合同審核的幾個(gè)關(guān)鍵要素

1、合同審核的幾個(gè)關(guān)鍵要素轉(zhuǎn)載 2016-06-15 14:18:46標(biāo)簽：律師法律現(xiàn)實(shí)中，不乏講述了合同審查中應(yīng)注意的幾個(gè)要素和審查合同時(shí)候的一些小 技 巧的文章，我想審合同是每個(gè)民商事領(lǐng)域的執(zhí)業(yè)律師都有過的經(jīng)歷, 它是 _門很基本的職業(yè)技能，似乎但凡有點(diǎn)法律功底的人都可以幫人審個(gè)合同什么的, 因此在初入律師行業(yè)的時(shí)候， “師父“讓實(shí)習(xí)律師干得最多的事情除 了 " 跑腿” 就是審合同了。起初覺得那是一門很簡單的工作，后來隨著自己 執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的增 長，包括自己也要帶助理同時(shí)也會(huì)交辦給他們一些修改合同的 工作的時(shí)候，才 發(fā)現(xiàn)審合同遠(yuǎn)沒有我們當(dāng)初想象的那么簡單。那么今天我結(jié) 合自己的一些成功

2、和失敗的經(jīng)驗(yàn)來談?wù)剬?shí)踐中我自身審查合同時(shí)的一些關(guān)注 點(diǎn)以及如何去把握那 幾個(gè)關(guān)鍵要素。了解合同主體的交易背景以及交易目的這一點(diǎn)在審查合同的過程中是最重要又是最容易被忽略的。重要是因?yàn)楹贤?的 交易背景和交易目的是律師在起草或?qū)彶楹贤瑫r(shí)的一桿標(biāo)尺 , 就跟設(shè)計(jì)師 在裁 剪一件晚禮服的時(shí)候除了要知道穿這個(gè)晚禮服的人的基本信息 , 還要知 道這個(gè) 人是用在什么場合穿的，以及他（她）參與這個(gè)場合的用意何在, 否 則晚禮服數(shù)情況是客戶做得再漂亮也不一定適用。而這一點(diǎn)又最容易被忽略是因?yàn)槲覀儗?查合同的律 師可能都沒有經(jīng)歷整個(gè)談判過程，而客戶又沒有主動(dòng)告知（大多問了一句 “我們也不清楚律師需要的信息），而

3、真正審合同的律師估計(jì)也就只 是代表甲方還是乙方？ “然后便自顧自的拋頭顱灑熱血的工 作起來。這種情況下合同改好了，簽約的人卻未必順利，也未必適用。合同的交易背景和交易目的在審查合同時(shí)候的重要性是不言而喻的，但實(shí)踐 中應(yīng)如何去了解去把握卻是一個(gè)現(xiàn)實(shí)難題，結(jié)合自身經(jīng)歷可以從以下幾個(gè)點(diǎn)出發(fā)：1、對于一般的常規(guī)性的合同，如買賣合同、租賃合同等，一般來說這類交易 律師極少數(shù)加入委托人的商事交談過程，且委托人往往又是顧問單位的，律 師 （包括實(shí)習(xí)律師）可以向委托人的合同專員或其它相關(guān)工作人員詢問并通過自身查詢了解以下幾個(gè)方面的問題：（1 ）對于長期的合作對象了解以往的交易流程以及簽約的合同的文檔源有 的交

4、易流程已經(jīng)形成雙方的一種交易習(xí)慣或交易默契，在合法且不影響實(shí)際 交易 的情況下，我們設(shè)計(jì)的合同條款應(yīng)當(dāng)充分尊重原有的交易習(xí)慣，如運(yùn)輸 模式、 交貨方式、付款流程、合同生效條款等。如原本的書面合同和交易習(xí) 慣有欠缺 之處應(yīng)盡量的彌補(bǔ)并完善 , 如是先票后款還是先款后票，開具發(fā)票 的類型，貨 物的簽收地點(diǎn)、簽收人、驗(yàn)貨方式等。（2 ） 對于初次合作對象一定要查詢其公司注冊情況，這個(gè)工作并不難，可直 通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施。不管是公司或者個(gè)體工商戶，其注冊信息均會(huì)在信用網(wǎng)上 進(jìn)行 登記，對于交易對象的身份和基本情況可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行核實(shí)。（3 ） 不論是初次合作還是長期合作對象都應(yīng)當(dāng)了解其當(dāng)前的征信情況。這里的

5、征信情況主要指交易對方的涉訴情況、被執(zhí)行情況、招投標(biāo)情況以及根據(jù) 其行 業(yè)特性可以查詢到的其它情況。市場瞬息萬變，企業(yè)生存環(huán)境險(xiǎn)象環(huán)生 , 于是 我已經(jīng)養(yǎng)成一種工作習(xí)慣 , 就是當(dāng)初次接觸一個(gè)公司的時(shí)候，便會(huì)情不 自禁的 點(diǎn)開企業(yè)信用網(wǎng)、裁判文書網(wǎng)、被執(zhí)行人信息查詢以及成都法院網(wǎng) （ 如 果該企 業(yè)屬于成都地區(qū)的 ） 通過這些網(wǎng)站對這個(gè)公司做初步了解。2、對于非常規(guī)性的往往又涉及大宗交易的合同在修改之前最好是有參與整個(gè) 交易的過程 , 例如企業(yè)收購。很難想象一個(gè)沒有參與盡職調(diào)查、沒有參與交 易 談判的律師來修改或起草一個(gè)企業(yè)并購合同將如何下手。若是被收購 一方 律師代表，在修改這類合同時(shí)也是要

6、參與交易談判的過程 , 否則很難做 出實(shí)質(zhì) 有效的修改。3、對于一方非常強(qiáng)勢（例如：銀行、國企、政府部分等）幾乎只能按照對方 原有的合同模版來進(jìn)行簽約的時(shí)候，如果你的委托人還是讓你幫他修改一下 , 其實(shí)他真正的目的不是要修改合同而是想知道這里面存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)。了解合同的類型和基本結(jié)構(gòu)，拒絕無效條款 這一點(diǎn)是很基礎(chǔ)的專業(yè)功課，其實(shí)我們的整個(gè)合同法就是一個(gè)合同。當(dāng)?shù)揭粋€(gè)合同的時(shí)候，首先是看合同的八大要素是否齊備，即對應(yīng)合同法 第 十二條，看合同的八大基礎(chǔ)條款；然后再對應(yīng)合同法分則或其他法律規(guī)定來看自己的合同屬于哪一類合同 , 法律對于不同類型的合同有特不同的 法律規(guī) 定，這是作為交易一方應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)并

7、遵守的原則，不要試圖為了迎合當(dāng) 事人的需 求去設(shè)計(jì)無效條款，這樣只會(huì)讓自己顯得不專業(yè)。例如我們站在公 司的角度修 改勞動(dòng)合同的時(shí)候，有公司試圖在合同條款中約定經(jīng)雙方協(xié)商一 致無需為乙方 （勞動(dòng)者）購買社保的條款，這樣的條款應(yīng)明確告之當(dāng)事人這 是無效約定，建 議刪除或修改。對于這一點(diǎn)可能很多律師會(huì)有不同的意見，覺得即便是無效條款但又不影響 其 它條款的效力，并且還可以嚇唬一下對方同時(shí)取悅己方委托人何樂而不為之？我不能同意這種觀點(diǎn)，理由如下 : 1、我們的對手不從不需要嚇唬，交易應(yīng)體現(xiàn) 誠實(shí)信用原則 , 這是合作關(guān)系 可持續(xù)發(fā)展的重要因素，甚者嚇唬不成反被對方 拿來大作文章，將委托人置 于尷尬境地

8、。2 、取悅委托人最好的方式就是在法律許可的范圍內(nèi)給出最專業(yè)的意見，讓人心悅誠服，而非掩耳盜鈴。3、律師的專業(yè)形象以及與委托人的信任關(guān)系都是日積月累形成的，小事情旦走偏形成習(xí)慣或偏見后，往往難以糾正4、在法律上不能實(shí)現(xiàn)的無效條款，首先給當(dāng)事人一種不理性的預(yù)期，同時(shí) 可能 會(huì)成為律師的個(gè)巨大隱患。律師最大的風(fēng)險(xiǎn)就是執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，這些年來 當(dāng)事人 找律師索賠的案例層出不窮，因此執(zhí)業(yè)過程中我們最應(yīng)當(dāng)防范的是己 方當(dāng)事人, 這種防范體現(xiàn)在我們嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难哉Z和法律文書之中。時(shí)刻把握合同條款的終極風(fēng)險(xiǎn)是敗訴風(fēng)險(xiǎn)子曰："聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎!"無訟是最高境界，而從現(xiàn)實(shí)出 發(fā)要盡可能的接近

9、這種至高無上的境界 必須要有無數(shù)的訴訟做積累。我現(xiàn)在很驚訝在我們做實(shí)習(xí)律師的時(shí)候，在沒有任何訴訟經(jīng)驗(yàn)的情況下我們 依 然可以對委托人的合同進(jìn)行大改特改，膽子還是蠻大的。我們在修改合同 的時(shí) 候可以假定一種情境，如果這個(gè)交易會(huì)導(dǎo)致一個(gè)訴訟，我們應(yīng)當(dāng)如何設(shè) 計(jì)這個(gè) 合同來使風(fēng)險(xiǎn)降到最低，這時(shí)候我們考慮的不僅是實(shí)體方面的問題還 有程序方 面的問題，其實(shí)如果不涉及糾紛的話，我們設(shè)計(jì)的條款可能永遠(yuǎn)都 不會(huì)發(fā)揮作 用。而理論和實(shí)踐終還是很一定的差距，在沒有相關(guān)訴訟經(jīng)驗(yàn)的 情況下應(yīng)如何 去把握這個(gè)要素呢?首先，我們可以向有訴訟經(jīng)驗(yàn)的人請教。其實(shí)大部分的律師都是樂于分享的， 只是我們的提問者要知道如何提問，而

10、不是將整個(gè)事件像講故事一樣全盤托 出， 也不是直接讓他們給出你整個(gè)事件的全盤解決方案。例如前段時(shí)間有個(gè) 小伙伴 拿了一個(gè)再審申請書過來給我看，說向我請教一下作為被申請人我們 的再審應(yīng) 對思路是什么。我掃了兩眼，我說你清楚再審的程序不？他說不清 楚。我說你 清楚這個(gè)案子中申請人適用的法律依據(jù)以及相關(guān)司法解釋不?他 說他還沒有細(xì)究。我說這個(gè)案子的基本情況以及一二審判決情況你了解不？ 他說還沒來得及 了解。我說那你還是先把這幾個(gè)問題了解一下。提問也是一 種技能，這種技能 也是需要通過勞動(dòng)通過時(shí)間來換取的，不勞而獲是不成立 的。其次，通過案例查詢尋找經(jīng)驗(yàn)。這個(gè)是最壞的時(shí)代也是最好的時(shí)代，對于年 輕 律

11、師來說只要你愿意學(xué)習(xí)就會(huì)獲得無數(shù)的信息來彌補(bǔ)自己執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的欠 缺，且 年輕人的學(xué)習(xí)能力和對互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用能力應(yīng)該是強(qiáng)于老一輩律師的， 自己的優(yōu) 勢要充分的運(yùn)用。再次，學(xué)會(huì)歸納和總結(jié)，將別人的答案轉(zhuǎn)化成自己的思路。前面兩點(diǎn)都是講 的 在沒有相關(guān)訴訟經(jīng)歷的情況下如何獲取有益答案的問題，而實(shí)踐中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)同一個(gè)問題問不同的律師 , 可能會(huì)給出不同的答案 ; 同樣的爭點(diǎn)，在不 同的案例 中法院會(huì)做出不同的認(rèn)定。并非孰對孰錯(cuò)，我們只需結(jié)合自身合同 的交易情況 做出最有利且最切實(shí)可行的判斷即可?？紤]合同的可簽約性，不要純粹為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而阻斷交易商事合同歸根結(jié)底是一種商事交易行為，我們律師能夠做的是在促成交易

12、的 情 況下把風(fēng)險(xiǎn)降到最低，這一點(diǎn)和第三點(diǎn)具有一定的對抗性，所以又顯示了第一點(diǎn)的重要性，只有在了解交易背景和交易目的的情況下把握一個(gè)度的問題，才不至于讓律師總是成為 “交易殺手“ O在我做實(shí)習(xí)律師的時(shí)候經(jīng)歷過一次電纜的買賣合同的談判和簽約過程 ,我的委 托人是賣方，那次是受律師臨時(shí)指派單槍匹馬上陣，談判在一個(gè)茶樓的包 房進(jìn) 行, 合同我早就擬定。過程中買方代表對我們的幾個(gè)條款提出了異議要 求修改。 我的委托人詢問我的意見，我的回復(fù)是改了以后對賣方風(fēng)險(xiǎn)太大 , 不能修改。 后來這個(gè)合同是終歸是簽了，但委托人向我老板反應(yīng)我差點(diǎn)破壞 了和諧的交易 氣氛，乃至差點(diǎn)阻斷了交易。做了很多事不等于得到好評，

13、在 這種情況下我們 正確的姿態(tài)應(yīng)當(dāng)是修改條款存在的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)一定要給當(dāng)事人進(jìn) 行充分的解釋和有 效的提示與建議，然后把決定的權(quán)力留給委托人自己，切忌越俎代庖 , 同時(shí)這也是律師自我規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的一種方式。一種與委托人做好溝通或解釋工作 , 體現(xiàn)律師的服務(wù)職能 律師就是為委托人提供專業(yè)服務(wù)的一種職業(yè)，如果前四個(gè)方面講述的是專業(yè) 方 面的要求，這一點(diǎn)我想強(qiáng)調(diào)一下服務(wù)這個(gè)職能。如果說我們修改的合同是 法律產(chǎn)品，除了這個(gè)產(chǎn)品本身質(zhì)量 Ok 以外，我們還要讓使用者體驗(yàn)到我 們周 全的服務(wù)。很多時(shí)候我們都是把修改后的合同直接一份電子郵件發(fā)至委 托人郵 箱就算完事 , 而實(shí)際上當(dāng)委托人打開你的合同的時(shí)候可能都不知道

14、到 底哪些地 方做了修改以及修改的依據(jù)是什么，這個(gè)時(shí)候人本能的懷疑開始作 祟并讓委托 人極有可能產(chǎn)生不安全感。所以，對于我們交付智力成果的方式 不放從以下幾 個(gè)方面入手 :1、讓委托人感知到我們的工作歷程和認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度。建議我們修改的合同 使用修訂版并配合批注模式，同時(shí)將修訂版和清潔版均發(fā)送至委托人，修訂 版 供查閱，清潔版供使用。2、考慮委托人的使用體驗(yàn)。對于比較重要的合同或比較重要的客戶，甚至可 以擬定一份 “對于某某合同的修改意見稿 “，在意見稿中對交易背景、條款 設(shè) 計(jì)的出發(fā)點(diǎn)均可以進(jìn)行書面說明；對修改的要點(diǎn)進(jìn)行歸納并闡述，對適用 的法 律依據(jù)進(jìn)行備注（這個(gè)也可以促使自己學(xué)習(xí)并防范適用到過期法律條 款）；同 時(shí)增加一項(xiàng)內(nèi)容 , 即對無法通過修改合同本身來完成的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避做 書面提示 （說不定還可以此開拓新業(yè)務(wù)）；最后把修訂版和清潔版作為這個(gè) 意見稿的附 件。3、學(xué)會(huì)包裝。這個(gè)包裝主要指軟包裝，是我們交付成果的最后一步，例如文書上是否適用到律所的logo，格式是否精美，字體是否統(tǒng)一，錯(cuò)別字是否杜絕這些事看似微小卻可以給用戶帶來很美好的體驗(yàn)，享受服務(wù)注重的就是 體驗(yàn)嘛。以上說了一大篇，其實(shí)道理都淺顯易懂，但實(shí)踐中還是很難做到，因?yàn)橐陨纤械乃^的道理或要素都是外因，還有一個(gè)最為重要的內(nèi)因就是我