上市公司關(guān)聯(lián)交易非公允性及其治理

1、上市公司關(guān)聯(lián)交易非公允性及其治理內(nèi)容摘要 : 關(guān)聯(lián)交易是一把“雙刃劍” , 一方面關(guān)聯(lián)交易可以節(jié)約交易成本 , 提高企業(yè)盈利能力 ; 另一方面 , 非公允關(guān)聯(lián)交易會損害企業(yè)及其利益相關(guān)者的合法權(quán)益 , 甚至危及證券市場的健康發(fā)展。本文針對我國上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易 , 通過分析其主要動機與手段、危害及成因 , 最后提出了相應的治理措施。關(guān)鍵詞 : 關(guān)聯(lián)交易非公允性經(jīng)濟后果治理隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展 , 我國企業(yè)經(jīng)營形式逐步由單一的產(chǎn)品經(jīng)營向資本經(jīng)營轉(zhuǎn)化 , 通過收購兼并、參股、控股、重組等形式 , 快速擴展經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營領(lǐng)域 , 提高抗御風險的能力。一些大型企業(yè)集團紛紛設(shè)立自己的子公司以不斷提升自

2、身的競爭能力。這一切使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間的交易日見增多 , 數(shù)額日益增大。關(guān)聯(lián)雙方通過明確產(chǎn)供銷關(guān)系 , 可以優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)和內(nèi)部資源配置 , 節(jié)約交易成本 , 提高資產(chǎn)盈利能力 ; 通過相互拆借資金 , 相互擔保 , 可以及時籌措資金 , 有效地把握投資機會 , 降低機會成本 , 提高資金營運效率。但是 , 關(guān)聯(lián)交易畢竟是關(guān)聯(lián)方之間的交易 , 受利益的驅(qū)動 , 在交易中難免存在不公平的內(nèi)幕交易?，F(xiàn)實中大量不合法、不公平關(guān)聯(lián)交易的存在, 已嚴重損害了上市公司及其利益相關(guān)者的合法權(quán)益,甚至危及了證券市場的健康發(fā)展。本文針對我國上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易 , 分析其主要動機與手段、危害及成因 , 最后提

3、出了相應的治理措施。上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的動機與手段所謂非公允關(guān)聯(lián)交易 , 是指公司與關(guān)聯(lián)方之間違背誠實信用和公平交易原則 , 對公司和其他利益相關(guān)者造成侵害的交易。非公允關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生其動機與手段主要有以下幾方面 :控股股東利用不公平的關(guān)聯(lián)交易, 進行盈余管理 , 向上市公司進行利潤“輸送”。按我國證券法的有關(guān)規(guī)定 , 上市公司配股、增發(fā)和上市交易以及發(fā)行債券等 , 均需達到一定的盈利指標。為了幫助上市公司獲取融資資格或摘掉“ST”、“ PT”的帽子 , 控股股東常常通過與上市公司進行一系列非公允交易來達到為后者“輸血”的目的。采取的主要手段包括 : 采用大幅度高于或低于市場價格的方式 ,

4、 進行購銷或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 ; 在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間或者通過第三者最終與關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂虛假購銷合同 , 人為地抬高上市公司銷售額和利潤 ; 以委托經(jīng)營或受托經(jīng)營的方式收取固定的回報 ; 以收取管理費用和分攤共同費用的方式調(diào)節(jié)利潤等?？毓晒菊加蒙鲜泄举Y金和無償拖欠上市公司貨款。按證券法的規(guī)定 , 上市公司發(fā)行股票和配股募集的資金 , 應按募集說明書的用途予以使用。但現(xiàn)實的情況是 , 這些資金卻常常被控股公司挪作他用。上市公司變成了母公司的“提款機” , 成為母公司從股票市場籌集資金的工具。另一方面 , 在上市公司與其母公司的關(guān)聯(lián)交易中 , 母公司拖欠上市公司貨款而不計付逾期違約金的情況也十分嚴重?？毓晒蓶|

5、常常利用自己手中的控制權(quán) , 通過一種地下通道 ( 即“隧道” ) 的方式從上市公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和利潤 , 最后“掏空”上市公司。主要手段包括 : 向公司高價出售原材料、低價購買其產(chǎn)品 ; 向上市公司收取不合理的商標等無形資產(chǎn)使用費及服務費等 , 以五糧液集團為例 , 截止 2003 年五糧液集團累計從上市公司獲取商標和標識使用費現(xiàn)金 54344 萬元 , 其中一些商標使用費為相應銷售收入的數(shù)倍 ( 如圣酒、歲歲樂、古都液等 ), 另外 , 集團公司還向五糧液收取綜合服務費、貨物運輸、資產(chǎn)租賃費、維修服務費及經(jīng)營管理費等更多達 94334 萬元 ; 我國資本市場一個常見的現(xiàn)象就是公司改制上市后 ,

6、 集團公司或控股公司通過各種方式 , 將手中的各項實物資產(chǎn)陸續(xù)地賣給上市公司 , 上市公司通常支付的都是現(xiàn)金 , 而這些資產(chǎn)通常都是質(zhì)次價高的 , 受損的總是上市公司 , 還有一些控股股東則是以一些質(zhì)量低劣的非現(xiàn)金資產(chǎn)來抵充所欠上市公司款項 , 巨額沖銷。最近的一個事例是濟南輕騎 ,2002 會計年度一次性計提大股東及大股東所屬公司欠款 39.74 億元的壞賬損失 , 平均每股計提壞賬準備超過 4 元。違規(guī)擔保 , 轉(zhuǎn)移風險。一些控股公司利用上市公司的資信這種無形資產(chǎn)為自身提供巨額貸款擔保 , 從而使上市公司獨立地無條件地承擔了相關(guān)的財務風險 , 成為控股股東的“避風港”。據(jù)有關(guān)媒體報道 ,S

7、T 猴王為猴王集團擔保貸款的金額高達 4.3 億元 , 這些或有負債在猴王集團破產(chǎn)后大都成為 ST猴王的現(xiàn)實負債猴王最終亦為之付出了破產(chǎn)的代價。,ST轉(zhuǎn)移利潤 , 逃避合理納稅義務。這是指企業(yè)集團利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移定價來逃避稅負。應該說 , 利用關(guān)聯(lián)交易非正常定價的最初動機就是避稅。利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移定價避稅 , 一方面是利用不同企業(yè)、不同地區(qū)稅率及減免稅條件的差異 , 將利潤轉(zhuǎn)移到稅率低或可以減免稅的關(guān)聯(lián)企業(yè) ; 另一方面是將盈利企業(yè)的利潤轉(zhuǎn)移到虧損企業(yè) , 從而實現(xiàn)整個集團的稅負最小化。上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的經(jīng)濟后果上市公司與關(guān)聯(lián)方之間的非公允關(guān)聯(lián)交易違背了市場公平交易和誠實信用原則 , 產(chǎn)

8、生的后果主要有 :( 一) 對上市公司的自身發(fā)展產(chǎn)生不利影響對于利益輸送型關(guān)聯(lián)交易 , 雖然能夠使上市公司在某一階段創(chuàng)造或維持較好的經(jīng)營業(yè)績 , 中小股東似乎也從中享受到額外收益。但也使上市公司的經(jīng)營喪失市場獨立性而過分倚重關(guān)聯(lián)企業(yè)的扶持 , 上市公司抗擊外部風險能力不斷衰弱甚至最終喪失。當大股東自身難保 , 對上市公司沒有能力再進行挾持的時候 , 上市公司的業(yè)績隨時可能跌入低谷 , 甚至出現(xiàn)大幅虧損。更為嚴重的是 , 當控股股東大量占用上市公司資金 , 拖欠貨款 , 利用劣質(zhì)資產(chǎn)向上市公司套現(xiàn) , 以及轉(zhuǎn)移上市公司利潤 , 掏空上市公司時 , 對上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營更是造成了致命的打擊。( 二

9、) 對中小投資者的利益造成侵害中小股東對公司經(jīng)營的影響很小, 他們的利益也最容易受到侵害。如上市公司的母公司利用其融資套現(xiàn) , 募集資金后又通過關(guān)聯(lián)交易將資金轉(zhuǎn)移出上市公司; 又如母公司將其某些資產(chǎn)賣給上市公司而不論這些資產(chǎn)對其是否有利 ; 再如為保證配股權(quán) , 上市公司通過虛假銷售 , 虛增利潤編造業(yè)績 , 這些都是對中小股東的欺騙和侵害。( 三) 非公允關(guān)聯(lián)交易可能侵害債權(quán)人的利益股份有限公司是典型的資合公司 , 其資產(chǎn)是對外承擔責任的唯一保證。如果關(guān)聯(lián)企業(yè)通過關(guān)聯(lián)交易侵吞公司資產(chǎn)或利用公司為其債務擔保 , 就會使公司資產(chǎn)減少或處于高風險狀態(tài) , 從而令債權(quán)人的債權(quán)無保障。( 四) 造成國

10、有資產(chǎn)的流失原國有企業(yè)經(jīng)改制成為股份公司上市后 , 保留了大量的非流通國有股 , 在借殼、買殼上市的企業(yè)重組、購并風潮中 , 轉(zhuǎn)讓國有股是一個經(jīng)常采用的方式。在某些產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易中 , 價格明顯過低 , 這顯然會損害國家利益 , 導致國有資產(chǎn)的流失。另外 , 為包裝上市公司 , 提高其業(yè)績 , 作為控股股東的國有企業(yè) , 有的不惜犧牲自身利益 , 同上市公司進行輸血式的關(guān)聯(lián)交易 , 間接地損害國家利益。( 五) 造成國家稅收收入的流失利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤 , 這是企業(yè)避稅的一個常用手段。如通過關(guān)聯(lián)交易將利潤從高稅率企業(yè)轉(zhuǎn)移至低稅率企業(yè) , 確保集團整體稅賦最低。這種行為無疑破壞了國家的稅收制度

11、 , 造成國家利益的流失。( 六) 危及證券市場的健康發(fā)展關(guān)聯(lián)交易是一把“雙刃劍”。不公平關(guān)聯(lián)交易會損害國家、少數(shù)股東、債權(quán)人及上市公司自身的利益 , 尤為重要的是 , 若任由不公平關(guān)聯(lián)交易滋生、蔓延 , 勢必會打擊投資者信心 , 擾亂市場秩序 , 如果投資者受到傷害并失去信心 , 資本市場的發(fā)展必將受到嚴重的影響 , 這將對國有企業(yè)的股份制改革及中國證券市場的健康、規(guī)范發(fā)展極為不利。上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生原因分析由于我國國有企業(yè)改制不徹底, 上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理, 國有股“一股獨大”的現(xiàn)象相當普遍。國內(nèi)上市公司大部分是由國有企業(yè)改制而來的, 由于改制不徹底 , 不少企業(yè)上市后并沒有做到

12、真正“三分開” , 尤其在生產(chǎn)經(jīng)營上受控于其母公司的現(xiàn)象比較嚴重。而與此同時 , 這些控股母公司又往往是由一些行業(yè)主管部門轉(zhuǎn)變而成的 , 不僅仍然承擔著部分政府和行政職能 , 而且在理念上也容易將上市公司視同過去的國有企業(yè) , 于是各種計劃經(jīng)濟體制下的慣常做法和傳統(tǒng)經(jīng)營管理方式在上市公司得以沿襲 , 例如占用資金、委派任命、關(guān)聯(lián)擔保等 , 大股東可以相當方便地利用其控股優(yōu)勢和行政影響力來左右或影響公司的經(jīng)營活動 , 促進不公平關(guān)聯(lián)交易 , 使利益傾斜于大股東本身或其關(guān)聯(lián)人。另外 , 在我國 , 由于國有股和法人股均為非流通股 , 因此對于上市公司的控股股東來說 , 國有股的非流通性在很大程度上

13、阻礙了他們獲取與社會公眾股股東相同的收益機會 , 這些控股股東行使股權(quán)的途徑主要集中到對上市公司的介入和干預上來 , 并通過不公平的關(guān)聯(lián)方交易獲取收益。上市公司的治理結(jié)構(gòu)很不完善 , 股東大會實際操縱在大股東手中 , 中小股東的利益難以在公司的決策和實際運作中體現(xiàn) , 這也是造成上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的重要因素。董事會由大股東和內(nèi)部人控制的現(xiàn)象較為嚴重 , 監(jiān)事會實際上只是一個受到董事會控制的議事結(jié)構(gòu) , 獨立董事數(shù)量很少 , 難以對董事會進行約束。在這種情況下 , 上市公司控股股東有可能利用手中的控制權(quán)為自身謀取最大化的利益 , 使得企業(yè)經(jīng)營行為更多地呈現(xiàn)非市場化。上市公司股東的有限責任和“

14、一股一票”投票制度的安排 , 為不公平關(guān)聯(lián)交易創(chuàng)造了先天條件 , 為大股東侵占中小股東的利益披上了“合法”的外衣。在“兩權(quán)分離”的基礎(chǔ)上 , 公司人格和股東人格是分開的 , 股東與公司是兩個不同的利益主體 , 股東將自己的財產(chǎn)投入公司之后 , 按出資比例享有一定的表決權(quán)和收益權(quán) , 并承擔有限的責任 , 但財產(chǎn)處置權(quán)歸公司法人所有 , 股東不得隨意干預公司的經(jīng)營管理。但當股東濫用表決權(quán)而迫使公司違背自己的意志而行動時 , 股東人格就掩蓋、替代了公司人格 , 股東有限責任原則的缺陷也就得以暴露。因此 , 在西方國家的公司法典中 , 在堅持公司人格獨立原則和股東有限責任原則的同時 , 又規(guī)定了股東

15、須承擔無限責任的情形。但我國并未加以借鑒 , 以至于在發(fā)生不公平關(guān)聯(lián)交易造成對中小投資者利益侵害時 , 該原則恰好成為大股東濫用表決權(quán)而又可免盡無限責任的保護傘。在我國資本市場上 , 由于缺乏對中小股東利益加以保護的法律 , 加之相應約束大股東的市場機制尚未建立 , 大股東控制更多地導致侵害中小股東利益行為的“利益輸送”現(xiàn)象 , 使得以“掏空”為目的非公允關(guān)聯(lián)交易更加肆無忌憚。關(guān)聯(lián)交易信息披露制度不盡完善。目前 , 雖然我國已經(jīng)針對上市公司關(guān)聯(lián)交易的披露問題制定了一些規(guī)范 , 但這些規(guī)范卻存在著一些不足之處 , 表現(xiàn)在 : 有些規(guī)定自相矛盾 , 存在規(guī)避的空間 ; 缺乏相關(guān)的禁止性規(guī)定 ; 缺

16、乏對上市公司故意將某些關(guān)聯(lián)交易信息隱藏不報或拒不披露的懲罰性規(guī)定。一些上市公司正是充分利用制度的這些缺陷 , 想方設(shè)法鉆制度的空子 , 進行大量不合法、不公允的關(guān)聯(lián)交易。上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的治理措施( 一) 深化資本市場改革進一步深化資本市場改革, 優(yōu)化上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)。正如前文所述, “一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)及缺少有效制衡的公司治理結(jié)構(gòu)是產(chǎn)生不公平關(guān)聯(lián)方交易的主要原因 , 因此必須在保護投資者利益的前提下 , 采取合理的方式實現(xiàn)國有股份的流通和股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化配置。股權(quán)結(jié)構(gòu)改變的過程 , 實質(zhì)上也是對公司控制權(quán)重新分配的過程。多元化的股權(quán)結(jié)構(gòu)能使股份公司的人格化特征更加明顯 , 進而能對控股

17、股東的行為進行監(jiān)督和制約 , 減少了其憑借股權(quán)優(yōu)勢將自身意志強加給上市公司及為謀取私利不惜損害上市公司整體利益等行為的發(fā)生。另一方面 , 應盡快實施股權(quán)分置改革 , 使沉淀的國有股權(quán)合理流動 , 使國有資本通過資本運作實現(xiàn)保值增值 , 從而有助于控股股東與上市公司轉(zhuǎn)變?nèi)谫Y理念 , 提高對權(quán)益資本的利用效率 , 實現(xiàn)企業(yè)財富最大化的經(jīng)營目標。( 二) 完善公司立法完善公司立法 , 加強對債權(quán)人以及中小股東的保護。為了保護中小股東和公司債權(quán)人的利益 , 有必要在公司法層面上規(guī)定控股股東的民事賠償責任 , 作為其違反誠信義務對公司造成損害的事后救濟。在公司法律制度建設(shè)上 , 可以借鑒國外的一些做法

18、, 如: 引入“公司人格否認”制度。所謂“公司人格否認制度”是指在肯定公司具有法人人格的一般前提下 , 在特定法律關(guān)系中 , 基于特定事由 ( 如公司成員濫用有限責任原則 ), 刺穿公司的“法人”面紗 , 否定其具有獨立的法人人格 , 將公司與股東視為同一主體 , 由股東對公司債權(quán)人直接承擔責任 , 從而達到保護債權(quán)人的目的。我國公司法采取的是嚴格的有限責任和公司法人人格獨立制度。這種立法上的絕對化使得面對公司人格的濫用, 法官卻無能為力 , 因此 , 有必要引進“公司人格否認”這一法理 , 以解決法律的公平正義價值被扭曲情況下立法上的尷尬。另外就是要在司法判例中采用“深石原則。”按照“深石原

19、則” , 如果母公司對子公司從事了以下幾種不合法行為資本不足、違背誠信義務而濫用控制權(quán)、實質(zhì)上無視獨立法人主體及資產(chǎn)混同等 , 導致子公司破產(chǎn)或無力清償時 , 母公司對子公司的債權(quán)要略后于子公司的其他債權(quán)人獲得清償。這一原則 , 一方面能夠防止母公司在子公司破產(chǎn)前 , 為自身利益之需要 , 故意通過借貸或其他方式將子公司資產(chǎn)掏空的行為 ; 另一方面 , 也能使子公司的其他債權(quán)人在其破產(chǎn)時獲得一定的權(quán)利保障。( 三) 完善公司制度建設(shè)完善制度建設(shè) , 加強對關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)部約束機制。主要包括:建立系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)交易決策批準制度。建立此制度的目的 , 是使其他股東參與某些關(guān)聯(lián)交易決策 , 避免董事會在控

20、股股東的操縱下作出有損于公司或少數(shù)股東利益的關(guān)聯(lián)交易決策。鑒于關(guān)聯(lián)交易的“兩面性” , 對于關(guān)聯(lián)交易我們不能一味地予以否定 , 而是應該對關(guān)聯(lián)交易進行分類管理?？梢越梃b香港交易所的做法 , 即按交易總額占上市公司有形資產(chǎn)凈值的比率 , 將關(guān)聯(lián)交易分為三部分 : 對公司經(jīng)營活動影響很少的關(guān)聯(lián)交易 , 豁免批準 ; 對公司經(jīng)營活動影響較大的關(guān)聯(lián)交易 , 由董事會批準 ; 而對公司經(jīng)營活動有重大影響的關(guān)聯(lián)交易 , 則必須由股東大會批準。建立關(guān)聯(lián)股東回避表決制度。關(guān)聯(lián)股東回避表決制度是指當股東大會對某一項關(guān)聯(lián)交易作出決議時 , 與該關(guān)聯(lián)交易有利害關(guān)系的股東不得就其持有的股份行使表決權(quán)的制度。建立小股東

21、優(yōu)先表決制度。關(guān)聯(lián)股東回避表決制度的立法目的在于規(guī)避一股一票、同股同權(quán)這種形式上的公平所掩蓋的實質(zhì)上的不平等 , 防止控股股東濫用表決權(quán)。但同時 , 這種制度也存在一定的不足 : 一方面 , 控股股東因其與關(guān)聯(lián)交易事項有關(guān)聯(lián)而完全喪失了在股東大會上對該事項的表決權(quán) , 此種做法對于控股股東而言似乎有失公平 ; 另一方面 , 公司與控股股東或與控股股東有關(guān)聯(lián)的法人之間的關(guān)聯(lián)交易事項 , 并非全部是不公平的 , 其中不乏對公司經(jīng)營及業(yè)績會產(chǎn)生良好影響的交易 , 在此情況下 , 享有控股權(quán)的關(guān)聯(lián)股東回避 , 而其他分散的小股東因不了解公司具體經(jīng)營狀況而作出不正確的決定 , 則會使公司喪失發(fā)展機會。因此 , 可考慮將關(guān)聯(lián)股東回避制度與小股東優(yōu)先表