論高科技時代民商法的創(chuàng)新

1、論高科技時代民商法的創(chuàng)新在21世紀，我們都感受到了高科技廣泛而深刻的影響。高科技向人類社會各個領(lǐng)域的滲透,正改變著世界經(jīng)濟形態(tài)和發(fā)展過程，使人類從土地、勞動力和資本等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素為主的時代走向知識、技術(shù)和信息等新興生產(chǎn)要素為主的時代，即由物質(zhì)經(jīng)濟形態(tài)轉(zhuǎn)入知識經(jīng)濟時代。高科技的發(fā)展為人類未來展示了廣闊而美好的前景，使全社會的生活質(zhì)量發(fā)生質(zhì)的飛躍。同時也對與人們生活休戚相關(guān)的民商法提出了全面的挑戰(zhàn)，推出了傳統(tǒng)民商法律制度所無法解決的諸多新興領(lǐng)域。如果民商法不適應高科技社會的要求，隨時以開放的心態(tài)和實事求是的精神面對紛繁復雜的新問題，民商法將面臨捉襟見肘的尷尬境地。因此實行民商法的變革 和創(chuàng)新，回應

2、高科技發(fā)展的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，已是新世紀大勢所趨。一、高科技時代民商法價值體系的創(chuàng)新1. 高科技發(fā)展對民商法價值的影響(1)高科技的發(fā)展使安全和效益成為傳統(tǒng)民商法所應追求的主要和基礎(chǔ)性價值。安全作為一種價值，在傳統(tǒng)民商法中一般只居于從屬和派生地位，例如，在傳統(tǒng)交易方式中，交易安全一般包括信息安全、交付方式安全和信用安全三個方面。在現(xiàn)實環(huán)境中，交易信息對交易安全的影響通常是有限的，第三人對交易信息的獲得往往并不構(gòu)成對交易安全的威 脅；同時，現(xiàn)實交易中的一手交錢一手交貨的同時履行的交易方式一般是不存在安全問題的；對于非同時履行的交易方式而言，傳統(tǒng)的付款方式一般也是比較安全、可靠的，即使出現(xiàn)了欺詐和安全問題

3、，其影響也是有限的；同時，當事人還可以適用不安抗辯和預期違約制度予以避 免。對于信用安全問題，傳統(tǒng)交易一般是在交易雙方通過實際接觸、考察等方式對對方的信 用問題有了較為充分的了解的情況下進行的，即使交易雙方實際并不了解對方，但現(xiàn)實環(huán)境至少也為雙方了解彼此的信用問題提供了較為可靠的保證。因此，以信息安全、交付安全和信用安全為內(nèi)容的交易安全問題并沒有成為民商法的主要問題和重點規(guī)范對象，交易安全問題也沒有引起民商法學界的足夠重視。高科技發(fā)展，對民商法價值的影響主要表現(xiàn)在它使安全成為高科技時代民商法所應追求 的主要和基礎(chǔ)性價值之一。以互聯(lián)網(wǎng)為例，由于互聯(lián)網(wǎng)具有不同于現(xiàn)實環(huán)境的特征，因此，在網(wǎng)絡環(huán)境中，

4、信息安全和信用安全成為影響交易安全的主要因素。一方面，由于網(wǎng)絡交易實際上都是以信息傳遞和信息交流的方式實現(xiàn)的，因此，信息安全也就成為網(wǎng)絡交易安全的直接的重要因素。網(wǎng)絡信息安全主要取決于網(wǎng)絡系統(tǒng)自身的安全(如系統(tǒng)信息泄露)和系統(tǒng)對外的耐攻擊性，它要求信息在網(wǎng)絡中傳輸、存儲、交換等整個過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、 改變等；而互聯(lián)網(wǎng)絡的開放性使得網(wǎng)絡對一切主體都是開放的，為那些試圖在網(wǎng)絡上進行破壞性活動的人提供了空間；互聯(lián)網(wǎng)虛擬性使得不僅對網(wǎng)絡的攻擊行為很難發(fā)現(xiàn)和防范，同時也為發(fā)現(xiàn)和尋找攻擊者帶來難度；互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)性使得網(wǎng)絡系統(tǒng)的安全保障性脆弱，也為具備網(wǎng)絡安全技術(shù)的不法之徒攻擊網(wǎng)絡信息系統(tǒng)提供了

5、便利。因此，互聯(lián)網(wǎng)的開放性、虛擬性和技術(shù)性使網(wǎng)絡信息安全面臨挑戰(zhàn) ，從而成為影響網(wǎng)絡交易的主要因素。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的開放性使得網(wǎng)絡交易所涉及的有關(guān)主體可能相距很遠，甚至跨越國界，彼此往往并不熟悉和了解對方的信用，從而使信用成為影響交易安全的重要因素?？梢姡ヂ?lián)網(wǎng)的以上特征加劇了網(wǎng)絡安全性問題，提升了安全作為高科技時代民商法價值的地位，從而使安全價值在民商法價值體系中的地位更加突出，并進而成為高科技時代民商法的基礎(chǔ)性和居于重要地位的價值要 素。與安全一樣，效益在傳統(tǒng)民商法價值體系中也居于從屬和派生地位。在漫長的法律進化 歷程中，正義(或公正)一直是立法和司法的理性取向 ，傳統(tǒng)的法學研究甚至拒絕

6、把效益納入 法律的價值范疇之中。效益被引入法學領(lǐng)域源于上世紀經(jīng)濟法學的興起，由此，效益開始作為一種價值目標進入法律意識、法學理論和法律制度。效益目標的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)的法律價值目標帶來了強有力的沖擊。在高科技時代，高科技的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的自由性格使得基于互聯(lián)網(wǎng)的 一切活動天生都具有高效益的傾向。而互聯(lián)網(wǎng)的開放性、交互性等特征及其海量的信息為民商事活動高效益的實現(xiàn)提供了更好的環(huán)境條件。因此，追求和保障網(wǎng)絡民商事活動的高效益應當是高科技時代民商法的基礎(chǔ)性價值。(2)高科技的發(fā)展為民商事主體實現(xiàn)自由提供了一個更加方便、更加廣闊的空間和舞臺。在網(wǎng)絡時代，互聯(lián)網(wǎng)的開放性特征打破了國界和地域限制，主體可以根據(jù)自

7、己的意志通過互聯(lián)網(wǎng)與任何地方的任何人進行一切他們需要的信息交流和民商事活動，從而為自由的實現(xiàn)提供了一個無比創(chuàng)新廣闊的空間；互聯(lián)網(wǎng)的開放性也使得互聯(lián)網(wǎng)上能夠匯集海量的信息，主體可以從中充分獲取自己所需的信息，從而為其實現(xiàn)自由提供了更加堅實的基礎(chǔ)。 因此，互聯(lián)網(wǎng)就是自由的化 身和象征。它不僅為民商法自由價值的實現(xiàn)提供了前所未有的廣闊空間，同時也為民商事主體充分實現(xiàn)自由提供了更加方便、可靠的工具 ，使得民商事主體在高科技的時代享有較之以 往更大范圍的自由。2. 高科技時代民商法價值體系的重整如上所述,高科技時代民商法的價值體系主要由自由、平等、公平、安全、效益組成。在這些價值中，自由仍然是民商法的根

8、本性和目標性價值；平等，既是一種工具性價值,又是一種目標性價值，只不過它在高科技時代的民商法中具有不同于傳統(tǒng)民商法的內(nèi)涵；公平,仍然是高科技時代民商法的根本性價值目標；安全雖然是高科技時代民商法的基礎(chǔ)性或工具性價值,但鑒于高科技環(huán)境的特殊性 ，安全作為一種價值，應當是高科技時代民商法所應追求的 主要價值目標；效益，則是高科技時代民商法的基礎(chǔ)性價值，在高科技時代民商法的諸價值中居于重要地位。應當看到，安全與效益是一對相互沖突的價值 ，過分追求安全，將會失去效益； 過分追求效益，又會造成安全隱患。因此，追求適度的安全與效益，實現(xiàn)安全與效益的最佳平 衡將是高科技時代民商事立法的重要目標。二、高科技時

9、代民商法基本原則的創(chuàng)新高科技時代民商法基本原則的創(chuàng)新主要表現(xiàn)為它擴大了傳統(tǒng)民商法中意思自治、平等原則的內(nèi)涵，同時使得安全和效益成為高科技時代民商法的基本原則。1. 意思自治原則以網(wǎng)絡民商事活動為例，允許當事人以協(xié)議方式訂立相互之間的交易規(guī)則，是網(wǎng)絡民商事活動的基本屬性。因而，在網(wǎng)絡民商事活動的立法與司法過程中，都要以意思自治原則為指導，為當事人全面表達與實現(xiàn)自己的意愿預留充分的空間，并提供切實的保障，如聯(lián)合國貿(mào)法會制定的電子商務示范法第4條就規(guī)定了當事人可以協(xié)議變更的條款。其內(nèi)在含義是：除了強制性的法律規(guī)范外，其余條款均可由當事人自行協(xié)商制定。其實，電子商務示范法中的強行規(guī)范不僅從數(shù)量上很少

10、，該法總共十七條，強行性規(guī)范僅有四條，且這些強行性規(guī)范 的目的也僅在于為當事人在電子商務領(lǐng)域里充分行使其意思自治而創(chuàng)造條件。換言之，電子商務示范法的任意性條款，是從正面確定權(quán)利，以鼓勵其意思自治，而強制性條款，則從反 面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適用于電子商務活動的特征 ，更好地保障其自治意思的實現(xiàn)。 可 以說是一正一反，殊途同歸。2. 平等中立原則所謂平等中立原則，是指高科技網(wǎng)絡時代的民商事立法對參與交易的所有主體進行網(wǎng)絡 民商事活動所需要的相關(guān)技術(shù)和交易平臺（即信息傳輸、存儲和交流的媒介）等應中立、平等對待，不能有所偏愛。它是網(wǎng)絡和網(wǎng)絡民商事活動的全球性、技術(shù)性特征的反映和體現(xiàn)。以電子商務法

11、為例，要達到各方利益的平衡，并實現(xiàn)平等中立的目標，就有必要作到以下 幾點：（1）技術(shù)平等中立。電子商務法對傳統(tǒng)的口令法與非法對稱性公開密鑰加密法，以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求。同時,還要給未來的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀，以至閉塞賢路。譬如分子計算機的問世、新一代高速網(wǎng)絡的出現(xiàn)等，都將考驗電子商務法的平等中立性。（2）媒介平等中立。媒介平等中立，是平等中立原則在各種通 訊媒體上的具體表現(xiàn)，從傳統(tǒng)的通訊行業(yè)劃分來看，不同的媒介可能分屬于不同的產(chǎn)業(yè)部門，如無線通訊，有線通訊，電視，廣播，增殖網(wǎng)絡等。而電子商務法 ，則應以平等中立的原則來對 待這些媒介體，允許各種媒介

12、根據(jù)技術(shù)與市場的發(fā)展規(guī)律相互融合，互相促進。只有這樣，才能使各種資源得到充分的利用，從而避免人為的行業(yè)壟斷或媒介壟斷。（3）實施平等中立。在電子商務法與其它相關(guān)法律的實施上，不可偏廢，在本國電子商務活動與國際性電子商務活動的法律待遇上，應一視同仁。特別是不能將傳統(tǒng)書面環(huán)境下的法律規(guī)范（如書面、簽名、原件等法律要件）的效力，放置于電子商務法之上，而應平等中立對待，根據(jù)具體環(huán)境特征的需 求來決定法律的實施。（4）同等保護。這是實施平等中立原則在電子商務交易主體上的延伸。 電子商務法對商家與消費者，國內(nèi)當事人與國外當事人等，都應盡量做到同等保護。因為電子 商務市場本身是國際性的，在現(xiàn)代通訊技術(shù)條件下

13、，割裂的、封閉的電子商務市場是無法生存 的。3. 安全原則在高科技時代，所謂安全原則，是指民商事活動的進行應以安全為前提，民商事立法應當反映和體現(xiàn)民商事活動對安全的要求。例如，保障電子商務的安全進行 ，既是電子商務法的重要任務，又是其基本原則之一。 電子商務以其高效、 快捷的特性，在各種商事交易形式中脫 穎而出，具有強大的生命力。 而這種高效、快捷的交易工具，必須以安全為其前提。 由于網(wǎng)絡 民商事活動是在虛擬的環(huán)境中進行的，有關(guān)交易的所有信息在網(wǎng)絡中傳輸、存儲、交換時將面臨兩個方面的不安全因素：一是網(wǎng)絡的物理安全不夠理想 ，導致信息的丟失、泄露等；二是 可能受到來自人為的侵害，如攔截、竊取、改

14、變網(wǎng)絡中傳輸、存儲的信息等。因此從目前有 關(guān)立法來看，主要從網(wǎng)絡物理安全和簽名、認證、支付等具體制度兩個方面體現(xiàn)安全原則的 理念。可見，安全原則是高科技時代民商法的基本原則，體現(xiàn)了網(wǎng)絡和電子交易的虛擬性、開放性特征對交易安全的需要。4. 效益原則長期以來，法律的公平、正義與效益之間關(guān)系，一直是一個困擾法律界的世界性難題。自古以來，法律是公正的代名詞，但是法律又是依存于經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑，缺之對法律這兩層本質(zhì)屬性的理解，就無法完整界定法律的基本原則。各個國家在不同時期制定的法律 ，其基本原則是有差異的。在當今高科技的時代，所謂民商法的效益原則就是指高科技時代民商事立法和民商事活動應以提高和促進效

15、益為目標，它是高科技時代網(wǎng)絡自由性格和高科技時代民商法的效益價值的體現(xiàn)。為此 ，民商事立法應尊重當事人對民商事活動所適用的法律、使用 的技術(shù)、交易平臺等媒介的選擇及其有效性，以確保民商事活動不因所使用的技術(shù)、交易平臺的不同而無效或出現(xiàn)效力瑕疵 ，從而促進民商事活動的效益。三、高科技時代民商法基本范疇與基本制度創(chuàng)新1. 高科技發(fā)展擴大了傳統(tǒng)民商事權(quán)利體系的范圍一定時期的民商事權(quán)利體系是由一定時期民商事生活的內(nèi)容和條件所決定的。高科技的發(fā)展擴大了傳統(tǒng)民商事權(quán)利體系的范圍，它的具體表現(xiàn)為：（1）信息庫專用權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)使得信息在民商事生活中地位日益突出，信息的開發(fā)與提供成為影響民商事生活的關(guān)鍵性因素。應

16、當賦予雖不具有獨創(chuàng)性但投入一定勞動或投資的信息庫開發(fā)者、提供者相應的民商事權(quán)利，以保護其勞動或投資積極性。目前，民商法中沒有這種信息庫專用權(quán) ，正是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)擴大了民商事權(quán)利的范圍。（2）域名專用權(quán)。目前，民商法中尚沒有域名專用權(quán)這個范疇。域名 ， 實際上是指連接到國際互聯(lián)網(wǎng)上的計算機地址。域名設計的最終目的是便于計算機聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)上通訊聯(lián)系。隨著網(wǎng)絡在商業(yè)領(lǐng)域運用的逐漸普遍和深入，域名越來越廣泛地成為網(wǎng)上經(jīng)濟活動的一種商業(yè)標示符號，幾乎與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的商標和企業(yè)名稱具有同樣的標識作 用。于是，域名便因此而具有商業(yè)價值 ，從而成為互聯(lián)網(wǎng)上商業(yè)競爭的重要籌碼 ，一旦主體取 得了對某一域名的使用

17、權(quán)，這種使用權(quán)就是一種專用權(quán)。 從目前的實踐看，域名所有者的這種 權(quán)利就是其對域名的專用權(quán)。（3）版權(quán)人控制其作品或錄音、錄像制品在網(wǎng)絡上傳播（輸）的權(quán)利。鑒于作品或錄音、錄像制品具有不同于現(xiàn)有的傳播方式，它是一種交互式的傳播，而非是傳統(tǒng)的單相傳播。因此，目前有關(guān)立法已經(jīng)將它納入版權(quán)保護的范圍，從而使版權(quán)人控制其作品、錄音、錄像制品在網(wǎng)絡中傳播成為一種新的民商事權(quán)利。（4）網(wǎng)絡用戶對自己的個人數(shù)據(jù)（信息或資料）的控制權(quán)。在網(wǎng)絡環(huán)境中，以數(shù)據(jù)的形式存在的不受傳統(tǒng)隱私保護的個人 信息或資料對電子商家來說已經(jīng)變成了可以賺錢的有用信息。如果不賦予網(wǎng)絡用戶對個人信息的控制權(quán)，顯然是不公平。因此，保護網(wǎng)絡

18、用戶對自己的個人信息控制權(quán)已經(jīng)成為民商事立 法的重要任務。2. 高科技發(fā)展擴大了民商法的調(diào)整對象互聯(lián)網(wǎng)的開放性特征使得互聯(lián)網(wǎng)上的信息來源渠道廣泛、內(nèi)容豐富；同時,互聯(lián)網(wǎng)的開放性特征也為信息交流提供了廣泛的空間。由于國際互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和普及 ，不僅在信息的表現(xiàn)形式和傳遞方法上發(fā)生了從量到質(zhì)的革命，而且信息本身的價值已經(jīng)成為不容忽視的現(xiàn)實存在,主要體現(xiàn)在兩個方面，一是與經(jīng)濟利益相關(guān)的財產(chǎn)性利益；一是與個人隱私相關(guān)的人格性利益。鑒于信息在互聯(lián)網(wǎng)時代民商事生活中的重要作用，民商法不能對此視而不見，而應當及時地將民商事主體之間的信息關(guān)系包括信息庫專用權(quán)、個人資料控制權(quán)、版權(quán)人控制其作品或錄音制品在網(wǎng)絡上傳

19、播的權(quán)利等納入調(diào)整的范圍。另外，域名作為專用權(quán)的客體已經(jīng)成為事實，因此，民法應當對上述范疇及時作出規(guī)范。3. 高科技發(fā)展改變了傳統(tǒng)民商法中的法律行為的意思表示形式及由此建立起來的民商事法律行為制度傳統(tǒng)民商法中的意思表示行為，無論是口頭的書面的意思表示方式，還是默示的意思表示方式，都是意思表示的當事人在面對面 （視覺）的情況下或能夠通過視覺、聽覺實際感受、 領(lǐng)悟彼此的（言行所表示的）真實意思后所做出的意思表示方式。在高科技時代互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性及網(wǎng)絡行為的非謀面性（即雙方不見面接觸）、無紙化特征使得主體在互聯(lián)網(wǎng)上進行民商事 活動時，彼此既不能在面對面的情況下以口頭形式進行意思表示，也不能通過書面形式

20、進行意思表示，也不能通過一般所理解的默示方式進行意思表示，而只能通過敲擊鍵盤或點擊鍵盤鼠標或由計算機程序自動控制等方式完成。這種意思表示方式的效果如何、應當遵循何種規(guī)則等，都是高科技時代的民商法所必須解決的問題?？梢?，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性及網(wǎng)絡行為的無紙化和非謀面性特征通過改變傳統(tǒng)民商法律行為的表意方式，從而改變了傳統(tǒng)民商法中的法律行為制度。4. 高科技的發(fā)展影響了傳統(tǒng)民商法中的代理制度高科技的發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，影響了傳統(tǒng)民商法中的代理制度。 以電子 代理人”為例， 所謂電子代理人”并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執(zhí)行人的意思的、智能化的交 易工具。雖然電子 代理人”不具有法律人格，但它執(zhí)行

21、的卻是人的意思表示，或根據(jù)其意思而履行合同，所以它與當事人的權(quán)利義務有著十 分密切的聯(lián)系，這就是民商法應對之進行規(guī)范的原因所在。當事人為了擴大交易機會，減少營銷成本，預先在電子 代理人”中設置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發(fā)出或接受邀約。但是,這種電子 代理人”的思維能力是預設的、有限的，缺乏綜合判斷行為后果的能力 ，并且它本身也沒有自身獨立的利益以及承擔義務 的財產(chǎn)基礎(chǔ)，所以不可能具有法律人格。 換言之，電子 代理人”不可能具有獨立締約能力。 然 而，從電子 代理人”日益被廣泛應用的姿態(tài)來看，卻又不能不承認其輔助當事人訂立、履行合同的能力。畢竟這類電子設施中包含了一些物化了的人工智能。因此，聯(lián)合國貿(mào)法會、美國統(tǒng)一州法會