試論幾種有爭議行為的可訴性

1、試論幾種有爭議行為的可訴性內(nèi)容提要：對違法行政行為實施救濟的最為重要的途徑確實是行政訴訟，受案范圍問題那么是整個行政訴訟制度的“瓶頸”問題，受案范圍的寬窄，直接決定了司法救濟的范圍、多寡。在改革開放背景下公布實施的我國行政訴訟法，由于多種因素的綜合作用，行政訴訟受案范圍規(guī)定的過窄、過小。審判實踐中又給理論研究提出許多新的課題,一些準法律行為、涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之外的權(quán)利的行為、行政獎勵行為等是不是具有可訴性，也己成為理論界和實務界的熱點問題。本文擬依據(jù)行政訴訟的理論，對上述行為的可訴性做以分析、探討，以期為我國行政訴訟法受案范圍的修改和進一步完善提供參考。關鍵詞:行政訴訟法的受案范圍準法律行為

2、行政獎勵行為行政合同行為一、涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之外的權(quán)利的行為行政訴訟法第11條第一至第七項規(guī)定的具體行政行為,一樣被明白得為只涉及相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，第八項的規(guī)定也只涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容?？墒切姓V訟法第11條第二款規(guī)定：“除前款外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定能夠提起行政訴訟的其他行政案件由此可見，行政訴訟法有關權(quán)利司法救濟的規(guī)定，并非僅僅限于相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。相對人的政治權(quán)利、教育權(quán)、文化權(quán)、勞動權(quán)等受到行政行為侵害時，只要法律法規(guī)有所規(guī)定，就能夠夠提起行政訴訟。以受教育權(quán)為例。最近幾年來，學校涉訴的行政訴訟案件明顯增多，如劉燕文訴北大不予頒發(fā)博士學位案、田永訴北京科技大學拒

3、絕頒發(fā)畢業(yè)證案，許多案件見諸于新聞媒體，在此不作過量列舉。對目前實踐中己經(jīng)顯現(xiàn)的教育權(quán)行政案件，有必要從行政訴訟法的角度進行分析。侵犯受教育權(quán)的行政行為是不是屬于行政訴訟的受案范圍，存在兩種不同的熟悉。一種觀點以為，我國行政訴訟法第二章明確規(guī)定了人民法院的受理范圍，侵犯教育權(quán)的案件并非在其中，其他相關的教育法律、法規(guī)中也沒有明確的規(guī)定，倘假設在法律沒有明確規(guī)定的情形下，法院的受案范圍能夠任意擴大，那么司法也有太泛化的偏向了。另一種觀點以為，當事人的權(quán)利受到侵犯，就應當給予其法律上的救濟，對侵犯教育權(quán)的行政行為應當能夠提起行政訴訟。其理由有二：一、關于行政主體侵犯受教育者合法權(quán)益的行為能夠提出行

4、政訴訟，現(xiàn)行的法律已有很多的規(guī)定。我國行政訴訟法在受案范圍一章中，在對具體行政行為的可訴性作了確信的列舉以后，又在第十一條第2款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定能夠提起訴訟的其他行政案件?！边@是一個兜底條款，單行法律、法規(guī)能夠規(guī)定同意司法審查的行政行為。我國教育法規(guī)定：“對學校給予的處分不服向有關部門提出申述，對學校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益,提出申述或依法提起訴訟J未成年人愛惜法第46條規(guī)定：“未成年人的合法權(quán)益受到侵害的，被侵害人或其監(jiān)護人有權(quán)要求有關主管部門處置，或依法向人民法院提起訴訟?！蹦敲?，當事人的權(quán)益在行政治理關系中受到行政主體的侵害而提起的訴訟，它不是

5、民事訴訟，也不是刑事訴訟，而只能是行政訴訟。二、在法律沒有明文禁止時，應當對法律精神做一個有利于整個社會的明白得，對法律的本意做一個最大限度合理的寬泛的明白得，并授予法官必然程度的裁量權(quán)，實現(xiàn)司法救濟，盡可能擴大司法救濟途徑。筆者贊同第二種觀點，理由在于：依照“有權(quán)利必有救濟”的行政救濟原那么，為公民設置了一種權(quán)利，卻無保障、救濟途徑，那么這種權(quán)利是不是存在就成了問題，即便存在也全然可不能取得執(zhí)行，因此“有救濟才有權(quán)利-第二，在救濟途徑的選擇方面，復議、信訪、申述等方式與司法救濟相較，后者更具有公正性、權(quán)威性和有效性。對相對人權(quán)利的救濟還有一項很重要的原那么，即“司法最終救濟原那么”，其含義是

6、指“對行政權(quán)利侵犯公民權(quán)利的一切情形都應當設置司法的救濟途徑，使權(quán)利在受到侵害時能夠直接地或間接地通過司法的途徑獲獲救濟”。當事人以為行政行為侵犯了其受教育權(quán)，需要一個居中裁判的角色，代表國家行使審判權(quán)的人民法院義不容辭。從目前的司法實踐來看，法院對新聞媒體報導的案件大多作出了實文體決，認同了這種案件的性質(zhì)屬于行政訴訟。教育權(quán)行政爭議是不是屬于行政訴訟的受案范圍，我國行政訴訟法對此未作具體的明示性規(guī)定，在理論界和司法實務界存在著較大的不合,致使不同地域顯現(xiàn)不同的處置結(jié)果，損害了法律的權(quán)威性和嚴肅性。最高人民法院于2000年3月8日發(fā)布了關于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）假設干問題的說明，對擴

7、大行政訴訟受案范圍作了明確規(guī)定。該說明第一條第1款規(guī)定：“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關和組織極為工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！蓖瑫r，該說明又在第2款對不屬于行政訴訟受案范圍的行政行為作了規(guī)定。從行政行為的種類上看，被訴行政行為仍是只限于具體行政行為，可是從侵犯相對人的權(quán)利的類型上看，那么不單單限于侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為,侵犯受教育權(quán)的行政行為也應當包括在受案范圍之內(nèi)。行政復議法第6條第十一項規(guī)定，相對人“以為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，”能夠申請復議。同時，行政服役法第5條規(guī)定：“公民、法人或其他組織對行政復

8、議決定不服的，能夠依照行政訴訟法的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟，可是法律行政復議決定為最終裁決的除外”。這一規(guī)定擴大了行政訴訟愛惜公民權(quán)益的范圍。最高法院假設干說明第1條排除條款中也沒有將涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之外的權(quán)利排除在可訴的行政行為之外，確實是參考了行政復議法的規(guī)定。二、準法律行為準法律行為，在行政法領域也被稱為準行政行為，依照一樣的劃分方式，準行政行為有三種：受理行為、通知行為、證明行為。一、受理行為，是指行政機關同意相對人的申請啟動行政程序的行為。有關受理行為在行政訴訟中的表現(xiàn)有二：一種是行政相對人向行政機關提出申請以后，行政機關不予受理或拒絕回答；另一種是行政機關受理了行政相對人的申

9、請，與此有關的利害關系人對行政機關的受理行為提起行政訴訟。關于不作為或違法受理的行為，行政訴訟法及假設干說明作了明確規(guī)定，屬于行政訴訟的受案范圍。應當指出的是,被訴的受理行為必需是行政受理行為才是可訴的。假設當事人向公安機關提出申請，要求其實施刑事偵查行為，對公安機關此種不作為，人民法院那么不予受理。二、通知行為，是指行政機關將已經(jīng)做出的行政決定告知相對人。一樣情形下，這種行為可不能對相對人的權(quán)利義務產(chǎn)生阻礙。可是在個別情形下，遲延的、錯誤的通知行為可能使相對人喪失法律規(guī)定的尋求救濟的期限。若是法律標準己經(jīng)規(guī)定了救濟途徑的，相對人那么不能對行政機關的通知行為提起行政訴訟，但在沒有相應救濟途徑的

10、情形下，相對人應當具有尋求司法救濟的權(quán)利。3、證明行為，是指行政機關或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，以國家的名義證明某種法律狀態(tài)存在的行為。在我國，證明行為要緊有證明身份關系的行為、鑒定行為、公證行為等。證明身份關系的行為，要緊有教育治理機關、民政機關、公安機關等對學歷、學位、軍烈屬身份、優(yōu)撫對象、戶口、戶籍身份的證明等。這一類證明行為，盡管是準法律行為，但其主體是行政機關，而且其證明行為對當事人的權(quán)利義務具有實質(zhì)性的阻礙，在司法實踐中，法院一樣將其等同于具體行政行為,受理相對人對這些行為提起訴訟的行政案件。目前，爭議較大的是公證行為、醫(yī)療事故鑒定行為和交通事故責任認定行為。關于公證行為公證是國家公證

11、機關依照當事人的申請，依照法定程序、代表國家證明法律行為和法律事實、文書真實性、合法性的一種證明活動。關于公證機關的公證行為的可訴性問題，有兩種不同的觀點，有學者以為,公證機關作出的公證行為，不該納入行政訴訟的受案范圍。其理由是公證機關不具有行政主體資格，公證行為是國家證明機關行使國家證明權(quán)的行為，國家證明行為不是具體行政行為，公證行為只對當事人之間既有的權(quán)利義務關系予以證明，并未改變當事人的權(quán)利義務關系,同時公證行為不具有具體行政行為的約束力故不該將公證行為納入行政訴訟的受案范圍。我以為，相對人對公證行為不服提起訴訟，人民法院應看成為行政訴訟案件受理。其依照在于：第一，公證處是國家公證機關，

12、既使不是行政機關，也應屬法律法規(guī)授權(quán)的組織，代表國家行使公證的職權(quán)，符合行政訴訟法關于主體的要求，具有獨立的主體資格。第二，公證機關出具的公證文書對當事人的權(quán)益具有實質(zhì)性的阻礙力,公證行為是具體行政行為，具有公定力，公證機關應當為其作出的違法證明承擔法律責任。再次，公證機關的領導機構(gòu)司法部有關行政復議的規(guī)定，己將公證行為納入行政復議和行政訴訟的范圍。司法部1990年12月12日發(fā)布的公證程序規(guī)那么（試行）第55條規(guī)定“當事人對公證處作出的不予受理、拒絕公證、撤消公證書的決定有異議的，能夠在接到?jīng)Q定之日內(nèi)，向該公證處的本級司法行政機關申請復議；”第58條規(guī)定“復議申請人對復議決定不服的，能夠在接

13、到復議的決定后15日內(nèi)，向人民法院起訴?！彼痉ú俊瓣P于涉及公證事項的司法行政復議有關問題的批復”中規(guī)定：能夠申請復議的有關公證事項的行政行為的范圍包括：以為行政機關撤消公證書的決定侵犯其合法權(quán)益或防礙其合法權(quán)益實現(xiàn)的；以為公證處不予受理，拒絕或終止辦證，撤消或不予撤消公證書，侵犯其合法權(quán)益或防礙其合法權(quán)益實現(xiàn)的。以上規(guī)定說明司法部有關行政復議的規(guī)定己把公證行為納入行政復議和行政訴訟的范圍。而且不管是行政訴訟法或是司法說明，對公證行為的可訴性并無禁止性規(guī)定，公證行為應納入行政訴訟的受案范圍。在司法實踐中，已經(jīng)有了這方面的沖破。如河南省新野縣人民法院受理梁全德不服縣公證處為其母違法辦理遺言公證而提

14、起的行政訴訟一案。新野縣法院以為，該案屬于行政訴訟的受案范圍，其理由是：一、公證行為不在行政訴訟法和假設干說明規(guī)定的不屬于行政訴訟受案范圍的行為之列；二、公證處是行使國家證明權(quán)的機關，代表國家依法證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性。公證書具有證據(jù)效勞和強制執(zhí)行力，是法院認定事實的依據(jù)，對相對人的權(quán)益產(chǎn)生實際阻礙；3、中華人民共和國民事訴訟法第67條規(guī)定:通過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應看成為認定事實的依照，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。公證行為是不是符合法定程序，只有通過行政審判才能作出正確的判定。另外還有司法部的幾項具體規(guī)定。關于醫(yī)療事故鑒定

15、行為1987年發(fā)布的醫(yī)療事故處置方法第11條規(guī)定：“病員及家眷和醫(yī)療單位對醫(yī)療事故或事件的確認和處置有爭議時，可提請本地醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會進行鑒定，由衛(wèi)生行政部門處置。對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作的結(jié)論或?qū)πl(wèi)生行政部門所作的處置不服的，病員及其家眷和醫(yī)療單位均能夠在接到結(jié)論或處置通知書之日起15日內(nèi)，向上一級醫(yī)療事故鑒定委員會申請從頭鑒定或向上一級衛(wèi)生行政部門申請復議；也能夠直接向本地人民法院起訴。關于衛(wèi)生行政部門的處置不服，能夠提起行政訴訟，在這一點上人們意見一致。關于醫(yī)療鑒定委員會結(jié)論不服，是不是能夠提起行政訴訟,那么有不同的明白得。反對的觀點以為，醫(yī)療事故鑒定委員會的鑒定行為帶有很強

16、的技術(shù)性和專業(yè)性，由發(fā)揚進行審查，不能公正、正確解決爭議。另外最高人民法院在關于對醫(yī)療事故爭議案件人民法院應否受理的復函中規(guī)定：“病員和家眷若是對醫(yī)療鑒定結(jié)論有異議,能夠向上級醫(yī)療事故鑒定委員會申請從頭鑒定，如因?qū)﹁b定結(jié)論有異議向人民法院起訴的，人民法院不予受理”。因此，醫(yī)療事故鑒定行為不具有可訴性。我以為，第一需要明確的是，醫(yī)療事故處置方法是由國務院發(fā)布的，它是一部行政法規(guī)，醫(yī)療事故鑒定委員會屬于行政法規(guī)授權(quán)的組織，能夠?qū)︶t(yī)療事故或事件進行鑒定、確認行為。依照行政訴訟的大體理論，法律法規(guī)授權(quán)的組織具有行政主體資格，關于其所做為不服，相對人能夠提起行政訴訟。第二，醫(yī)療事故鑒定往往是民事案件的先

17、導，是不是組成醫(yī)療事故或事故品級，關于民事訴訟有關責任劃分、補償數(shù)額起著決定性的作用。醫(yī)療事故鑒定行為對相對人的權(quán)益有實在質(zhì)性的阻礙，不將其納入行政訴訟受案范圍，無益于充分愛惜當事人的合法權(quán)益。再次，從目前我國醫(yī)療事故鑒定委員會的人員組成看，醫(yī)患糾紛中的醫(yī)療單位的專家極有可能確實是醫(yī)療事故鑒定委員會的成員，其公正大打折扣。至于醫(yī)療事故鑒定涉及很強的專業(yè)知識，誠然此言不虛，但發(fā)明權(quán)、專利權(quán)案件一樣涉及到較強的專業(yè)知識，都在人民法院受案范圍之內(nèi)，故人民法院不宜處置醫(yī)療事故鑒定之說純屬無稽之談。最后，醫(yī)療事故處置方法中己經(jīng)明確給予了相對人復議或起訴的選擇權(quán)，對鑒定結(jié)論或處置通知不服的，能夠向上級申請

18、從頭鑒定或復議，也能夠向本地人民法院起訴。此處的“起訴”應按行政訴訟明白得。最高法院1989年所作的司法說明，明顯與行政法規(guī)發(fā)生沖突，既輕忽了實現(xiàn)生活中大量醫(yī)患糾紛的成因，也不符合行政訴訟的立法宗旨。因此，醫(yī)療事故鑒定行為應納入行政訴訟的受案范圍，同意司法審查，從而更充分地愛惜相對人的合法權(quán)益。三、行政獎勵行為行政獎勵行為是指國家行政機關和法律法規(guī)授權(quán)的組織，給予對國家和社會作出奉獻的公民，法人或其他組織的物質(zhì)或精神獎勵的具體行政行為，它分為內(nèi)部的行政獎勵行為和外部的行政獎勵行為。內(nèi)部行政獎勵行為是指行政機關給予行政機關內(nèi)部的工作人員物質(zhì)和精神獎勵的行為。依照現(xiàn)行行政訴訟法第12條第三項的規(guī)定

19、，對內(nèi)部獎勵行為提起行政訴訟，不屬于法院的受案范圍。外部行政獎勵行為,是指行政機關基于行政治理的目的，獎勵公民、法人和其他組織的行為。它往往是基于相對人實施了有利于行政治理的行為而實施的。關于外部獎勵行為的可訴性，爭議的地方在于它屬于民事訴訟仍是屬于行政訴訟？堅持外部行政獎勵行為屬于民事訴訟的觀點以為，行政機關的不公正獎勵或不作為，組成對民事權(quán)利的侵犯，公民應當通過民事訴訟的途徑尋求救濟。如某市為進展外向性經(jīng)濟，調(diào)動一切力量招商引資，制定一個帶有獎勵方法的文件。文件規(guī)定：若是企業(yè)或個人介紹外資在該市投資達1000萬元以上，政府將獎勵其10萬元，這種有關獎勵的規(guī)定相當于一個合同的邀約，若是某公民

20、聯(lián)系到外國投資那么是一個許諾行為，市政府與該公民之間是一種邀約與許諾的民事關系。一旦發(fā)生糾紛應按民事案件處置。在司法實踐中也有具體案例支持該種觀點。上述觀點忽略了最重要的一點，那確實是作出這種邀約的主體是行政機關，這種行政獎勵行為是為了實現(xiàn)行政治理目的而實施的，它關于相對人而言沒有法律上的強制力，但對行政機關那么具有法律上的約束力。行政獎勵行為一經(jīng)作出，行政機關必需遵守。行政獎勵是隨著現(xiàn)代法治和現(xiàn)代行政的進展顯現(xiàn)的新型的行政治理方式。從形式上看,它有必然的民事合同的因素，但實質(zhì)上是行政機關和相對人之間的一種行政治理關系。政府發(fā)布引進外資予以獎勵的規(guī)定，其目的是為了實現(xiàn)本地域的經(jīng)濟繁榮，這種行為是政府行使行政職權(quán)的行為。這種行為的主體只能是行政機關，具有排他性。行政行為和民事行為的重要區(qū)別是，民事行為的主體不具有排他性，行政行為只能是行政機關或法律法規(guī)授權(quán)的組織。同時，政府許諾對引進外資作出奉獻的相對人給予獎勵，不予獎勵或不適當獎勵的行為對相對人的權(quán)利義務必將產(chǎn)生極大的阻礙。因此，外部行政獎勵行為屬于行政訴訟的受案范圍。四、行使公共權(quán)利的組織行為通常情形下，除行政機關利用國家行政權(quán)利，還存在其他社會組織行使公共權(quán)利的現(xiàn)實，例如，足球協(xié)會、會計師協(xié)會等行業(yè)協(xié)會對其他成員的處置，村（居）民委員會依村規(guī)民月約行使自治