公司現(xiàn)存法律風(fēng)險(xiǎn)提示及應(yīng)對(duì)策略

1、公司現(xiàn)存法律風(fēng)險(xiǎn)提示及應(yīng)對(duì)策略公司法律參謀的工作職能是預(yù)防公司運(yùn)營(yíng)中可能發(fā)生的法 律風(fēng)險(xiǎn)，處置已經(jīng)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)事故，維護(hù)公司的合法權(quán)益， 其 中核心只能是防范法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 通過(guò)初期對(duì)公司的了解， 本 律師認(rèn)為公司目前表現(xiàn)最為突出的法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在人力資 源管理及規(guī)章制度管理兩個(gè)方面，現(xiàn)依據(jù)?勞動(dòng)合同法?及相關(guān) 法律法規(guī)，就具體存在的問(wèn)題及應(yīng)對(duì)措施提示如下：一、與職工建立勞動(dòng)關(guān)系過(guò)程中不訂立或遲延訂立勞動(dòng)合同 這是目前公司存在的最明顯也是風(fēng)險(xiǎn)最大的問(wèn)題。 我國(guó)?勞動(dòng)合同法?第 10 條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂 立書(shū)面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系， 未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的， 應(yīng)當(dāng)自用工 之日起

2、一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同?！撅L(fēng)險(xiǎn)提示】 1、用人單位在與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系一個(gè)月 后仍未訂立勞動(dòng)合同，需支付雙倍工資。2、用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的， 視 為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?！緫?yīng)對(duì)措施】 1、為使公司標(biāo)準(zhǔn)化開(kāi)展，建議公司革新用工 觀念，建立并養(yǎng)成先訂合同后用工的意識(shí)和習(xí)慣， 最遲必須在一 個(gè)月內(nèi)訂立合同， 只要存在合法的書(shū)面勞動(dòng)合同公司 至少不會(huì)有 不簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資的風(fēng)險(xiǎn)。2、勞動(dòng)合同終止后，勞動(dòng)者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋 棄雙方可隨時(shí)終止勞動(dòng)合同的觀念，也應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)訂立合 同；3、勞動(dòng)者拒不簽訂勞動(dòng)合同的，保存相關(guān)證據(jù)，比方向勞 動(dòng)者

3、送達(dá)簽訂合同通知書(shū)證據(jù)等，公司將不承當(dāng)法律風(fēng)險(xiǎn)。另外，公司的應(yīng)聘人員登記表中設(shè)計(jì)了一些實(shí)際應(yīng)在勞動(dòng)合 同中約定的事項(xiàng)，但相關(guān)約定并不完整、并不明確，且應(yīng)聘人員 登記表畢竟不是正式的勞動(dòng)合同， 發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后不能防止未簽 訂書(shū)面勞動(dòng)合同的而應(yīng)承當(dāng)?shù)呢?zé)任風(fēng)險(xiǎn)。二、入職審查需進(jìn)一步加強(qiáng)我國(guó)?勞動(dòng)合同法? 第 8 條規(guī)定， 用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的根本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說(shuō)明。第 26 條：以欺詐手段使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的勞動(dòng)合同 無(wú)效或者局部無(wú)效。 上述條款均要求建立勞動(dòng)關(guān)系的雙方均應(yīng)如 實(shí)說(shuō)明各自根本情況。對(duì)新進(jìn)人員進(jìn)行的入職審查，公司已經(jīng)采取了相應(yīng)的措施， 如要求新

4、進(jìn)人員提供學(xué)歷證明、 身份證、 戶口簿的原件進(jìn)行審核 并留存復(fù)印件， 這些做法都是十分必要的。 但公司目前對(duì)新進(jìn)人 員的入職前是否已與原單位解除勞動(dòng)關(guān)系的審查尚需完善。 ?勞 動(dòng)合同法?第 91 條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解 除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者， 給其他用人單位造成損失的， 應(yīng) 當(dāng)承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。【風(fēng)險(xiǎn)提示】 1、如不進(jìn)行入職審查，勞動(dòng)者以欺詐手段入職 的，可導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)效；2、招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng) 者，給其他用人單位造成損失的，公司應(yīng)當(dāng)承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。【應(yīng)對(duì)措施】 1、招用職工時(shí)，針對(duì)有原單位的新進(jìn)職工，要 求其提供與前單位的解除或終止勞

5、動(dòng)合同證明， 并保存原件。 如 尚未解除勞動(dòng)合同的， 要求其提供原單位出具的同意該職工入職 的書(shū)面證明。2 、核實(shí)勞動(dòng)者的個(gè)人資料的真實(shí)性， 比方學(xué)歷證明、 從業(yè)經(jīng) 歷，要求勞動(dòng)者承諾未承當(dāng)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)， 并向原單位進(jìn)行核實(shí)， 以免發(fā)生不可預(yù)測(cè)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。三、要求勞動(dòng)者提供保證人為其擔(dān)保不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定 ?勞動(dòng)合同法? 第 9 條那么明確規(guī)定， 用人單位招用勞動(dòng)者， 不 得扣押勞動(dòng)者的居民身份證或者其他證件， 不得要求勞動(dòng)者提供 擔(dān)?；蛘咭該?dān)保名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物。 按此規(guī)定， 那么用人單位 不能向勞動(dòng)者收取財(cái)物作為擔(dān)保， 也不能要求勞動(dòng)者提供保證人 作為擔(dān)保?！撅L(fēng)險(xiǎn)提示】：?勞動(dòng)合同法?

6、 第 84 條賦予了勞動(dòng)保障部門(mén)對(duì) 設(shè)定擔(dān)保行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的職權(quán)。 勞動(dòng)保障部門(mén)有權(quán)對(duì)用人單 位設(shè)定擔(dān)保行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，對(duì)用人單位要求勞動(dòng)者提供擔(dān) 保、向勞動(dòng)者收取財(cái)物， 勞動(dòng)保障行政部門(mén)可以責(zé)令限期退還勞 動(dòng)者本人，按每一名勞動(dòng)者 500 元以上 2000 元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以 罰款。用人單位設(shè)定擔(dān)保行為對(duì)勞動(dòng)者造成損害的， 還應(yīng)當(dāng)承當(dāng) 賠償責(zé)任。【應(yīng)對(duì)措施】 嚴(yán)格執(zhí)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定， 防止上述違法行為。 為防止職工不當(dāng)行為造成公司損失的風(fēng)險(xiǎn)， 建議向第三方商業(yè)保 險(xiǎn)機(jī)構(gòu)購(gòu)置雇員誠(chéng)信險(xiǎn)以轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。四、公司現(xiàn)有規(guī)章制度制定程序及公示存在瑕疵 這也是公司目前急需標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題之一 我國(guó)?勞動(dòng)合同法

7、?第 4 條規(guī)定， 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和 完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、 休息休假、勞動(dòng)平安衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及 勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大 事項(xiàng)時(shí)， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論， 提出方案和意 見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中， 工會(huì)或者職工認(rèn)為 不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重 大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。【風(fēng)險(xiǎn)提示】 1、不合法的規(guī)章制度， 在仲

8、裁或訴訟中不能作 為審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。 根據(jù)?最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng) 爭(zhēng)議案件適用法律假設(shè)干問(wèn)題的解釋? 第十九條的規(guī)定， 規(guī)章制 度必須符合“民主程序制定 、“合法，“公示三個(gè)條件，才可 作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。2 、按照?勞動(dòng)合同法?第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、 法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造 成損害的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。3、根據(jù)?勞動(dòng)合同法?第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制 度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者可以解除 勞動(dòng)合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。4 、公司現(xiàn)有規(guī)章制度的制定過(guò)程缺乏民主機(jī)制， 且無(wú)其他補(bǔ) 救措施， 如

9、產(chǎn)生糾紛勞資糾紛， 存在規(guī)章制度不被裁決機(jī)構(gòu)認(rèn)定 作為處理依據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)?！緫?yīng)對(duì)措施】 1 、規(guī)章制度制定修改履行民主程序，并保存職 工代表大會(huì)或者全體職工討論、 協(xié)商的書(shū)面證據(jù)， 履行公示程序， 具體流程為：職工代表大會(huì)或者全體職工討論f提出方案和意見(jiàn) f與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定f公示告知。 如實(shí)踐按上述 程序操作存在實(shí)際困難， 可考慮在制度草稿出臺(tái)后將草稿在全體 職工會(huì)議上進(jìn)行宣讀， 然后由全體參會(huì)職工在書(shū)面規(guī)章制度上簽 字通過(guò)在公示的程序中進(jìn)行彌補(bǔ) 。2、對(duì)舊的規(guī)章制度進(jìn)行合法性審查，對(duì)不符合法律規(guī)定的 條款進(jìn)行修訂或刪除。3、公示方法與技巧：1公司網(wǎng)站公布法； 2電子郵件 通知法；3

10、公告欄張貼法；4職工手冊(cè)發(fā)放法一定要注意 保存簽收記錄 ； 5規(guī)章制度培訓(xùn)法 保存培訓(xùn)簽到記錄 ； 6 規(guī)章制度考試法保存試卷 。從舉證角度考慮，不推薦網(wǎng)站公 布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因?yàn)檫@三種公示方式都 不易于舉證。 另外， 在采用向發(fā)放職工手冊(cè)方法對(duì)公司規(guī)章制度 進(jìn)行公示時(shí)， 一定要注意兩點(diǎn)， 首先是公司的所有規(guī)章制度均應(yīng) 在職工手冊(cè)上顯示， 其次一定要做好職工手冊(cè)簽收記錄， 具體可 設(shè)計(jì)簽收表格， 要求職工進(jìn)行簽字。 在采用規(guī)章制度培訓(xùn)法和考 試法進(jìn)行公示時(shí)一定要注意保存簽到記錄和考試試卷。 建議公司 對(duì)新進(jìn)職工的公示采取職工手冊(cè)發(fā)放并要求填寫(xiě)簽收記錄表的 方法，對(duì)于未能在職

11、工手冊(cè)上顯示的規(guī)章制度采取閱讀后在書(shū)面 制度后附頁(yè)簽字的方法， 同時(shí)要求職工在簽字的同時(shí)簽署 “以上 制度內(nèi)容我已閱讀且知悉所有內(nèi)容， 無(wú)異議，并注明簽字日期， 或單獨(dú)設(shè)計(jì)公示記錄表填寫(xiě)上述內(nèi)容。五、對(duì)公司的目前及今后在人力資源管理方面決策的建議 貴公司是一個(gè)以銷(xiāo)售為主營(yíng)業(yè)務(wù)的企業(yè)，公司職工構(gòu)成主要 以業(yè)務(wù)員為主， 因此對(duì)職工的綜合素質(zhì)、 特別是職工道德品質(zhì)要 求相對(duì)較高， 因此公司的人力資源管理人員應(yīng)當(dāng)充分意識(shí)到求職 欺詐的風(fēng)險(xiǎn)，審視招聘流程， 重點(diǎn)從以下四個(gè)方面化解欺詐風(fēng)險(xiǎn)： 其一，招聘階段進(jìn)行背景調(diào)查。 勞動(dòng)者欺詐主要為身份欺詐 和簡(jiǎn)歷欺詐。 建議公司在經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)歷篩選和面試后， 對(duì)中意人選

12、不 必急于錄用， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)其簡(jiǎn)歷和面試時(shí)的介紹對(duì)其進(jìn)行調(diào)查。 具 體可以通過(guò)五種渠道進(jìn)行調(diào)查：可以從公安部門(mén)、街道辦事處、 居民委員會(huì)等機(jī)構(gòu)查詢求職者身份；可以從教育部門(mén)、學(xué)校、學(xué) 歷查詢網(wǎng)站查詢求職者的學(xué)歷信息； 可以通過(guò)求職者以前的工作 單位了解求職者的工作表現(xiàn)、 離職原因； 可以通過(guò)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行 職前體檢，以了解求職者的身體健康狀況；對(duì)于關(guān)鍵崗位，必要時(shí)可以委托專(zhuān)業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)予以調(diào)查。 其二，入職時(shí)進(jìn)行個(gè)人根本信息登記。按照?勞動(dòng)合同法? 的規(guī)定， 勞動(dòng)者沒(méi)有向用人單位主動(dòng)告知的義務(wù)， 單位要預(yù)防欺 詐，必須主動(dòng)向職工了解情況。 單位在新職工入職時(shí)應(yīng)要求登記 各項(xiàng)根本信息， 信息內(nèi)容可以包

13、括企業(yè)所要了解的各個(gè)方面， 當(dāng) 然這些信息應(yīng)當(dāng)與工作有關(guān)， 不涉及個(gè)人隱私。 信息登記表上應(yīng) 當(dāng)同時(shí)注明信息登記虛假、遺漏的后果，如用人單位可以按?勞 動(dòng)合同法?第 39 條解除勞動(dòng)合同等。根本信息登記應(yīng)當(dāng)要求職 工本人親自填寫(xiě)，一旦日后發(fā)生糾紛，可以作為證據(jù)使用。 其三，停止使用擔(dān)保手段。由于?勞動(dòng)合同法?禁止包括保 證人在內(nèi)的一切擔(dān)保， 并規(guī)定了罰款等行政處分， 所以公司不能 再使用擔(dān)保方式來(lái)作為自己的利益保障方式。 由于擔(dān)保的主要作 用為限制職工提前離職， 防止減少單位財(cái)產(chǎn)損失。 公司應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì) 替代機(jī)制來(lái)保護(hù)自身的利益。 首先， 公司可以按照法律規(guī)定建立 留人機(jī)制來(lái)減少職工提前離職。 要

14、降低職工離職率， 除了合理的 薪酬福利、良好的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、先進(jìn)的企業(yè)文化、妥善的心理溝通 等軟環(huán)境外，也需要有約束力的法律機(jī)制。 ?勞動(dòng)合同法?第 22 條允許用人單位通過(guò)為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)來(lái)協(xié)議約定效勞期和違 約金，這就是法律所允許的留人機(jī)制， 公司應(yīng)當(dāng)予以研究和應(yīng)用。 其次，公司應(yīng)當(dāng)完善風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制， 減少由于職工不良行為給單 位造成的損失。 在不允許設(shè)立擔(dān)保的法律環(huán)境中， 可能出現(xiàn)職工 造成單位重大損失后一走了之的情況。 因此對(duì)于關(guān)鍵重要崗位的 招聘，公司應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎， 對(duì)求職者進(jìn)行充分的測(cè)試評(píng)估和背景 調(diào)查，既要考察職工的個(gè)人能力，更要注重職工的道德品質(zhì)。同 時(shí)公司可以考慮建立損失補(bǔ)償機(jī)制以減少單位的損失。例如， 許多保險(xiǎn)公司都設(shè)有雇員忠誠(chéng)險(xiǎn)， 公司如果投保后， 在保單期限內(nèi) 由于其雇員的欺騙或不忠實(shí)行為而遭受直接經(jīng)濟(jì)損失， 由保險(xiǎn)公 司負(fù)責(zé)賠償。 - 其四，注重公司誠(chéng)信建設(shè)。公司在要求職工忠誠(chéng)的同時(shí)，自 身也應(yīng)老實(shí)信用，主動(dòng)履行告知義務(wù)。 ?勞動(dòng)合同法?規(guī)定用人 單位在招聘期間有主動(dòng)告知義務(wù)，