論監(jiān)護的性質(一)

1、論監(jiān)護的性質(一)    監(jiān)護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度。各國在理論上對監(jiān)護的界定不一致，同時，各國民法典中對監(jiān)護的規(guī)定也不盡相同。通常我們認為，監(jiān)護就是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監(jiān)督、保護的一項制度。監(jiān)護從其本質上講就是對缺乏行為能力人的監(jiān)督和照顧制度。監(jiān)護設立的目的主要是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益，從而維護社會秩序的穩(wěn)定。一、問題的提出現代監(jiān)護制度起源于羅馬法的監(jiān)護和保佐制度。羅馬法時期的監(jiān)護是家父權的延伸，其目的主要在于保護家族財產，免得被監(jiān)護人和被

2、保佐人揮霍浪費自己的財產，或者其財產被他人侵吞，侵害被監(jiān)護人和被保佐人的法定繼承人的利益。監(jiān)護人的行為是通過行使一定的職權來進行的?？梢哉f，監(jiān)護制度在其產生之時，的確是監(jiān)護人享有的一種權利。但是，監(jiān)護發(fā)展到了今天，其意義已經不在于保護家族的財產，而是被監(jiān)護人個人利益的維護。而監(jiān)護究竟是作為一種權利還是義務，或者是否具有其他的性質，又直接關系到一國立法中監(jiān)護的具體內容，影響到監(jiān)護人和被監(jiān)護人之間利益的平衡。所以說，確定監(jiān)護的性質具有非常重要的意義。尤其是在我國，我國目前對監(jiān)護的立法主要體現于民法通則第二章（公民）的第16條至第19條和第六章（民事責任）的第13條，以及民通意見中“關于監(jiān)護問題”的

3、規(guī)定中。雖然內容上涉及到監(jiān)護的類型、監(jiān)護人的確定、監(jiān)護人的資格、監(jiān)護人的職責等多個方面，但是總體上來說，其明顯滯后于社會的發(fā)展，存在許多不適應市場經濟要求的規(guī)定，不能應對目前社會出現的復雜的情況，而且規(guī)定過于原則化，不具有可操作性。特別是關于監(jiān)護的性質，由于我國立法當中語言表述存在問題，就更加引發(fā)了理論界對監(jiān)護性質的質疑。有的學者認為民法通則第18條第二款明確規(guī)定：“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利，受法律保護”，這本身就說明監(jiān)護在我國民法中是作為民事權利的一種加以規(guī)定的。也有的學者認為，這種語法上錯誤搭配“履行”與“權利”的含混規(guī)定，正反映了立法者當初對監(jiān)護性質認識的不統(tǒng)一，與第五章“民事權利”中沒

4、有規(guī)定監(jiān)護權的做法又是相互矛盾的。我認為，我們不應當僅僅從我國立法中的規(guī)定來界定監(jiān)護的性質。因為，我國民法通則第18條第一款中規(guī)定：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責”，而第二款中又規(guī)定 “監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利，受法律保護”，這明顯是矛盾的。如果我們單純的從特定時期立法中的某一個或幾個不準確的用語中去解釋一個深刻的理論問題，那么必將陷入到一個無法自拔的泥潭中。二、不同的學說我國法律不分監(jiān)護和保佐，民法通則將監(jiān)護規(guī)定在民事主體的“公民”一章中，規(guī)定了對未成年人的監(jiān)護和對精神病人的監(jiān)護。但是對于監(jiān)護的性質，我國的學術界歷來有不同的觀點，存在很大的爭議，主要的問題集中在是否應當確認監(jiān)護是一種權利。這些觀點

5、主要有三種：1、監(jiān)護權利說。此觀點認為監(jiān)護是一種權利，把監(jiān)護稱為監(jiān)護權。認為只有從性質上把監(jiān)護視為權利，才能使監(jiān)護人正確、主動地行使權利，并實現監(jiān)護的目的。也有學者認為我國民法通則第18條的規(guī)定，就含有把監(jiān)護視為權利的意思。對于監(jiān)護權是一種什么性質的權利，又主要有兩種觀點，一是肯定其身份權性質，二是否定其身份權性質?？隙ㄕf。認為監(jiān)護權產生于身份權，是基于監(jiān)護人的特定身份才產生的。監(jiān)護權包括親屬法上的內容，也包括親屬法外的內容，其性質都是身份權。也有學者認為，監(jiān)護權基本同于親權，只是懲戒權受到限制。而對于精神病人的監(jiān)護權，在財產上同于親權，在人身上則以身體和健康的照料、治療和保護為主，同時也包括

6、對于侵權行為的救濟權，以及居所指定權。因而其性質屬于身份權。否定說。認為傳統(tǒng)的身份權以支配他人的權力為中心，與現代立法及監(jiān)護制度水火不相容，故我國立法無身份權，監(jiān)護自然也不是身份權。還有的學者認為，在被監(jiān)護人沒有法律規(guī)定的相關的親屬時，可以由其他公民、組織擔任監(jiān)護人，所以一概將監(jiān)護歸于身份權，有失全面。2、監(jiān)護義務說。此種觀點認為監(jiān)護并未賦予監(jiān)護人任何利益，而只課以沉重的負擔，因此就事理之性質而言，監(jiān)護是法律課加給監(jiān)護人的片面義務。有的學者認為，監(jiān)護人的職責就是監(jiān)護人的各種義務與責任。這些義務與責任歸結起來就是監(jiān)護人對上負有基于保障社會安定的需要而承擔的義務，對下基于保護被監(jiān)護人的合法權益需要

7、而承擔義務，因此，監(jiān)護的性質歸根結底只能落到義務上。還有的學者認為，為了更好的保護被監(jiān)護人的利益，法律對于監(jiān)護人義務的規(guī)定必然多于權利的規(guī)定，在相當程度上甚至只有義務的規(guī)定而無實質性的權利規(guī)定。所以，監(jiān)護應當是一種義務而不是權利。3、監(jiān)護職責說。監(jiān)護的內容在于保護被監(jiān)護人的身體和財產，而不是對人的支配的權利。我國民法設立監(jiān)護制度純粹是為保護被監(jiān)護人的利益，決不允許監(jiān)護人借監(jiān)護人以謀取自身利益，所以，監(jiān)護是一種社會公益性質的公職。有的學者認為，監(jiān)護是一種職責，是權利與義務的有機統(tǒng)一。監(jiān)護人既享有職權（權利），又負有責任（義務）。任何人不能根據自己的意志和利益而推卸或不適當地履行這種責任。還有的學

8、者認為，我國民法通則關于監(jiān)護的規(guī)定，并未賦予監(jiān)護人任何利益，民法通則第18條規(guī)定監(jiān)護是職責。三、對監(jiān)護的定性我認為，監(jiān)護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數量的學者將監(jiān)護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監(jiān)護制度的規(guī)定來看，監(jiān)護人除了負有監(jiān)督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。比如，瑞士民法典416條就明確規(guī)定了監(jiān)護人有請求報酬的權利。德國民法中規(guī)定，監(jiān)護人履行監(jiān)護以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監(jiān)護人時確定監(jiān)護人系職業(yè)性行使監(jiān)護職責，”那么“監(jiān)護法院應當準許給予監(jiān)護人或者監(jiān)護監(jiān)督人報酬。

9、”臺灣民法第1104條中規(guī)定：“監(jiān)護人得請求報酬，其數額由親屬會議按其勞力及受監(jiān)護人財產收益之狀況酌定之?！睂τ诒O(jiān)護人為監(jiān)護事務的執(zhí)行所支出的費用，德國民法中明確規(guī)定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規(guī)定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權，各國民法中普遍規(guī)定除非有正當理由，否則不得辭任。比如日本民法中規(guī)定：“監(jiān)護人有正當事由時，經家庭法院許可，可以辭去其任務。”由此看來，認為監(jiān)護只是基于對被監(jiān)護人利益的考慮，而沒有對監(jiān)護人權利的體現，從而將監(jiān)護定性為義務，或者片面的將監(jiān)護置于公法視角下，把它理解為強制性的職責，都是不準確的。其次，就監(jiān)護自身的本質而言，監(jiān)護是對于不在親權保護下的未成年人或

10、者宣告禁治產人予以身體上和財產上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護和親權予以區(qū)分，實際上兩者是完全不同的，監(jiān)護是作為親權的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護權很明顯是基于親權的欠缺而由親屬權發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護權，則產生于配偶權和親屬權。所以，從監(jiān)護權產生的根源上來看，監(jiān)護是一種權利。至于監(jiān)護權是不是身份權，我個人傾向于它不一種身份權。因為，按照我國現行法律的規(guī)定，可以擔任監(jiān)護人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護權歸于身份權，有失全面。還有一點就是，為與世界各國立法達到到一致，我們有必要在完善我國監(jiān)護制度的過程中增加指定監(jiān)護和委托監(jiān)護的類型，那么身份就更無從談起了。再次，確定監(jiān)護權為民事權利是我國解決區(qū)際監(jiān)護糾紛的基礎。根據我國香港法律的規(guī)定，父母對未成年子女的監(jiān)護是權利而不是單純的責任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監(jiān)護權。按照澳門民法典的規(guī)定，監(jiān)護人有權收取報酬，所以監(jiān)護行為不是單純的義務，也具有相應的權利，是權利和義務的統(tǒng)一。在臺灣民法典當中，也明確規(guī)定“監(jiān)護人于保護、增進受監(jiān)護人利益之范圍內，行使、負擔父母對于未成年子女之權利義務?！笨梢?，我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現了監(jiān)護是作為一種權利而存在的，因此，我國有必要明確