論涉外合同之債的法律適用原則

1、產(chǎn)業(yè)與科技論壇2008年第7卷第9期論涉外合同之債的法律適用原則劉 玲摘 要!合同作為國際合作的一個重要手段和形式。在商貿(mào)往來不斷加深的今天,如何確定一個有涉外因素合同的準據(jù)法對于穩(wěn)定國際合作交流關(guān)系起到了難以估量的作用。加入W TO給我們提供了一個完善和發(fā)展經(jīng)濟法的契機,也使國際私法中的合同沖突法的發(fā)展面臨一個繁榮的新階段。涉外合同又被有些學者稱為國際合同,本文將對涉外合同之債的法律適用原則展開論述,使合同的準據(jù)法能夠盡量做到合理性、預(yù)見性、確定性,各原則又會受到相應(yīng)的制約,從而達到一種平衡。關(guān)鍵詞!涉外合同;債務(wù);法律適用原則作者單位!劉玲,石家莊裕華區(qū)團委一、當事人意思自治原則國際私法上

2、的當事人意思自治原則是指合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準據(jù)法的一項法律選擇原則。它作為國際私法上的一個重要法律適用規(guī)范,充分的尊重了當事人的自由意志,是私法自治#的靈魂體現(xiàn)。(一對當事人意思自治原則的評價。一是進步性。從合同準據(jù)法的發(fā)展來看,當事人意思自治原則確立了一個開放性的連結(jié)點,這樣做至少有以下好處:(1承認當事人的事前約定,有助于使將來適用法律的合理性。(2有效避免了法律沖突,保證了適用法律和裁決結(jié)果的統(tǒng)一。(3簡化了仲裁的手續(xù)。(4有助于消除雙方的顧慮,促成協(xié)議的達成。二是局限性。意思自治原則把當事人的意思上升到了法律的高度,從而一旦確定,便有了法的強制性。于是

3、,這種理論也遭到了很多學者的非議。首先,當事人意思自治原則把本來只有國家立法機關(guān)才有的立法權(quán)賦予了當事人,從而可能引起當事人權(quán)利的濫用傾向。其次,為當事人規(guī)避法律提供了方便。(二意思自治原則的限制與發(fā)展。1 限制。意思自治原則順應(yīng)了私法自治#的理念,受到了自然理論等哲學思潮的推動,以及資本主義經(jīng)濟因素的約定性作用,在合同準據(jù)法領(lǐng)域成為首要原則,并樹立了牢不可摧的地位。但意思自治原則理論的進步與發(fā)展卻體現(xiàn)在它的受限性上。一是從法律選擇的范圍看,目前多數(shù)國家的立法和國際公約認為只能選擇實體法,而不是該國沖突法。二是從當事人選擇的法律是否有客觀聯(lián)系看,有些國家要求當事人所選擇的法律與合同有可觀聯(lián)系。

4、三是當事人的選擇受強制法的限制,是指不依賴當事人的意志而必須支配當事人行為的規(guī)則。強行法是相對于任意法而言的在強行法適用的范圍內(nèi),沒有當事人意思自治#可言,強行法對當事人意思自治的限制是排除性的限制。四是最后也是最重要的與意思自治原則相對的一個原則是公共秩序原則。可值得注意的是,很多時候有些國家易以此為借口擴大本國法的適用機會。2.發(fā)展。意思自治原則在合同法%中只是作為一項原則來體現(xiàn),不同性質(zhì)的具體合同中其可貫徹的程度存在差異,因此在某些特殊的合同中應(yīng)該大力提倡,如在這些領(lǐng)域:保險合同、消費者合同、雇用合同等都是格式合同。這種合同在提高效率的同時,也很大程度剝奪了另一方討價和還價的機會,意思多

5、為訂立格式合同的一方主導。所以如何把意思自治原則更多的滲透到這些方面,給弱勢群體事實上的自主權(quán),需要更多學者的努力。(三意思自治原則在我國的應(yīng)用。此原則在我國得到了廣泛的應(yīng)用,已成為我國涉外合同領(lǐng)域法律適用的一項基本原則。在我國民法通則%145條、合同法%126條、海商法%269條、中華人民共和國民用航空法%188條都有體現(xiàn)。首先,我國只對該原則作了一個概括性的描述,具體運用規(guī)則不詳盡,給實際操作帶來困難。在&涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答%(簡稱解答%中,當事人選擇的合同法準據(jù)法的適用內(nèi)容包括:合同當事人的締約能力、合同履行的方式、合同標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力,以及合同訴訟司法程序的爭議

6、。其次,當事人選擇法律的方式和時間我國立法上沒有規(guī)定。實踐中,一般要求選擇法律的方式只限于明示的選擇,而不采用默示選擇或推定選擇方式。從合同當事人選擇法律的時間看,一般要求當事人在訂立合同時或產(chǎn)生爭議后,最晚開庭審理以前#做出協(xié)商選擇。再次,對當事人能否變更法律選擇的問題也未規(guī)定。實踐中,一般不承認當事人事后變更法律的選擇?？梢?我國的意思自治原則適用范圍過于狹窄,而且隨著國際市場日益開放,涉外主體增加,主體自主權(quán)力必然促進意思自治原則的適用和發(fā)展。首先,我國應(yīng)當在立法上規(guī)定承認當事人默示選擇的方式,并借鑒外國經(jīng)驗給法官推定做出一些合理的意見。其次,應(yīng)允許當事人變更法律選擇。因為即是雙方同意,

7、那法律應(yīng)從始至終的尊重這種意思自治。何況,國際公約已經(jīng)肯定這種做法。再次,放寬當事人選擇法律產(chǎn)業(yè)與科技論壇2008年第7卷第9期的范圍,只要不違反國家穩(wěn)定和社會公共利益即可,選擇的法律應(yīng)包括國際條約、國際慣例與國際法。二、最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則是指合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟意義上或其他社會意義上集中地點于某一國家的法律,它仍然采用聯(lián)結(jié)因素作為媒介來確定合同的準據(jù)法。不過,起決定作用的不再是固定的連結(jié)點,而是彈性的聯(lián)系概念。這樣提高了法律適用的靈活性,有利于國際交往和公正合理地對待當事人的利益。(一對最密切聯(lián)系的評價。對最密切聯(lián)系原則#的正面評價,大致都是法律選擇規(guī)則的彈性,法制正規(guī)化和

8、法律選擇規(guī)范現(xiàn)代化。而對該學說的消極認識,除了標準抽象,難以把握外,需要引起注意的是屬地主義#的過度堅持。此規(guī)則在具體運用中有以下幾種模式,按法官自由裁量權(quán)的大小排列:(1自由裁量式。(2規(guī)則推定與自由裁量式相結(jié)合。(3規(guī)則推定式。由于各國的構(gòu)建模式上的差異,使得判決穩(wěn)定性#與可預(yù)見性#也存在很大差異。(二與最密切聯(lián)系原則應(yīng)用有關(guān)的幾個學說之評價。1 利益分析說之評價。美國為這一學說做出了突出的貢獻。在美國最密切聯(lián)系原則#被演化成最重要聯(lián)系#,因為密切的程度是以利益的重要性來評估的。當不同州的利益發(fā)生沖突時,具有最大利益州的法律就將被適用,聽起來很是公平合理。但筆者認為,就合同之債而言,屬于私

9、法#之領(lǐng)域。但如此一來,雖保護了最大利益州的利益,但把法律上升到了政府的層面,似乎有所不妥,更何況往往政府利益與私人利益也存在矛盾,在這種矛盾不涉及公共秩序等重要規(guī)范時,以這種方式選擇的合同準據(jù)法也許并不能代表當事人的最大利益。同時,在分析利益時,法院地總會趨向于認定自己就是利益最大的州,這種做法的結(jié)果就是法院地法的擴大適用。2 聯(lián)系聚集地說之評價。這一學說是指合同中的連結(jié)點聚集最多的地方的法律將被適用。在一定程度上,使得最密切聯(lián)系原則變得具有操作性,比如:當一個合同的締結(jié)地、履行地、談判地等都聚集于某一地,其他連接點集中于另一地時,那么連結(jié)點多的地方的法律就將被適用。筆者認為,實際上這種學說

10、是把最密切聯(lián)系的抽象與傳統(tǒng)的固定連結(jié)點相結(jié)合的產(chǎn)物。但這一學說在某種程度上只是過度看重量而輕視了質(zhì)。因為很明顯,不同的連結(jié)點對合同而言分量是不一樣的,這種把復雜問題簡單化的手法有時略顯幼稚。當然,這一學說畢竟使得新學說得到傳揚,舊學說得到繼承,也算是一種揚棄#了。3 特征履行說之評價。這一學說的發(fā)展筆者認為是真正從合同當時人雙方的角度出發(fā)而產(chǎn)生的,最符合私法自治#的理念,也最具有生命力。所謂特征履行是指就雙務(wù)合同而言,其應(yīng)適用的法律是反映該合同特征的義務(wù)履行人的住所地或營業(yè)地的法律。這一學說即是對法官裁量權(quán)的限制,同時也使最密切聯(lián)系原則具有了更大的合理性,因為在大多數(shù)的雙務(wù)合同中一般只有一方對

11、其合同義務(wù)的履行能表現(xiàn)該合同的特征。不過,完美的、沒有漏洞的理論是不存在的,因為在易貨合同中,我們就沒法很明白的理清究竟誰的行為夠特征#的格。除此之外,當特征履行一方的所在地和營業(yè)地明顯不如另一方營業(yè)地、合同履行地、合同談判地等更為重要的連結(jié)要素集中而又更具合理性時,顯然是不合理的。三、國際條約優(yōu)先原則與國際慣例補缺原則在我國原涉外經(jīng)濟合同法%第六條規(guī)定中華人民共和國締結(jié)或參加的與合同有關(guān)的國際條約同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定。但是中華人民共和國聲明保留的條款除外。#民法通則%第142條第2款、第3款規(guī)定:中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有

12、不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。#例如,我國于1987年12月11日正式批準的1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約%,自1988年1月1日對我國生效后,我國與其他締約國之間的國際貨物買賣合同,除我國聲明保留的條款外,都受該公約制約。而在其他一些方面,我國沒有相關(guān)法律規(guī)定,也沒有參加有關(guān)國際公約的,則要受國際慣例的調(diào)整。例如,在海上貨物運輸保險方面,我國一般參照倫敦保險學會的保險條款。尤其是在我國涉外經(jīng)濟立法仍不完善之時,國際慣例就起到了重要的補充作用。但筆者認為,我國只是在

13、我國的法律或國際條約未作規(guī)定的時候才允許當事人適用國際慣例,而隨著新形勢的發(fā)展,這種做法已過于死板,如果當事人雙方都同意適用國際慣例因該允許,在立法上我國應(yīng)該補充這一條。四、強制規(guī)則近年來,隨著國際商事合同領(lǐng)域越來越重視法律選擇的政策導向,對某些特殊類型的合同排除當事人意思自治原則的適用,已成為國際上的一種通行作法。對在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同,明確規(guī)定適用中國的法律。對于這類合同就屬于一國直接適用的法律#支配的范圍,所以排除了當事人選擇的法律。但是,筆者認為,隨著我國開放領(lǐng)域的不斷放寬,更多的外資進入了我國以前的保險、通訊、自然開發(fā)的領(lǐng)域,像BOT合作項目更是對以往的傳統(tǒng)做法提出了新的挑戰(zhàn)。如果以以前的絕對禁止規(guī)則來解釋難以使我國的法律自圓其說。所以在某些特定領(lǐng)域不如做出一部分例外,改為政府嚴格限制和監(jiān)控更為合理。五、結(jié)語總之,我國國際私法理論與實踐在涉外合同法律適用問題上的主張與國際通行的做法基本一致,都是以意思自治原則為