肖麗麗2版現(xiàn)代法學(xué)方法的問答邏輯——由利益法學(xué)到評價法學(xué)二

1、現(xiàn)代法學(xué)方法的問答邏輯由利益法學(xué)到評價法學(xué)（二）讀拉倫茨法學(xué)方法論第一章肖麗麗 云南師范大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院 科學(xué)技術(shù)哲學(xué)研究生 昆明一、價值評價之標(biāo)準(zhǔn)是什么如上節(jié)所述，在司法裁判中價值判斷不可避免，如何避免法官的價值判斷代替立法者的價值判斷，價值評價的標(biāo)準(zhǔn)必不可少。1、 齊配利烏斯在社會中具支配力的法倫理齊氏認(rèn)為在社會中具支配力的法倫理是一種廣泛一致的價值經(jīng)驗，以多數(shù)人的共同意志為內(nèi)容，法倫理乃是一些具體化的法律思想，可預(yù)期獲得社會的認(rèn)同，它不僅包含經(jīng)驗性成分還包括規(guī)范性成分，作者表示贊同。齊氏也考慮到了價值觀念的變動和夾價值秩序中的評價漏洞，此時只能依據(jù)個人的正義觀及和目的性考量。2、胡布曼符

2、合人性自然之法胡布曼認(rèn)為可以通過研究并認(rèn)識人類的本質(zhì)來獲得滿足獲得所有人的需求的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)就是符合人性自然之法，它是一個開放的價值體系。胡氏認(rèn)為在法官不能由法律、具有支配力的法倫理及裁判中的價值經(jīng)驗中獲得必要的價值標(biāo)準(zhǔn)時，這一標(biāo)準(zhǔn)可以作為補充。顯然胡氏的標(biāo)準(zhǔn)是超驗的。3、 科因顯現(xiàn)在法律中的，超越時代的價值內(nèi)容科因認(rèn)為超越時代的價值內(nèi)容指的是人類生活中典型的回重復(fù)出現(xiàn)的情況。正義的原則是通過先驗的價值認(rèn)識配合經(jīng)驗共同發(fā)展出來的，必須用新的原則來修正這些原則，這些原則構(gòu)成開放的體系，需承受不同的修正，彼此相互限制，此外還有來自事物本質(zhì)和具體生活關(guān)系的限制。 德拉倫茨：法學(xué)方法論， 陳愛娥譯，

3、商務(wù)印書館 ，2005年5月,第58頁。綜上，他們的區(qū)別有二，其一，評價標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)驗性的還是超驗性的；其二，是否注意到討論的方式有助于標(biāo)準(zhǔn)的達(dá)成。二、 事實能推導(dǎo)出規(guī)范嗎規(guī)范與事實的關(guān)系問題是指法的內(nèi)容在多大程度上為其所擬規(guī)整的社會關(guān)系所預(yù)先決定以及通過何種方式連接規(guī)范與事實。 1、米勒和克里斯滕森 米勒和克里斯滕森的觀點與齊配利烏斯和恩吉施不同，他們認(rèn)為法的內(nèi)容全部為其所擬規(guī)整的社會關(guān)系所預(yù)先決定，可由規(guī)范所規(guī)整的社會關(guān)系之事物結(jié)構(gòu)本身，推出任何決定，其認(rèn)為通過在規(guī)范與事實之間眼光之往返流轉(zhuǎn)，完成規(guī)范之具體化任務(wù)，這一過程不是將事實簡單的歸攝到規(guī)范之下，而是創(chuàng)造出個案規(guī)范的過程。法律規(guī)范只是形

4、成個案規(guī)范的出發(fā)點而已，其意義只有進(jìn)入到論證程序方能顯現(xiàn)。作者認(rèn)為法律規(guī)范需要具體化這一點，他們是正確的，但輕視了法律本身的規(guī)范作用。2、考夫曼考夫曼主張從事物的本質(zhì)出發(fā)，亦即從法律所擬規(guī)整的社會關(guān)系之本質(zhì)或稱之為存在于生活關(guān)系中的意義或價值出發(fā)，實現(xiàn)其與法律所指涉的意義或價值相調(diào)和，從而媒介規(guī)范與事實的關(guān)系?？际现鲝堫愋偷乃伎挤绞胶皖愅频姆椒?。類型只能被描述而不能被定義，它通過不完全列舉的方式描述事物，且這些列舉的要素并非全部不可或缺，它們通過背后的價值連接成一個整體，具有開放性，區(qū)別于概念。與此相對應(yīng)，類推是法律適用中必不可少的方法，這里的類推不是通常理解的案件事實的比較而是以類型或準(zhǔn)確的

5、說規(guī)范背后的價值觀念為中介對規(guī)范與事實進(jìn)行比較。作者認(rèn)為考氏的事物本質(zhì)在某些情形下，不能推出個案規(guī)范，有過分一般化之嫌。這些情形有：為特定目的而創(chuàng)設(shè)的機制，或一些雜亂無章地生長出來的交易形式或社會事實，這些規(guī)定不適直接得之于已包含的意義，價值內(nèi)涵的事實產(chǎn)物，反之它們附加在它們尚未完全規(guī)整的事實之上，或借助于它們才創(chuàng)設(shè)出一些符合其社會規(guī)定的社會產(chǎn)物來德拉倫茨：法學(xué)方法論， 陳愛娥譯，商務(wù)印書館 ，2005年5月,第17頁。筆者認(rèn)為米勒與克里斯滕森所主張的在規(guī)范與事實間的目光之往返流轉(zhuǎn)與考夫曼的類推在有相似之處，首先他們都主張事實可以推出規(guī)范，突出事物本質(zhì)的作用，所謂事物本質(zhì)是指存在于生活關(guān)系中的

6、意義或價值，是拉近規(guī)范與事實兩者關(guān)系的橋梁，如果這個橋梁過于抽象而難以琢磨，可以用體現(xiàn)價值的原則，類型等更具體一些的媒介工具，此也可稱為價值導(dǎo)向的思考方式，在這種思考方式之下通過規(guī)范與事實之間的對比，確證或不斷修正原始的規(guī)范選擇和事實主張，最終確定裁判規(guī)范與事實。還有一個需要澄清的問題是，事物本質(zhì)，原則，目的等次的關(guān)系如何，因為它們在不同場合出現(xiàn)，而又意義相近。筆者認(rèn)為在這些概念中事物本質(zhì)的概念具有一定的決定意義，因為法律是用來規(guī)整社會關(guān)系的，必須符合社會倫理，而要給社會倫理加上一個形而上的名稱的話，應(yīng)該就是事物的本質(zhì)，對社會倫理的不同具體化程度的表現(xiàn)而又不具備規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的就是原則。原則可以

7、具備實證化的形式，如民法中的誠實信用原則，也可以是非實證化的，如私法自治原則。法律目的可以通過法律原則與法律規(guī)則表現(xiàn)出來，但在認(rèn)定是可能依據(jù)特定的情境，如依據(jù)立法當(dāng)時的情景，而通過相關(guān)立法資料予以確定，就是主觀目的，如依當(dāng)下情景考量則是客觀目的。三、 如何尋求正當(dāng)?shù)膫€案裁判法官人如何借助法律或在欠缺相關(guān)法律規(guī)定的情況下獲得正當(dāng)?shù)膫€案裁判？作者向我們展示了兩位曾深究英美判例法的兩位學(xué)者的觀點：埃塞爾和菲肯切爾。 1、埃塞爾埃塞爾認(rèn)為司法活動是有創(chuàng)意的活動，其亦參與逐步自我實現(xiàn)的法秩序的發(fā)展及續(xù)造。首先其通過法律原則的闡述來論證，埃氏認(rèn)為法律原則既不是由法律歸納所得，亦非由自然法演繹所得而是在司法

8、裁判中逐漸發(fā)現(xiàn)直到恍悟。然后，埃氏認(rèn)為每次法律適用已經(jīng)是一種解釋，解釋與漏洞填補本質(zhì)相同，都是在價值判斷的的基礎(chǔ)上完成的，沒有傳統(tǒng)意義的法律適用。埃氏區(qū)分了案件裁判的發(fā)現(xiàn)程序和說理程序，前者涉及個案的適當(dāng)裁判，后者在于證實前者獲得的裁判與實證法一致。在法律發(fā)現(xiàn)過程中，如何在法律之外獲得正當(dāng)裁判，埃氏的回答是通過采取未經(jīng)實證化得法律原則和法律人的法律經(jīng)驗向結(jié)合。筆者認(rèn)為這種結(jié)合應(yīng)該就是法感。作者認(rèn)為，因為在法律發(fā)現(xiàn)中的價值判斷并非顛撲不破，而須不斷接受檢驗，但埃氏并沒有提出一種檢驗的途徑，由此，法官的價值判斷有可能會流于恣意。作者還認(rèn)為埃氏的觀點有過分輕視法律文本之嫌。2、菲肯切爾如上文，菲氏區(qū)

9、分了平等的正義和事理的正義，涵攝的方式可以滿足平等正義的要求，可見菲氏并不排斥涵攝模式。而法官通過一般規(guī)范的具體化二所得的個案規(guī)范則體現(xiàn)了事理正義的要求。在法官如何依據(jù)法律獲得個案正當(dāng)裁判這個問題上，他借助的是事實與規(guī)范相互接近，交互澄清的方式，筆者認(rèn)為就是眼光之往返流轉(zhuǎn)的方式。以此種方式創(chuàng)造出來的個案規(guī)范與法規(guī)范都具有法律的約束力，而且一個過火的主張是，法規(guī)范和習(xí)慣法并非現(xiàn)行法，而只是形成現(xiàn)行法的法源，現(xiàn)行法是有個案規(guī)范的綜合構(gòu)成的。作者認(rèn)為，個案規(guī)范缺乏法規(guī)范的一般屬性，難以確保平等正義，發(fā)生法效果的裁判規(guī)范毋寧是法律規(guī)范。此節(jié)與上一節(jié)，都對對傳統(tǒng)的法律觀念和法律適用方法提出了挑戰(zhàn)，引發(fā)人

10、們對法律適用過程的反思。但前一節(jié)側(cè)重于法律的認(rèn)識，此節(jié)側(cè)重于法律技術(shù)。在本節(jié)中明顯表明了作者維護(hù)法學(xué)獨立的立場。四、類觀點學(xué)與論證程序正當(dāng)化裁判中的作用為何如果僅依涵攝程序不能獲得正當(dāng)?shù)膫€案裁判，而又不是法官恣意裁判，通過討論達(dá)成一致是正當(dāng)化裁判的一種有益途徑。此節(jié)可與第二章聯(lián)系起來，因為評價標(biāo)準(zhǔn)是類觀點學(xué)與論證程序的終點，盡管參與評價標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者可能沒有討論的意識。1、菲韋格菲韋格的類觀點學(xué)是以事物本身為出發(fā)點，將從法律或法律之外獲得的所有有助于問題解決的觀點列入考量，通過遍及周遭的討論方式獲得一致意見，以正當(dāng)化裁決，以亞里士多德、修辭學(xué)者，特別是西塞羅為榜樣，他自己將類觀點學(xué)界定為一種特殊的

11、問題討論程序。菲韋格認(rèn)為討論可以發(fā)現(xiàn)問題在理解上的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)以待解決的問題為核心，是小規(guī)模的，它不會導(dǎo)向法律體系的建立。作者認(rèn)為類觀點學(xué)的討論原則上是沒有盡頭的，忽略了司法裁判的決斷性。2、克里勒克里勒認(rèn)為忠于法律與追求正義兩者并不沖突。如何調(diào)和兩者呢？他的回答是：討論有助于此?？死锢战柚诶婧饬康姆椒?，優(yōu)先保護(hù)明顯比較重要的利益，就可以實現(xiàn)倫理上的正當(dāng)化。作者對克里勒反對法規(guī)范與倫理規(guī)范二分立場表示贊同。作者對克里勒的如下見解也有同感：克里勒利承認(rèn)益衡量中如何確定優(yōu)先保護(hù)利益上的疑難；以及裁判的決斷性和法官在做利益衡量時的相對于立法者的劣勢，由此而產(chǎn)生的對司法者利益衡量的限制。3、

12、阿列克西阿列克西認(rèn)為法律論辯是普遍實踐論辯的特殊形式。在法律論辯的工具上，阿列克西關(guān)注涵攝、法律解釋，判決先例的應(yīng)用、法教義學(xué)工作方法及其研究成果的應(yīng)用。在法律解釋上，其與埃塞爾、克里勒及哈弗肯特不同，對法律解釋方法的多樣性不持絕對的懷疑態(tài)度，阿列克西認(rèn)為論證理論雖然不能確定其前后順序，然而卻可以指出以何種方式運用這些解釋規(guī)則。對此法官不可以完全自由的選擇以作為印證自己個人見解的證據(jù)1。阿列克批判類觀點學(xué)，認(rèn)為其錯估了法律、法教義學(xué)、以及判決先例的意義，同時對所援引的法律觀點未作充分的劃分，并認(rèn)為論證理論在多大程度上避免上述缺陷，決定了論證理論的正確性。作者認(rèn)為通過追求規(guī)范性陳述的正確性和可接受性可以區(qū)別論證理論和新修辭學(xué)及類觀點學(xué)。論證理論是追求規(guī)范性陳述正確性的理論。正如阿列克西所言，法律論證理論注重法律的拘束力，維護(hù)了法學(xué)的獨立立場。但就論證