司考法理學(xué)沖刺：法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論

1、司考法理學(xué)沖刺：法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論司考法理學(xué)沖刺：法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論。2014年司法考試正在緊張進(jìn)行中，為了幫助廣闊考生更好地進(jìn)行復(fù)習(xí)，法律教育網(wǎng)整理了法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論的名師講義，希望能夠幫到大家。精彩鏈接：司考法理學(xué)沖刺：立法司考法理學(xué)沖刺：法律部門(mén)與法律體系司考法理學(xué)沖刺：法的要素司考法理學(xué)沖刺：法的起源法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論，是從歷史發(fā)展的角度來(lái)討論的。 一、法的傳統(tǒng) 1.法的傳統(tǒng)是指世代相傳的、相互承繼的法的觀念、制度的總和。與法的傳統(tǒng)相關(guān)聯(lián)的是法的文化。法的文化是指把文化作為一種分析工具，用來(lái)觀察法律問(wèn)題；法的文化是用延續(xù)性的觀點(diǎn)來(lái)找到法

2、的特殊性、法的地域性的問(wèn)題。 中國(guó)的法律傳統(tǒng)有其自身的特點(diǎn)，如以儒家思想作為法律的指導(dǎo)思想，強(qiáng)調(diào)人的作用、道德的作用；以和諧作為法律的核心目標(biāo)；司法與行政基本上合二為一，行政兼理司法；制定法發(fā)達(dá)，法律形式多樣等。 我國(guó)的法的傳統(tǒng)有以下特點(diǎn)：以馬克思主義為理論基礎(chǔ)，同時(shí)受到中國(guó)和西方國(guó)家法的傳統(tǒng)的影響。 2.法律文化 1法律文化是一個(gè)含義非常廣泛的概念，是文化的一種具體形態(tài)，一般指法律標(biāo)準(zhǔn)、法律制度以及包括法的制定、法的實(shí)施在內(nèi)的法律實(shí)踐，人們從事各種法律活動(dòng)的行為模式；同時(shí)也指人們關(guān)于法律和法律現(xiàn)象的態(tài)度、心理、知識(shí)、習(xí)慣、理論。 2法律文化是法的傳統(tǒng)的重要方面和主要內(nèi)容，一個(gè)國(guó)家的法的傳統(tǒng)更

3、多的是通過(guò)法律文化，尤其是固有法文化表現(xiàn)出來(lái)的。 3法律文化不同因素的差異往往可以成為劃分不同法律文化的標(biāo)準(zhǔn)，如按照法的淵源和結(jié)構(gòu)的差異可以分為習(xí)慣法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。 3.法律意識(shí)法律意識(shí)是指人們對(duì)法的現(xiàn)象的觀點(diǎn)、知識(shí)、心理態(tài)度的總稱。法律意識(shí)是一種觀念的法律文化。法律意識(shí)對(duì)法的制定、實(shí)施是非常重要的。 法律意識(shí)與其他社會(huì)意識(shí)一樣，有其相對(duì)的獨(dú)立性，表現(xiàn)在：第一，它不是消極地被社會(huì)存在所決定而是積極地反作用于社會(huì)存在；第二，法律意識(shí)的發(fā)展具有歷史繼承性，每一歷史時(shí)期的法律意識(shí)都與以往的思想成果有著聯(lián)系和可以繼承吸收的關(guān)系；第三，它同其他社會(huì)意識(shí)之間相互作用、相互影響；第

4、四，法律意識(shí)可以相對(duì)地落后或超越于社會(huì)存在，走在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的后面或前面。 4.法系 法系是在對(duì)各國(guó)法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進(jìn)行比較研究的過(guò)程中形成的概念。 方法學(xué)界通常認(rèn)為，當(dāng)代世界主要法系有三個(gè)：大陸法系、英美法系、以前蘇聯(lián)和東歐國(guó)家的法律為代表的社會(huì)主義法系。其他的法系還有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系、猶太法系、非洲法系等。對(duì)資本主義法影響最大的是大陸法系民法法系和英美法系普通法系。 法系是對(duì)法的傳統(tǒng)的分類，主要有民法法系和普通法系。民法法系是指以古羅馬法，特別是以19世紀(jì)初的法國(guó)民法典發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。普通法系是指以英國(guó)中世紀(jì)的法律，特別是普通法為基礎(chǔ)產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。美國(guó)

5、的路易斯安納州、加拿大的魁北克省、英國(guó)的蘇格蘭，從法的傳統(tǒng)上來(lái)說(shuō)，更接近民法法系。民法法系和普通法系的主要差異在于：1在法律思維上，民法法系是演繹型的；普通法系是歸納型的。2在法的淵源上，民法法系的正式淵源是自然法；普通法系的正式淵源是自然法和判例法。3在法律的分類上，民法法系分為公法和私法；普通法系分為普通法和衡平法。4訴訟程序和判決程式不同。在訴訟程序上，民法法系主要采取糾問(wèn)式；普通法系主要采取對(duì)抗式。5在法典編纂上，民法法系強(qiáng)調(diào)的是法典編纂的嚴(yán)謹(jǐn)性、完整性；普通法系強(qiáng)調(diào)的是單行性法典編纂，不強(qiáng)調(diào)完整的法典編纂。在實(shí)踐中，兩大法系是在不斷的相互吸收、相互借鑒的。 大陸法系與英美法系的主要區(qū)

6、別表現(xiàn)在哪些方面？ A.法律淵源 B.法律分類 C.法律編纂 D.訴訟程序和判決層次 答案：A、B、C、D 二、法的現(xiàn)代化 法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過(guò)程。法的現(xiàn)代化分為內(nèi)發(fā)型的現(xiàn)代化和外源型的現(xiàn)代化。中國(guó)的外源型的現(xiàn)代化帶有反復(fù)性和被動(dòng)性的特點(diǎn)，可以說(shuō)中國(guó)的法的現(xiàn)代化進(jìn)程是比較坎坷的。 內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是指由特定社會(huì)自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新這種現(xiàn)代化是一個(gè)自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進(jìn)變革的過(guò)程； 外源型法的現(xiàn)代化是指在外部環(huán)境影響下，社會(huì)受外力沖擊，引起思想、政治、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的變革，最終導(dǎo)致法律文化領(lǐng)域的革新。 當(dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程與特點(diǎn)：法律 敎

7、育 網(wǎng) 1、由被動(dòng)接受到主動(dòng)選擇。 2、由模仿民法系到建立有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律制度。 3、法的現(xiàn)代化的啟動(dòng)形式是立法主導(dǎo)型。 4、法律制度變革在前，法律觀念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭(zhēng)激烈。 三、法治理論 1.法治的概念。法治是依據(jù)法律的治理。 法治實(shí)際上包含了許多層面的含義，它是指一種治國(guó)的方略、社會(huì)調(diào)控方式，法治是與人治相對(duì)立的一種治國(guó)方略。法治強(qiáng)調(diào)以法治國(guó)、法律至上，法律具有最高的地位。亞里斯多德就明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”。 法治又是指一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級(jí)在追求經(jīng)濟(jì)自由、追求政治民主、反抗封建專制過(guò)程中逐步建立的，是一種民主的法制模式。 法治還

8、是指一種法律價(jià)值、法律精神，一種社會(huì)理想，指通過(guò)這種治國(guó)的方式、原則和制度的實(shí)現(xiàn)而形成的一種社會(huì)狀態(tài)。 總的來(lái)說(shuō)就是法治包括實(shí)質(zhì)意義上的法治和形式意義上的法治，也就是強(qiáng)調(diào)兩者的統(tǒng)一，形式意義上的法治強(qiáng)調(diào)“依法治國(guó)”、“依法辦事”的治國(guó)方式、制度及其運(yùn)行機(jī)制，實(shí)質(zhì)意義的法治強(qiáng)調(diào)“法律至上”、“法律主治”、“制約權(quán)力”、“保障權(quán)利”的價(jià)值、原則和精神。 2.法治意味著法律介入社會(huì)生活的廣泛性和正當(dāng)性。 3.法治與人治的聯(lián)系。法治相對(duì)于人治更穩(wěn)定；法治強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力制衡、法律救濟(jì)。 4.法治與法制的區(qū)別。兩者都強(qiáng)調(diào)了靜態(tài)的法律制度以及將這種靜態(tài)的法律制度運(yùn)用到社會(huì)生活當(dāng)中的過(guò)程。兩者最大的不同表現(xiàn)在：

9、法制的概念不包含價(jià)值；法治包含了價(jià)值內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)了人民主權(quán)。 法制只是強(qiáng)調(diào)形式意義方面的內(nèi)容，而法治既強(qiáng)調(diào)形式意義的內(nèi)容又強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)意義的內(nèi)容。法制更偏重于法律的形式化方面，強(qiáng)調(diào)“以法治國(guó)”的制度、程序及其運(yùn)行機(jī)制本身，它所關(guān)注的焦點(diǎn)是法律的有效性和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。這也正是法治的第一方面形式意義的法治所要求到達(dá)的目標(biāo)。由此可見(jiàn)，法制是法治的前提條件和基礎(chǔ)。沒(méi)有法制，也就談不上法治。但另一方面，僅僅強(qiáng)調(diào)法律的形式化方面，還并不能揭示法治尤其是實(shí)質(zhì)意義的法治的更深一層的內(nèi)涵。 5.依法治國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)是：通過(guò)法律保障人權(quán)、限制公共權(quán)力；強(qiáng)調(diào)良法的治理；通過(guò)憲法確立分權(quán)和權(quán)力制約的權(quán)力制衡關(guān)系；賦予廣泛的公民

10、權(quán)利；確立普遍的司法原則。我國(guó)成為法治國(guó)的條件是：1.制度方面：需要有完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，權(quán)力相對(duì)平衡和相互制約，司法體制、執(zhí)法制度的健全和其人員的高素質(zhì)，健全的律師制度；2.思想方面：樹(shù)立起法律至上、權(quán)利平等、權(quán)力制約、權(quán)利本位的思想。 法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義，已經(jīng)成立的法律或者普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定的良好的法律。這段話是誰(shuí)闡述的？ A. 馬克思 B.恩格斯 C.列寧 D.亞歷士多德 答案：D “依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的提出，對(duì)我國(guó)有重要的意義。1999年3月15日，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)了中華人民共和國(guó)憲法第13條修正案，在憲法第5條增

11、加一款，明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！边@就以根本大法的形式把依法治國(guó)的治國(guó)方略上升為一項(xiàng)基本的法律原則。這預(yù)示著：中國(guó)將依靠政府的推進(jìn)，輔之以社會(huì)民間的力量，走向法制現(xiàn)代化法治化的道路。 第一，社會(huì)主義法治國(guó)家實(shí)現(xiàn)的標(biāo)志。什么樣的情況下才算實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國(guó)家？我們這里面強(qiáng)調(diào)七個(gè)方面：1在立法方面，要有完備的法律體系；2法律至上，憲法和法律具有最高權(quán)威性；3實(shí)現(xiàn)“民主的法制化”和“法制的民主化”；4國(guó)家的權(quán)力監(jiān)督和制約機(jī)制的形成和良性循環(huán)；5“依法行政”、公正司法制度的有效的保障；6尊重、保障和實(shí)現(xiàn)人權(quán)；7國(guó)家的法律秩序穩(wěn)定、人民生活幸福。這些實(shí)際上是綜合性的

12、。 第二，在我們國(guó)家實(shí)行法治還需要注意一點(diǎn)，我們國(guó)家的法治不是內(nèi)生性的，而是一種外發(fā)性的，是在外力的啟發(fā)誘導(dǎo)下來(lái)進(jìn)行的，所以我們的法治有一種天然的不足、天然的缺陷。同時(shí)，我們的法治不是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育成熟的情況下進(jìn)行的，而是一個(gè)農(nóng)業(yè)文明比較濃厚的情況下提出的，所以物質(zhì)儲(chǔ)備、經(jīng)濟(jì)條件也有些問(wèn)題。而且，我們國(guó)家過(guò)去所要強(qiáng)調(diào)的一種人治、人的統(tǒng)治的傳統(tǒng)，所以現(xiàn)在要對(duì)傳統(tǒng)進(jìn)行這么大的變革的時(shí)候，問(wèn)題是顯而易見(jiàn)的，所以我們現(xiàn)在法治建設(shè)中出現(xiàn)了很多的矛盾和問(wèn)題，面臨著國(guó)情與理想、變革法制和守成法制、國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利、反腐敗與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、本土化與國(guó)際化、普適性和地方性等矛盾。這說(shuō)明我們的法治建設(shè)離成功還有相當(dāng)?shù)木嚯x，我們現(xiàn)在只是已經(jīng)進(jìn)入了這個(gè)過(guò)程，離目標(biāo)還比較遠(yuǎn)，還有很多問(wèn)題