企業(yè)用工6大風險及其應對策略

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上企業(yè)用工風險及其應對策略問題1、規(guī)章制度制定修改應履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)，履行公示程序。規(guī)章制度制定：規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據(jù)。勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將會陷入困境。勞動合同法第四條對規(guī)章制度以大篇幅進行了規(guī)定。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工

2、代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。風險分析：不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”3個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。從法律規(guī)定看，規(guī)章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見與工會或者職工代表平等協(xié)商確定公示告知。按照勞動合同法第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部

3、門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。根據(jù)勞動合同法第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。值得注意的是，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)，包括內(nèi)容違法、制定程序違法、公示程序違法。應對策略：規(guī)章制度制定修改應履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)，履行公示程序。對舊的規(guī)章制度進行合法性審查，對不符合法律規(guī)定的條款進行修訂或刪除。公示方法與技巧：公司網(wǎng)站公布法；電子郵件通知法；公告欄張貼法；員工手冊發(fā)放法(保留簽收記錄)；規(guī)章制度培訓法(保留培訓簽到記錄)；規(guī)章制度考試法(

4、保留試卷)。從舉證角度考慮，不推薦網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因為這3種公示方式都不易于舉證。2、對勞動者入職審查實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動合同法對雙重勞動關系的間接承認，輕視入職審查將給用人單位用工帶來很大風險。風險分析：如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效；招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。應對策略：招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。核實勞動者的個人資

5、料的真實性，比如學歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔競業(yè)限制義務，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預測的訴訟風險。3、勞動合同訂立形式和期限要求為了破解實踐中事實勞動關系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾，勞動合同法強調(diào)勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止，一律采取書面形式。風險分析：工資成本的增加：勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 無固定期限合同的成立：勞動合同法第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。應對策略

6、：創(chuàng)新用工觀念，養(yǎng)成先訂合同后用工的習慣，必須在一個月內(nèi)訂立合同；勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內(nèi)訂立合同；勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關證據(jù)，比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據(jù)等，用人單位將不承擔法律責任。4、無固定期限勞動合同訂立陷阱勞動合同法第十四條規(guī)定了勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同的3種情形。第八十二條第二款則規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。本條意思很明確

7、，在3種情形下，只有勞動者提出訂立固定期限勞動合同時才可不訂立無固定期限勞動合同，否則需每月支付兩倍工資，這里實際上暗藏了一個很大的“陷阱”，用人單位一不留神將很容易掉入。風險分析：在勞動者符合法定3種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，但時隔數(shù)月或者數(shù)年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資。從法律規(guī)定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同。勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能

8、舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風險。應對策略：當勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應當增強證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。5、試用期的規(guī)定針對實踐中用人單位隨意約定試用期，導致試用期成為“廉價期”、“白干期”，損害勞動者的利益，勞動合同法對此做出了多項規(guī)定，以保護勞動者權益。風險分析：單獨試用合同風險：單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期

9、限。賠償金風險：違法約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。人財兩空風險：根據(jù)勞動部辦公廳關于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函規(guī)定，用人單位對勞動者提供出資技術培訓的，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。應對策略：嚴格執(zhí)行試用期規(guī)定，不違法約定試用期。合理設定試用期限：比如，3年期限的勞動合同，試用期可達6個月，但勞動合同期限為2年零354天時(不到3年)，試用期不得超過2個月，一天之差，試用期可相差4個月，用人單位可選擇適當?shù)暮贤谙?/p>

10、，來決定符合企業(yè)利益的試用期。慎重決定試用期內(nèi)是否提供專項費用培訓，為避免風險，提供專項培訓前可提前終止試用期。6、非過失性解除合同方式選擇勞動合同法第四十條規(guī)定了在3種情形下，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。那么用人單位在上述情形下解除勞動合同的，是選擇提前30日以書面形式通知勞動者，還是選擇額外支付一個月工資呢？風險分析：兩種解除勞動方式經(jīng)濟成本相同：提前30日以書面形式通知的，勞動合同30日屆滿后解除，這30日內(nèi)用人單位仍需支付工資，和額外支付一個月工資成本一樣。二者風險不同：第一種方式下，30日可發(fā)生很多事情，勞動者在這30日

11、內(nèi)仍存在工傷、患病、懷孕、意外傷害的風險，有這些情形之一的，用人單位將不能解除勞動合同。第二種方式下，用人單位支付了一個月工資后可立即解除勞動合同，解除后不會再產(chǎn)生用工風險。實踐中3種情形下解除勞動合同均需遵循其程序，比如不能勝任工作的，不能直接解除，需先培訓或調(diào)崗，仍不能勝任工作的才可解除；違反該程序的，將承擔違法解除勞動合同的風險，支付二倍經(jīng)濟補償金。應對策略：避免違法解除風險，醫(yī)療期滿后不能從事原工作，應先另行安排工作；不能勝任工作的，需先培訓或調(diào)崗；客觀情況發(fā)生重大變化的，需先變更。選擇額外支付一個月工資解除比提前30日以書面形式通知再解除風險小得多。4、何謂民主程序：法律沒有明確的界

12、定，民主程序既可以理解為經(jīng)過職工大會或者職工代表大會的審議通過；也可以理解為征求工會或者職工大會、職工代表大會的意見即可。由此可見，先前法律對用人單位規(guī)章制度制定程序的規(guī)定彈性很大，而勞動合同法規(guī)定，企業(yè)制定規(guī)章制度的行為是一個民主表決和集體協(xié)商的雙方行為。如最高人民法院關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。5、合法用工： 所謂“合法用工”就是企業(yè)在各種用工形式下的合同/規(guī)章制度、管理流程、管理習慣都符合律的要求。合同

13、既包括勞動合同、勞務協(xié)議及相關配套法律文書，也包括企業(yè)與第三方企業(yè)簽訂的協(xié)議、業(yè)務外包協(xié)議等經(jīng)濟合同。規(guī)章制度包括但不限于要求的涉及勞動者切身利益的八大規(guī)章制度(勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等)。管理流程指的是要求企業(yè)在員工勞動關系管理中所必備的法定程序，包括企業(yè)規(guī)章制度生效的流程，即第四條規(guī)定的“對直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，經(jīng)與職工代表大會或者全體職工討論，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！备嬷獑T工的流程：管理、工時與加班、崗位變動、離職管理、解聘管理等6大主要流程。合法的管理制度和管理流程是企業(yè)勞動關系管理合法

14、化的基礎和平臺，但僅有這個平臺是不夠的，還需要有效的執(zhí)行，這就需要企業(yè)的各級管理者具備既符合企業(yè)文化亦不脫離律體系框架的管理習慣。6、靈活用工：“靈活用工”的核心，就是幫助企業(yè)在“合法用工”的基礎上尋求一個實現(xiàn)三能的解決方案，即：員工能進能出、崗位能上能下、工資能高能低。在滿足企業(yè)經(jīng)營目標的前提下，選擇靈活的用工形式，進而做到企業(yè)用工的合法化和靈活化，減少勞動爭議發(fā)生，降低用工成本，同時在企業(yè)內(nèi)部創(chuàng)造和諧的用工環(huán)境。解決辦法：（1）采用多種用工形式解決用工形式單一，解決員工易進不易出的問題。（2）勞動合同類型多樣化，長期勞動合同和勞動合同采用雙軌制的用工形式，解決崗位能上不能下的問題。有明確時

15、間期限或階段性工作的員工，可以簽訂以完成一定工作任務，為期限的勞動合同，但是注意不能約定試用期。勞動合同的員工，實行雙軌制管理，即：勞動合同加崗位聘任協(xié)議。 對于工作量不飽和的員工，可以采用非全日制用工形式，但是注意：每日工作不超過4小時，每周工作時間不超過24小時。 （3）變單一式工資結構為復合式工資結構，解決工資能高不能低的問題。如：基本工資、崗位工資、績效工資等等，同時制訂各單元工資的支付辦法。 （4）根據(jù)工作性質的特點，變單一工時工作制為多種工時工作制。工時工作制包括：標準工時工作制、綜合計算工時工作制和不定時工時工作制，后兩種一般稱之為特殊工時工作制。注意的問題是：實行特殊工時工作制

16、需要經(jīng)過勞動行政部門的審批后，企業(yè)方可執(zhí)行。（5）實現(xiàn)靈活用工的保障：通過一系列勞動關系管理咨詢服務的實踐，充分體會到靈活用工的實現(xiàn)需要一系列制度體系的支撐：它包括完善的組織崗位體系、復合制工資結構的薪酬體系、落到實處的績效考核體系、完整的崗位調(diào)整規(guī)則、配套的錄用體系、各種法律依據(jù)下的解聘流程、勞動合同種類、期限、內(nèi)容的設計。任何一個制度體系的缺失，都會阻礙企業(yè)靈活用工的實現(xiàn)。各制度體系之間的關聯(lián)性，一致性也是企業(yè)必須考量的因素。7、合同由單位保管或保存的人數(shù)接近一成?！胺梢呀?jīng)明確規(guī)定，勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，但用人單位仍使用這種方式，以避免向勞動者支付雙倍工資或建立無固定期

17、限勞動合同的責任，給勞動者維權設置了障礙。此外，有的用人單位還要求勞動者在空白合同上簽字，收回后才填寫具體內(nèi)容。（如果勞動者簽訂了空白合同，那么勞動者的工資、工作時間、工作崗位等內(nèi)容都可以由用人單位隨意填寫，只要不低于法定標準即可。）8、有個別的用人單位還以加班費、社會保險費、勞務派遣、特殊工時制以及隱蔽用工等形式，規(guī)避勞動合同法的手段。9、用人單位在與勞動者簽訂合同的時候一定要簽訂保密性條款，保密性協(xié)議、競業(yè)限制。光這個保密就規(guī)定設置營銷信息、產(chǎn)品配方、制造工藝、管理技巧、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標競標，像這些內(nèi)容都是勞動者應當遵守保密措施的范圍。對營銷單位對客戶的情況管理訣竅這都是

18、保密措施的范圍之內(nèi)。與勞動者簽訂的勞動合同里面去，最大限度減少用人單位損失。再一個就是競業(yè)限制協(xié)議，保密協(xié)議一般勞動合同法里面就歸納著呢，競業(yè)限制勞動合同法沒有強調(diào)，在勞動合同法實施條例，也沒有把競業(yè)限制協(xié)議作為一個必須簽訂的協(xié)議，如果在簽訂勞動合同的時候，把競業(yè)限制協(xié)議另行簽訂一下。因為市場競爭其激烈的情況下，勞動者跳槽比較頻繁，重點說一下關于競業(yè)限制勞動者與用工單位應當在解聘中止勞動合同外，不得跟本單位從事，或者自己生產(chǎn)同類產(chǎn)品，勞動者的基本道德準則，也就是各國在法律和實踐中都采取的這樣的措施，競業(yè)限制中國比較滯后，發(fā)達國家對競業(yè)限制規(guī)定的比較詳細。有一點需要說明，簽訂競業(yè)限制的時候一定要

19、給勞動者適當?shù)睦U納一些，支付一些競業(yè)限制的補助金，這一點要求的比較嚴肅一些。你給勞動者簽訂競業(yè)限制，沒有規(guī)定交多少，一定要明確一下這一部分的支付是對競業(yè)限制的補償金，如果說不給勞動者有補償金的情況下，將來競業(yè)限制導致無效。如果在有損害用工單位利益的時候，會提出一個競業(yè)限制協(xié)議是違法的，這一點大家注意一下。10、簽定合同應注意兩個主體資格，首先用人單位依法成立，具有法人資格重點說的是企業(yè)的分支機構，分支機構有兩種情況，（1）一個是領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，可以獨立和勞動者簽訂勞動合同。（2）在實踐當中有好多沒有營業(yè)執(zhí)照的，沒有獨立的營業(yè)執(zhí)照和法人資格的資格證書，沒有登記立案，這種情況下必須受本單位的委托，在簽勞動合同的時候不能以分支機構列入用工單位。11、應當書面通知勞動者要求簽訂勞動合同，這個書面通知還要防止哪一點，通知勞動者的時候，說沒有接收，一定要書面通知，書面通知的時候，必須讓勞動者進行簽收，在簽收的過程中留檔備查。有兩個人以上到辦公場所。將來就會產(chǎn)生有效的證據(jù)。12、法律責任第80、90條之間大部分是對用人單位的處罰措施，在法律責任里面一共有15條，80條至95條，大家可以仔細看一下，這15條里面有14條是制約用人單位，只有一條是對勞動者的處罰措施。但是對于用人單位為了保護自己的利益，對一條對勞動者的制約和約束，在訂立勞