解讀“撤三”

1、近日，“撤三”案件中認(rèn)定真實(shí)使用的證據(jù)要求一文刷爆朋友圈，該文援引了北京高院的真實(shí)案例【一審案號為（2016 ）京73行初 2745號，二審案號為（2017）京行終字145號】，吸人眼球的是該案 的裁判要旨：如果沒有實(shí)際使用注冊商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者 僅享有商標(biāo)注冊信息的公布或者對其注冊商標(biāo)享有專有權(quán)的聲明等，不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際使用。判斷商標(biāo)是否真實(shí)使用，最重要的一類證據(jù)是銷售 帶有涉案商標(biāo)商品的證據(jù)。在此之前，很多商標(biāo)權(quán)人通過商標(biāo)的許可使用或者擬造銷售合同來 實(shí)現(xiàn)回避“撤三”風(fēng)險的目的，該案例的出現(xiàn)無疑是給投機(jī)取巧的商標(biāo) 權(quán)人予以警示，也為之后的“實(shí)際使用”爭議案例打下司法實(shí)踐的理論 基

2、礎(chǔ)。早在2012年“麥雪芳訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商 標(biāo)評審委員會商標(biāo)撤銷復(fù)審行政案件”中【案號：（2012）高行終字第746號】，北京高院指出：商標(biāo)的使用包括用于商品、商品包裝或者容 器以及商品交易文書上，或者將商品用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務(wù) 活動中如果商標(biāo)雖然成為合同的標(biāo)的，但合同并未實(shí)際履行，或者 無其他證據(jù)證明合同已經(jīng)實(shí)際履行，則該行為不具有面向消費(fèi)者昭示商標(biāo)的標(biāo)識功能，僅此不足以認(rèn)定商標(biāo)被進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用?！?在該案中，講到了 “商品交易文書”，也就是通常的銷售合同等書 面材料，商品交易文書可以成為認(rèn)定商標(biāo)實(shí)際使用的方式，但前提是該文書要實(shí)際履行，且具備昭示商

3、標(biāo)標(biāo)識功能。特別指明的是，在（2017 ）京行終字145號一案中，北京高院根據(jù)“不溯及既往”的法律原則，并根據(jù) 2014年5月1日施行的最人 民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定實(shí)行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解 釋第七條的規(guī)定“對于在商標(biāo)法修改決定施行前已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)， 商標(biāo)評審委員會于決定施行前受理、在決定施行后作出復(fù)審決定或者裁 定，當(dāng)事人提起行政訴訟的，人民法院審查相關(guān)程序問題適用修改后的 商標(biāo)法，審查實(shí)體問題適用修改前的商標(biāo)法?！惫?，在該案的實(shí)體問題審查中，適用的是修改前的商標(biāo)法，即2001年10月修正的商標(biāo)法。關(guān)于“撤三”，我們看看新商標(biāo)法即 2013年8月30日第三次修 正的中華人民共

4、和國商標(biāo)法（以下簡稱“商標(biāo)法”，如無特殊 備注，下文所述商標(biāo)法均指2013年的商標(biāo)法）是如何規(guī)定的。商標(biāo)法第四十九條：注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名 稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo) 局申請撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決 定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延 長三個月。在該條文中，明確規(guī)定了申請撤銷商標(biāo)的實(shí)質(zhì)條件、申請主體、管 轄部門、決定期限。通俗理解，即：任何人（包括法人和自然人）均可 申請撤銷某個商標(biāo)，只要該商標(biāo)確實(shí)存在“沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使 用”的情況，商標(biāo)局就可以依法作出撤銷的決定?！叭辍笔?/p>

5、一個時間要求，也是“撤三”這種縮略表述的由來，即“撤銷三年不使用商標(biāo)”。事實(shí)上，“三年”的表述并非第一次出現(xiàn)在 商標(biāo)法中，商標(biāo)法第六十四條：注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控 侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前 三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。 注 冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！斑B續(xù)三年”和“三年內(nèi)”這兩種表述是不是有重大區(qū)別？筆者認(rèn) 為，該二者的內(nèi)涵異曲同工：如果三年內(nèi)實(shí)際使用，自然會中斷“連續(xù)” 這一時間節(jié)點(diǎn)，而“連續(xù)三年”又包含在“三年”這一跨度內(nèi)。

6、法條固然清晰，但在理解和認(rèn)定的時候卻是千差萬別， 筆者梳理一 下司法實(shí)踐中最受關(guān)注的問題，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定， 談?wù)勛约旱?認(rèn)知?！斑B續(xù)三年”起止如何計算？除了商標(biāo)法第四十九條的規(guī)定，中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例商標(biāo)法實(shí)施條例（以下簡稱“條例”）第六十六條規(guī)定：”以 無正當(dāng)理由連續(xù)3年不使用為由申請撤銷注冊商標(biāo)的， 應(yīng)當(dāng)自該注冊商 標(biāo)注冊公告之日起滿3年后提出申請?！薄斑B續(xù)三年”是個時間上要求，也是認(rèn)定商標(biāo)是否應(yīng)被撤銷的最大 依據(jù)，筆者理解為，該“三年”是自商標(biāo)局收到申請撤銷之日起往前推 三年，而且必須是連續(xù)的三年。是不是“連續(xù)三年”未實(shí)際使用，就一定會被撤銷？當(dāng)然不是。商標(biāo)法規(guī)定的撤銷前

7、提是“沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用”，“沒有正當(dāng)理由”和“連續(xù)三年不使用”在筆者看來雖不是遞進(jìn)關(guān)系，卻是 并列關(guān)系，要同時滿足，才能滿足撤銷爭議商標(biāo)的條件。換句話說，如 果有正當(dāng)理由，或者三年內(nèi)使用過，都不會被撤銷。什么是“正當(dāng)理由” ？條例第六十七條規(guī)定了 “不可抗力、政府政策性限制、破產(chǎn)清 算、其他不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊人的正當(dāng)事由”四種。怎樣才算是“實(shí)際使用”？關(guān)于“實(shí)際使用”的認(rèn)定，除了文章開頭提到的案例，我們還可以 從更多的案例中得到啟發(fā)：廣州市黃和置業(yè)有限公司等訴中華人民共和國國家工商行政管理 總局商標(biāo)評審委員會撤銷復(fù)審行政糾紛【案號：（2015）高行（知）終字第 321號】一案中，北京

8、高院認(rèn)為：人民法院審理涉及撤銷連續(xù)三年停止 使用的注冊商標(biāo)行政案件時，對于實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)雖 有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標(biāo)的使用。奧斯諾公司（OstnorAB ）訴皇堡貿(mào)易有限公司等撤銷復(fù)審行政糾 紛【案號為：（2014）高行（知）終字第2567號】一案中，北京高院認(rèn)為： 使用應(yīng)當(dāng)屬于能使消費(fèi)者所看到的一種市場中的商業(yè)使用行為，由此滿足該商標(biāo)作為區(qū)別相同或類似商品不同來源的識別作用，防止該商標(biāo)資源的閑置與浪費(fèi)與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品構(gòu)成類似的商品也可。根據(jù)上述判決，筆者認(rèn)為“構(gòu)成近似商標(biāo)或近似商品”的使用都可 以認(rèn)定為實(shí)際使用。最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見（2010年04月20日生效，以下簡稱“意見”）第 20條規(guī)定：人民法院審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊商標(biāo)的行政案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構(gòu)成實(shí)際使 用。同時，該意見還規(guī)定：商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以 及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實(shí)際使用的行為。實(shí) 際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標(biāo)的使用。沒有實(shí)際使用注冊商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行 為，或者僅有商標(biāo)注冊信息的公布或者對其注冊商標(biāo)享有專有權(quán)的聲明 等的，