論國際商事仲載協(xié)議的有效性及其適用法律

1、論國際商事仲載協(xié)議的有效性及其適用法律    論國際商事仲載協(xié)議的有效性及其適用法律    在國際商事仲裁實(shí)踐中，仲裁協(xié)議的有效性，直接關(guān)系到仲裁裁決能否得到法院的承認(rèn)與執(zhí)行，因?yàn)楦鶕?jù)各國國內(nèi)法及有關(guān)國際公約的規(guī)定，仲裁協(xié)議無效是導(dǎo)致法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的主要理由之一。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)主持制定的國際商事仲裁示范法1第3         ;在國際商事仲裁實(shí)踐中，仲裁協(xié)議的有效性，直接關(guān)系到仲裁裁決能否得到法院的承認(rèn)與執(zhí)行

2、，因?yàn)楦鶕?jù)各國國內(nèi)法及有關(guān)國際公約的規(guī)定，仲裁協(xié)議無效是導(dǎo)致法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的主要理由之一。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)主持制定的國際商事仲裁示范法1第36條l款、1958年紐約承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約2(以下簡稱紐約公約)第5條1款1項(xiàng)、歐洲國際商事仲裁公約第9條2款1項(xiàng)都規(guī)定，如果仲裁協(xié)議無效，法院即可拒絕承認(rèn)與執(zhí)行依該無效仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決。在本文中，我們將就國際商事仲裁協(xié)議的有效性及其適用作一探討。 一、有效仲裁協(xié)議應(yīng)具備的基本條件 盡管各國法律對仲裁協(xié)議應(yīng)具備的具體條件規(guī)定各異，但從多數(shù)國家的國際商事仲裁實(shí)踐看，一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議，至少應(yīng)具備以下四個(gè)基本條件。 1訂立

3、協(xié)議的當(dāng)事入雙方必須具有合法的資格和能力 在國際商事交易中，從事商事交易的當(dāng)事人必須具有法律上的行為能力，是保證該商事交易活動(dòng)有效性的基本前提。一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議也是如此，如果訂立協(xié)議的當(dāng)事人是無法律行為能力的人，那么該協(xié)議就是無效的。鑒于國際仲裁協(xié)議涉及不同國家的當(dāng)事人，這里提出的一個(gè)基本是：以何國法律確定該當(dāng)事人有無行為能力?1958年紐約公約對此并未作出明確規(guī)定，公約第5條l款1項(xiàng)只是規(guī)定"當(dāng)事人依對其適用的法律有某種無行為能力情形者"，而并未指明當(dāng)事人的行為能力應(yīng)適用什么樣的法律，實(shí)際上把這個(gè)問題留給各國國內(nèi)法解決。根據(jù)國際私法的一般原則，當(dāng)事入的行為能力，適用該當(dāng)

4、事人的屬人法，即該當(dāng)事人國籍所屬國或其住所地國的法律。也就是說，當(dāng)事人如依其屬人法為有行為能力，無論走到那里，都是有行為能力的人。另一方面，當(dāng)事人如依其屬人法為無行為能力者，但根據(jù)行為地法為有行為能力，也應(yīng)視為有行為能力；早在1861年，法國最高法院在李查蒂一案(Lizardis;case)中就確立了這一原則。在該案中，22歲的墨西哥人李查蒂在法國訂立了-個(gè)買賣合同后拒絕履行，理由是他訂立該合同時(shí)依其屬人法他還沒有成年(依墨西哥法，23歲為成年)。法國最高法院的判決認(rèn)為，依法國法李查蒂已經(jīng)成年，而且法國賣方在締結(jié)合同時(shí)是正直而審慎的，所以需要保護(hù)，合同不能被認(rèn)為無效。3其他許多國家的法律，也有

5、類似的規(guī)定。 2仲裁協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人的意思表示 仲裁協(xié)議屬于契約中的一種，而契約本身就是雙方當(dāng)事人共同的意思表示，而不是一方當(dāng)事人的意思。如果在訂立仲裁協(xié)議的過程中，一方采用欺詐的手段，迫使對方訂立將爭提交某個(gè)仲裁機(jī)關(guān)仲裁的協(xié)議，該協(xié)議實(shí)質(zhì)上反映的只是一方當(dāng)事人的意思，這樣的協(xié)議有悖于合同法的一般原則，因而是無效的。合同法上的這一原則，同樣適用于仲裁協(xié)議。 3仲裁協(xié)議的必須合法 這是構(gòu)成仲裁協(xié)議有效性的一個(gè)實(shí)質(zhì)性要件。所謂仲裁協(xié)議的內(nèi)容合法，主要表現(xiàn)在： (1)提交仲裁的事項(xiàng)必須是依據(jù)有關(guān)國家的法律可以提交仲裁的事項(xiàng)，這些法律通常都涉及仲裁地或裁決地，以及裁決執(zhí)行地國的法律。 (2)協(xié)議內(nèi)

6、容不得違反仲裁地國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，不得與該國的公共秩序相抵觸。如，有些國家的仲裁法規(guī)定，仲裁協(xié)議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者指定仲裁員的，否則協(xié)議無效。有些國家則無上述規(guī)定。因此，同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議，在一些國家看來是有效合法的，在另一些國家就可能視為非法。但不管怎樣，仲裁協(xié)議的內(nèi)容至少不得違背仲裁地國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定。 4仲裁協(xié)議的形式必須合法 一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議必須具有合法的形式。根據(jù)許多國際公約和國內(nèi)法，仲裁協(xié)議都必須采用書面形式。例如，1975年美洲國家商事仲裁公約第1條就規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)采用書面形式訂立，并應(yīng)有當(dāng)事各方的簽名，或者用交換信件、電報(bào)或電傳通信的方式。1958年

7、紐約公約第5條、國際商事仲裁示范法第7條2款，也有類似的規(guī)定。國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則第2條2款也規(guī)定："仲裁協(xié)議系指當(dāng)事人在合同中訂立的仲裁條款，或者以其他方式達(dá)成的提交仲裁的書面協(xié)議。"有些國家，如瑞典等國，法律沒有規(guī)定仲裁協(xié)議必須采用書面形式。所謂仲裁協(xié)議在形式上的合法性，一般應(yīng)符合仲裁地國家和裁決執(zhí)行地國家的法律對仲裁協(xié)議的形式上的要求。 二、無效仲裁協(xié)議 導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的理由是多方面的，而且不同國家對此也有不同的規(guī)定。但一般而言，導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情況主要有以下幾種： 1訂立仲裁協(xié)議的當(dāng)事人無行為能力 如果仲裁協(xié)議的當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時(shí)依其屬人法或行為地法為

8、無行為能力者，即可導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。在國際商事實(shí)踐上，如果代理人超越其代理權(quán)限而與第三人訂立合同或協(xié)議，本人對代理人的無權(quán)代理行為不承擔(dān)責(zé)任。在此種情況下，應(yīng)由代理人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。也就是說，該代理人無權(quán)以其未得到本人授權(quán)為由，拒絕履行與第三人訂立的合同或協(xié)議。例如，國際商會(huì)仲裁院在1986年作出的第4381號裁決中4，;涉及一法國申訴人與伊朗被訴人簽訂的在伊朗實(shí)施一項(xiàng)工程的合作協(xié)議。被訴人以其未得到公司董事長和總經(jīng)理的授權(quán)為由而拒絕履行該合作協(xié)議。法國申訴人將該案提交國際商會(huì)仲裁院仲裁，仲裁庭在斯德哥爾摩審理了申訴人與被訴人的爭議。仲裁庭認(rèn)為："既然被訴人不能證明申訴人在與被訴人簽

9、訂協(xié)議時(shí)，根據(jù)應(yīng)該適用的法律，該被訴人無簽約能力，那么，被訴人提出的由于未得到公司總經(jīng)理和董事長授權(quán)而使該協(xié)議無效的抗辯則有悖于國際合同關(guān)系中的善意原則，并且此項(xiàng)缺乏授權(quán)的抗辯也不能對抗第三人。因此從這個(gè)意義上說，該合作協(xié)議的全部價(jià)值必;須予以承認(rèn)"。 2仲裁協(xié)議的形式不合法 如果仲裁協(xié)議在形式上不符合仲裁地或裁決執(zhí)行地所在國的法律規(guī)定的形式，也會(huì)導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。例如，1989年1月1日起生效的瑞士聯(lián)邦國際私法典第178條規(guī)定："仲裁協(xié)議必須以書面形式訂立，如電報(bào)、電傳、傳真或任何其他以文字表示的通訊方式。"聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)1985年國際商事仲裁示范法第7

10、條2款規(guī)定："仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的。協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報(bào)或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和簽辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲載條款的一項(xiàng)文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話。"1958年紐約公約第2條，1965年華盛頓公約第25條，都規(guī)定了仲裁協(xié)議必須采用書面形式。在無書面仲裁協(xié)議的情況下作出的裁決，很難得到執(zhí)行地法院的承認(rèn)與執(zhí)行。例如，在美國北美足聯(lián)貿(mào)易公司訴國際海商貿(mào)易公司和弗里斯歐洲貿(mào)易公司(弗里斯公司后來被國際海商貿(mào)易

11、公司所取代)一案中5，;北美足聯(lián)公司與國際海商公司和弗里斯公司簽訂了允許后者使用北美足聯(lián)商標(biāo)的許可協(xié)議。協(xié)議在履行中發(fā)生了爭議，北美足聯(lián)公司將該爭議提交在紐約的美國仲裁協(xié)會(huì)仲裁，要求被訴人賠償申訴人的損失，仲裁庭作出了被訴人應(yīng)賠償申訴人損失的裁決。于是，北美足聯(lián)公司在被告營業(yè)所所在地的荷蘭多德雷赫特(Dordrecht)法院提出了強(qiáng)制執(zhí)行美國仲裁協(xié)會(huì)作出的裁決的申請，此時(shí)的國際海商公司已宣布破產(chǎn)。法庭庭長拒絕下達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行該裁決的命令，理由是在向該院提交的文件中，被訴人與申訴人之間并無書面仲裁協(xié)議，因而不符合1958年紐約公約第2條1和2款規(guī)定的條件。 3仲裁協(xié)議的內(nèi)容不合法; 根據(jù)各國的法律規(guī)

12、定，如果仲裁協(xié)議的內(nèi)容不符合有關(guān)國家的法律規(guī)定，也會(huì)導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。例如，根據(jù)法國1981年民事訴訟法典的規(guī)定，如果仲裁協(xié)議沒有確定爭議的事項(xiàng)，或者仲裁員的姓名或指定仲裁員的方法，這樣的仲裁協(xié)議就是無效的。印度尼西亞的法律規(guī)定，仲裁協(xié)議必須載明仲裁員的姓名和地址，否則無效6。埃及民事訴訟法典也規(guī)定，仲裁協(xié)議中必須指定仲裁員，并且該仲裁員不得由第三方指定7。如果仲裁協(xié)議的事項(xiàng)按照有關(guān)國家的法律規(guī)定屬于不能通過仲裁解決的事項(xiàng)，也會(huì)導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。在國際商事交易活動(dòng)中，按照各國法律規(guī)定，凡屬當(dāng)事人之間能夠協(xié)商解決的事項(xiàng)，一般都可以通過仲裁解決。然而，對于同樣問題的爭議，按照有些國家的法律可以

13、通過仲裁解決，而在另一些國家，就不能通過仲裁解決，由此產(chǎn)生的后果是：對同一爭議事項(xiàng)訂立的仲裁協(xié)議，在一些國家是有效的，而在另外一些國家就是無效的。以產(chǎn)權(quán)為例,1983年美國聯(lián)邦法(35USC294)明確規(guī)定，國際和國內(nèi)合同中有關(guān)專利授權(quán)和專利有效性的問題，可以通過仲裁解決8。而在法國，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的爭議事項(xiàng)則不能通過仲裁解決9。在日本，有關(guān)人的法律地位、繼承、商標(biāo)和專利、破產(chǎn)及反托拉斯方面的案件，不能通過仲裁解決10。 4，導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的其他原因 如果仲裁協(xié)議為模棱兩可的協(xié)議，也會(huì)導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。例如，我國某涉外合同中的仲裁條款規(guī)定："本合同在履行中產(chǎn)生的爭議，提交中國國際經(jīng)

14、濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)或中國法院解決。"就是一個(gè)無效的仲裁協(xié)議，因?yàn)楦鶕?jù)我國1991年民事訴訟法的規(guī)定，"涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴"（第257條)。仲裁和法院訴訟都是最終解決爭議的方法，如果當(dāng)事人約定將爭議提交仲裁解決，就不能再約定將爭議提交法院解決。況且，將爭議提交法院解決無須當(dāng)事雙方作出約定。假如當(dāng)事人在合同中同時(shí)作出上述兩種約定，實(shí)際上等于沒有任何約定。 如果仲裁協(xié)議中對解決爭議的仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)定得不明確，也可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議的

15、無效。例如某涉外合同中的仲裁條款是這樣規(guī)定的："由于本合同產(chǎn)生的爭議，提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)或香港國際仲裁中心解決。"這仲裁條款的毛病出在沒有明確解決該合同爭議的機(jī)構(gòu)，究竟是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，還是香港國際仲裁中心?這一仲裁條款雖然表了當(dāng)事人通過仲裁解決爭議的共同意志，但并未指明由誰來仲裁，往往也會(huì)導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。 如果仲裁協(xié)議中的規(guī)定與當(dāng)事人同意提交審理爭議的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則相抵觸，也可導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。假如中國某公司與日本某公司訂立的合同中的仲裁條款規(guī)定將該合同項(xiàng)下的爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)依該會(huì)規(guī)則仲裁解決，與此同時(shí)，該條款又專門附加

16、了仲裁庭的組成方式：中日各方各指定一名本國國民為仲裁員，首席仲裁員由雙方指定的仲裁員共同指定一第三國國民擔(dān)任。這就不符合中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則的規(guī)定。依照應(yīng)適用的仲裁規(guī)則，仲裁員應(yīng)在該會(huì)仲裁員名冊中指定，而首席仲裁員應(yīng)由仲裁委員會(huì)主席在該會(huì)仲裁員名冊中指定(第14條)。倘若一方當(dāng)事人將載有上述條款的合同爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁，當(dāng)事雙方必須依該會(huì)仲裁規(guī)則對其合同中的仲裁條款中關(guān)于仲裁庭組成上的規(guī)定進(jìn)行修訂，使之符合該會(huì)仲裁規(guī)則的規(guī)定，或者刪去該條款中后一部分內(nèi)容。 三、仲裁協(xié)議的有效性應(yīng)適用的法律 如前所述，鑒于不同國家的法律對仲裁協(xié)議的形式、內(nèi)容、可提交仲裁的事項(xiàng)等

17、都有不同的要求和規(guī)定，因而實(shí)踐中往往出現(xiàn)這樣的情況：兩個(gè)不同國家的當(dāng)事人之間訂立的伸裁協(xié)議，在一國法律看來是有效的，但依另一國法律則被視為無效協(xié)議。假定一個(gè)瑞典的公司同瑞士一家公司訂立了一項(xiàng)買賣合同，該合同中雖無仲裁條款，但雙方就合同如發(fā)生爭議應(yīng)提交倫敦國際仲裁院裁決達(dá)成口頭協(xié)議。該口頭協(xié)議依瑞典法為有效，依瑞士法則無效，如在倫敦國際仲裁院仲裁，根據(jù)該院仲裁規(guī)則，仲裁申請書應(yīng)附具載有仲裁條款或據(jù)以提起仲裁的合同文件的復(fù)印件(第1條2款)。并且依據(jù)英國仲裁法，仲裁協(xié)議也應(yīng)采用書面形式。在該假設(shè)案件中，適用不同的法律將得出不同的結(jié)論。人們不禁要問，應(yīng)該用哪一個(gè)國家的法律確定該仲裁協(xié)議的有效性呢?在

18、國際商事仲裁實(shí)踐上，確定仲裁協(xié)議有效性的法律主要有以下幾種情況： 1當(dāng)事人選擇適用的法律 無論合同中的仲裁條款，還是爭議發(fā)生后當(dāng)事雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議書，就其本質(zhì)上說，仲裁協(xié)議都是一項(xiàng)獨(dú)立的契約或合同。根據(jù)各國合同法的基本原則，一般都允許國際合同的當(dāng)事人選擇該合同應(yīng)適用的法律。當(dāng)然，此項(xiàng)選擇也要受到一定的限制，如不得違反有關(guān)國家的強(qiáng)制性法律規(guī)定。但不管怎樣，允許當(dāng)事人選擇仲裁協(xié)議應(yīng)適用的法律，應(yīng)該作為一條基本原則適用。 法國最高法院1963年5月7日對Gosset一案的判決表明，作為一條基本原則，仲裁條款適用的法律不一定就是主合同適用的法律11。筆者也持這個(gè)觀點(diǎn)，因?yàn)橹俨脳l款不同于合同中的其他條

19、款，它是獨(dú)立于主合同的一個(gè)單獨(dú)合同，并且許多國家的法律和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也是這樣認(rèn)定的，主合同的無效并不自然導(dǎo)致仲裁條款的無效。因此，我們這里講的適用當(dāng)事人選擇的法律，指的是仲裁協(xié)議當(dāng)事人就該協(xié)議的內(nèi)容、形式等選擇適用的法律。1958年紐約公約第5條1款規(guī)定的由于仲裁協(xié)議無效而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由中的法律標(biāo)準(zhǔn)之一，即為仲裁協(xié)議當(dāng)事雙方共同選擇的該協(xié)議應(yīng)適用的法律。 2仲裁地所在國的法律 當(dāng)事人如在仲裁協(xié)議中未能就應(yīng)適用的法律作出選擇12，仲裁協(xié)議的有效性應(yīng)適用仲裁地所在國的法律。在國際商事仲裁實(shí)踐中，選擇在哪一個(gè)國家進(jìn)行仲裁，這一仲裁就要受到該國法律的管轄與監(jiān)督，仲裁協(xié)議的有效性

20、必然應(yīng)服從該國的法律。換言之，如果仲裁協(xié)議依照仲裁地(也是裁決作出地)所在國的法律無效，那么該仲裁協(xié)議就是無效的。1958年紐約公約規(guī)定的拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由中，其中的一個(gè)理由就是"仲裁協(xié)議依裁決作出地國的法律為無效"(第5條1款l項(xiàng))。一些國家的法院判例，也確立了"仲裁協(xié)議的有效性由仲裁地法決定的原則。"例如，埃及最高法院于1982年4月26日對萊拉訴格爾夫13一案的判決所確立的就是這一原則。在該案中，原告萊拉是外國買方的代理人，被告格爾夫是埃及的水泥供應(yīng)商。由于格爾夫未能按合同規(guī)定交貨，原告萊拉在被告所在地的埃及亞歷山大一審法院起訴，要求

21、解除與被告訂立的買賣合同，并要求被告賠償由于違約而給原告造成的損失。被告辯稱，根據(jù)合同中的仲裁條款(該條款只規(guī)定在倫敦仲裁，沒有關(guān)于指定仲裁員的規(guī)定)，法院對該案無管轄權(quán)。原告則抗辯道，該仲裁條款無效，因?yàn)樗`反了埃及民事訴訟法典第502條3款關(guān)于仲裁協(xié)議中必須包括指定仲裁員的規(guī)定。一審法院根據(jù)原告提出的理由，宣布該合同中的仲裁條款無效。這一判決得到了亞歷山大上訴法院的確認(rèn)。但是，埃及最高法院又推翻了上訴法院的判決。最高法院裁定，仲裁協(xié)議的有效性，應(yīng)由仲裁地的法律確定。在本案中，該仲裁條款依照英國法是有效的。1983年6月13日，埃及法院又對另一案件作了相同的判決。14比利時(shí)商會(huì)仲裁院也一直堅(jiān)

22、持仲裁協(xié)議的有效性由仲裁地法決定15。 3裁決執(zhí)行地國的法律; 如果仲裁協(xié)議不符合裁決執(zhí)行地的法律，也可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。例如我們在前面談到的美國北美足聯(lián)貿(mào)易公司訴國際海商貿(mào)易公司和弗里斯歐洲體育貿(mào)易公司的案件中，荷蘭的多德雷赫特法院就是以申訴人與被訴人之間沒有提供書面的仲裁協(xié)議而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行美國仲裁協(xié)會(huì)作出的仲裁裁決的。此外，根據(jù)1958年紐約公約第5條2款1項(xiàng)的規(guī)定，如果仲裁協(xié)議中涉及的爭議事項(xiàng)根據(jù)裁決執(zhí)行地的法律不能通過仲裁解決，執(zhí)行地法院也可拒絕承認(rèn)與執(zhí)行依據(jù)該仲裁協(xié)議作出的裁決。 由此可見，國際商事仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，尤其是仲裁地國和裁決執(zhí)行地國的法律，在確定國際商事仲裁協(xié)議的有效性問題上，發(fā)揮著重要的作用。    論國際商事仲載協(xié)議的有效性及其適用法律(2)    注： 1;截至1991年底，該示范法以被澳大利亞、加拿大、保加利亞、塞浦路斯、香港、尼日利亞等國家和地區(qū);，以及美國的加利福尼亞、德克薩斯、佛羅里達(dá)、佐治亞、夏威夷、馬里蘭、俄勒岡、北卡羅來納等州;