論合同自由原則的限制

1、論合同自由原則的限制    關鍵詞:合同自由原則 限制 立法完善一、合同自由原則基本理論探析 (一)合同自由的基本內(nèi)容。 合同自由體現(xiàn)的是私法主體在民事領域的意志自由,體現(xiàn)了國家和市民社會之間的關系,即國家一般不干涉私法領域的事項,人們在私法領域可以任意行事,即所謂的“法無明文規(guī)定,即可作為?！焙贤杂稍瓌t具體來說包括很多項內(nèi)容,主要有以下五項:(1)締結合同的自由;(2)選擇相對人的自由;(3)決定合同內(nèi)容的自由;(4) 變更和解除合同的自由;(5)選擇合同方式的自由。這五項內(nèi)容構成了合同自由的基本內(nèi)容,事實上還有一些延伸性的內(nèi)容,例如在國際私法領域,

2、當事人還可以自由選擇適用哪一國的法律,等等。 (二)合同自由原則的基礎。 合同自由的原則地位之所以會在18、19世紀得以確立,那是當時的物質(zhì)基礎和意思形態(tài)共同合力的結果,本文認為合同自由原則的基礎主要表現(xiàn)為以下兩個方面: 第一,經(jīng)濟基礎。18、19世紀正是資本主義發(fā)展的黃金時期,當時已經(jīng)確立了自由市場的秩序,形成了市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟是通過市場供求關系的變化調(diào)節(jié)資源分配并引導經(jīng)濟運行的一種經(jīng)濟模式,在市場經(jīng)濟中,資本的流動、社會財富和勞動者的就業(yè)等資源的配置都是通過市場來進行和完成的。自由的市場經(jīng)濟需要與之相配套的契約制度,由于合同自由能夠最大限度地降低交易成本,同時發(fā)揮人在交易過程中的主體地位

3、,因此成為基本的合同原則之一。 第二,思想基礎。人文主義的哲學思想、自由主義的經(jīng)濟理論和社會契約理論的產(chǎn)生和發(fā)展以及古典自然法學的復興是合同自由原則的思想基礎。在這些觀念的影響下,私人領域的事情被認為應該自治,而政府只能是自由競爭的保護者和看守人,法律只能以任意性規(guī)范的方式保護這種自由競爭,為當事人做出建議,從而為他們提供訂約方便。合同自由正是這種自由主義的經(jīng)濟學說在法律上的反映,它體現(xiàn)了自由競爭時期資本主義生產(chǎn)關系的必然要求。 二、合同自由原則的限制 (一)合同自由原則受限制的必要性。 合同自由原則受到限制已經(jīng)成為了當代社會的共識,合同自由原則甚至被認為是衰落了,“這主要體現(xiàn)在對合同的規(guī)制之

4、上,具體來說包括:強制訂立某些種類的合同;定強制性合同條款;具有準司法性質(zhì)的行政機關對合同進行監(jiān)督和管理;公平原則、誠信原則、情勢變更原則等彈性條款被立法所接受;定式合同的大量出現(xiàn)等。基于此,有學者認為,合同自由從一個全盛的黃金時代,走向了衰落?！?第一,合同法內(nèi)部利益平衡的需要。純粹的合同自由并未實現(xiàn)合同法內(nèi)部的利益平衡,例如古代有“賣身契”,這種契約表面上看是建立在雙方合意的基礎之上的,但是事實上體現(xiàn)的卻是人與人之間的不平等,人與人之間的壓迫與剝削。此外,還有一些合同是建立在欺詐和脅迫的基礎之上的,這種合同在當代會被認為是無效的或者是可撤銷的,但是在古代卻被認為是天經(jīng)地義的,以威尼斯商人為

5、例,該作品中出現(xiàn)的以割一磅肉為對價的合同竟然被認為是合法的,這在現(xiàn)代社會是無法想象的。因此,傳統(tǒng)上的、純粹的合同自由,其實并未實現(xiàn)合同法內(nèi)部的利益平衡,相反,在純粹的合同自由原則之下,合同法內(nèi)部利益機制是失衡的,因此現(xiàn)在合同法又發(fā)展出了情勢變更等制度,以真正實現(xiàn)合同法內(nèi)部利益的平衡。 第二,公共利益與私人利益相平衡的需要。合同法作為私法,體現(xiàn)的是私人利益,但是私人利益卻和公共利益之間存在密切的聯(lián)系,私人利益可能會侵犯到公共利益或者說是公法上的利益。例如,兩家企業(yè)可以簽訂合并協(xié)議,但是合并之后卻可能會產(chǎn)生壟斷,進而損害消費者的利益和技術進步,這為現(xiàn)代反壟斷法所不容,因此在這種情況下,并購合同要受

6、到反壟斷審查。不僅僅是并購,任何經(jīng)營者協(xié)議,如果存在壟斷嫌疑的,都會受到審查,除非存在豁免的情形,經(jīng)營者協(xié)議一旦構成壟斷的,都會被有權機關否決,不發(fā)生法律效力。這體現(xiàn)的是公共利益和私人利益之間的平衡,換句話說,合同不僅僅關系到私人利益,也關涉到公法上的利益,因此合同自由原則受到來自公法的限制。 (二)合同自由原則受限制的具體體現(xiàn)。 第一,合同法其他原則的限制。 合同法的原則除了合同自由原則外,還包括很多其他原則,例如誠實信用原則、情勢變更原則、公序良俗原則等等。這些原則的存在,可以避免合同自由原則被濫用。我國曾經(jīng)出現(xiàn)一個被媒體稱作“二奶告原配”的案子,在該案中,某男子在臨死前將其所有財產(chǎn)贈與給

7、他的情人,男子死亡后,男子生前的情人與男子的妻子之間發(fā)生了財產(chǎn)糾紛。按照合同自由原則,男子生前有權自由地通過締結合同來贈與其個人財產(chǎn),但是男子的遺孀卻認為這個贈與合同不合法,她有權繼承該財產(chǎn)。最后法院根據(jù)公序良俗原則,判決男子生前的贈與合同為無效。雖然該案判決是否正確,存在很多爭議,但是該案卻提供了一些公序良俗原則限制合同自由原則的良好范例。 第二,強制締約制度對合同自由原則的限制。        按照合同自由原則,當事人有權決定是否締結合同以及和誰締結合同,但是強制締約制度的出現(xiàn)對合同自由原則構成了限制。為保障公

8、眾基本生存條件,各國法律都規(guī)定提供公共服務并且有壟斷地位的機構對于公眾的合法要約,不得拒絕。例如我國合同法第289條規(guī)定:“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！痹诖说惹闆r下,公共服務機構既沒有選擇對方當事人的自由,又被剝奪了決定是否訂立合同的自由。在實際生活中,我們經(jīng)常遇到公交車、出租車拒載的情況,例如在繁忙時間,出租車可能以“換班”為由,拒絕提供服務,其真實原因可能是嫌顧客的路程太短或者路線上交通太堵。在銀行業(yè)務中,也出現(xiàn)銀行拒絕小額業(yè)務的情形,這些行為其實都是對合同自由原則的濫用,事實上這種行為是不合法的,理由是合同自由原則在這種情況下已經(jīng)受到了強制締約制度的限

9、制。 第三,格式合同對合同自由原則的限制。 格式合同的出現(xiàn)甚至被認為是合同自由的衰落。但是由于現(xiàn)代社會交易繁多,事實上不可能對每一筆交易都專門制作一個合同,例如我們在辦理電信業(yè)務的時候,對方提供的就是一份格式合同,這種合同多次重復適用,節(jié)約了交易成本,因此格式合同在現(xiàn)代社會有存在的必要。顯然,在格式合同制度下,當事人的意志自由受到了一定的限制,交易的一方提供格式合同,另一方要么拒絕簽約,要么接受格式合同。由于格式合同的特殊性,提供格式合同的一方可能在合同中排除了對方的主要權利或者作出了損害對方權利的約定,因此格式合同制度本身也會受到一定的制約,其目的是為了在合同自由和合同自由的限制之間尋求一種

10、利益上的平衡。 第四,其他強制性法律法規(guī)對合同自由原則的限制。 合同自由原則還會受到來自強制性法律規(guī)范的限制,例如勞動合同必須通過書面形式簽訂(非全日制用工形式除外),在保險合同中,當事人締結合同的形式、流程等也會受到保險法嚴格的限制。就算是一般的民商事合同,合同法也對合同的締結形式等作出了規(guī)定。由此可見,合同自由在事實上受到了來自多方面的限制。 三、我國合同法中合同自由原則的完善 (一)我國合同法中合同自由原則限制方面存在的不足。 我國合同法中合同自由原則存在的不足主要表現(xiàn)在以下兩個方面: 第一,合同自由原則以及合同自由原則的限制沒有以明確的條文表現(xiàn)出來。 我國合同法在立法的過程中沒有規(guī)定合

11、同自由原則以及合同自由原則的限制,這些內(nèi)容必須從有關條文中推導出來。從根本上來說,我國肯定是承認合同自由原則以及對合同自由原則的限制的,但是在立法上,卻找不到這樣的具體條文,因此這在法律的完善性方面還存在一定的欠缺,有待立法者進一步完善。 第二,在合同自由原則的限制方面,很多制度還不完善。 合同自由原則需要通過具體的制度來進行限制,但是我國在立法上還缺乏一些其他國家普遍存在的制度,例如情勢變更原則、強制締約制度等。有的制度雖然在我國合同法中有一定的體現(xiàn),但是比較模糊,適用起來比較困難,例如強制締約制度雖然在我國合同法分則中有一定的體現(xiàn),但是僅僅局限于運輸合同中,事實上社會生活的很多方面都需要適

12、用強制締約制度,但是在合同法上卻找不到依據(jù)。因此,我國需要在合同法中完善相關制度,來進一步體現(xiàn)對合同自由原則的限制。 (二)完善我國合同自由原則限制制度的具體對策。 在完善我國合同自由原則的限制制度方面,本文提出如下建議: 第一、在合同法中明確合同自由原則。 鑒于我國合同法中沒有明確規(guī)定合同自由原則的現(xiàn)實,本文認為有必要將合同自由原則明確化。對于合同自由來說“法不禁止即自由”,凡是強制性法律未禁止之處即是合同自由應獲保障之處。也就說,只有對那些必須要限制的重要事項和領域才規(guī)定強制性規(guī)范進行限制,而且這些強制性規(guī)定的表述也應清楚明了,例如冠以“應當”、“必須”、“不得”等限定詞。 第二、明確合同

13、自由受到限制的原則。 目前我國合同法明確規(guī)定了合同約定不能違反強制性法規(guī),不能違背公序良俗,同時還應該遵守誠實信用原則等等。但是沒有明確合同自由原則應該受到限制。因此,本文的建議是在上文提出的規(guī)定了合同自由原則的基礎上,再宣告合同自由不是絕對的,而是受到限制的,以此防止當事人濫用合同權利,損害其他人的利益或者損害國家利益、集體利益。 第三、完善合同法中的相關制度 我國合同法缺乏一些必要的制度,例如情勢變更原則和強制締約制度等,因此有必要完善這些制度,以此體現(xiàn)對合同自由進行限制的精神。還是以強制締約制度為例,我國合同法可以考慮將強制締約制度明確化,例如明確在公共交通、醫(yī)療為生、居民小額存款等領域,適用強制締約制度,即服務的提供方必須為相對方提供服務。以醫(yī)療為生領域,目前經(jīng)常出現(xiàn)醫(yī)院見死不救的例子,例如在一些急救案件中,醫(yī)院往往要家屬繳納醫(yī)療費或者要求提供其他費用,但是家屬可能家境貧寒