿，所以程序的轉(zhuǎn)換與舉證期限并沒有必然的關(guān)系，法院也沒必要再次主動(dòng)為當(dāng)事人重新指定舉證期限。當(dāng)然，由于個(gè)案情況不一，為了保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，如果當(dāng)事人以有新證據(jù)為由提 出申請(qǐng)，法院就應(yīng)當(dāng)給予一定的舉證期限，但只能發(fā)生舉證期限的延 長(zhǎng)而非重新指定舉證期限。 （三）當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或提起反訴后， 舉證期限的確 定 證據(jù)規(guī)定第 34 條第 3 款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，但并沒有規(guī)定在當(dāng)事 人增加、變更訴訟請(qǐng)求或