民事舉證責(zé)任倒置形態(tài)簡析_論文

1、 民事舉證責(zé)任倒置形態(tài)簡析 【摘要】 本文通過對最高法院兩個司法解釋的歷史考察，以邏輯劃分的手段提出了民事舉證責(zé)任倒置的分類形態(tài)，即動態(tài)與靜態(tài)、裁量與法定、經(jīng)驗(yàn)與邏輯的舉證責(zé)任倒置。民事舉證責(zé)任倒置的形態(tài)構(gòu)建深化了舉證責(zé)任倒置的理論研究。 民事舉證責(zé)任倒置的形態(tài)，是指舉證責(zé)任倒置的存在或者表現(xiàn)形式，也即舉證責(zé)任倒置是以哪些形式、何種類型客觀存在于民事訴訟實(shí)踐中。總結(jié)、構(gòu)建、研究民事舉證責(zé)任倒置的形態(tài)，有利于深化我們對舉證責(zé)任倒置的認(rèn)識，從而可從理論的高度指導(dǎo)舉證責(zé)任在訴訟實(shí)踐中的分配和適用。要發(fā)現(xiàn)、總結(jié)和構(gòu)建舉證責(zé)任倒置的形態(tài)，首先要對民事舉證責(zé)任和民事舉證責(zé)任倒置的涵義有個基本的界定，盡管這

2、在迷團(tuán)重重的舉證責(zé)任理論研究中是相當(dāng)困難的事情。 近年來，關(guān)于舉證責(zé)任的研究日漸深入，這對廓清舉證責(zé)任的理論迷霧以及進(jìn)一步探究舉證責(zé)任倒置問題奠定了堅實(shí)的基礎(chǔ)（1）。關(guān)于舉證責(zé)任的內(nèi)涵界定，眾說紛紜，我們比較傾向于日本著名訴訟法學(xué)家兼子一先生的觀點(diǎn)，即舉證責(zé)任，是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實(shí)是否存在時（真?zhèn)尾幻鞯那闆r），對當(dāng)事人有法律上不利自己的假定被確定的風(fēng)險，也就是說假如其事實(shí)未被證明，就產(chǎn)生自己所主張的有利的法律效果不被承認(rèn)的后果（2）。舉證責(zé)任是在待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r出現(xiàn)的不利益，是潛在的風(fēng)險，并不必然出現(xiàn)但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風(fēng)

3、險有化為現(xiàn)實(shí)不利益的可能性，才使舉證責(zé)任分配有了不同尋常的法律和社會意義，它或者反映某種傳統(tǒng)習(xí)慣、或反映人類公正理念、或者體現(xiàn)特定群體（階層）利益，也或者兼而有之。舉證責(zé)任倒置又稱舉證責(zé)任分配原則的例外，是指在特定情形下，不按舉證責(zé)任分配的常態(tài)原則決定某類（個）案件舉證責(zé)任的分配，而實(shí)行與該原則相反的分配，即將本來由原告（或被告）承擔(dān)的舉證責(zé)任予以免除，而由被告（或原告）對該待證事實(shí)（有過錯、存在因果關(guān)系）的“反事實(shí)”（沒有過錯、不存在因果關(guān)系）負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。 舉證責(zé)任是潛在的不利益，作為舉證責(zé)任分配原則例外的舉證責(zé)任倒置，必然在司法過程中重置立法既定的利益分配格局。從立法司法往復(fù)互動的實(shí)踐分

4、析，我們認(rèn)為存在兩種形態(tài)的舉證責(zé)任倒置，即動態(tài)的舉證責(zé)任倒置（又可稱裁量的舉證責(zé)任倒置或經(jīng)驗(yàn)的舉證責(zé)任倒置）和靜態(tài)的舉證責(zé)任倒置（又可稱法定的舉證責(zé)任倒置或邏輯的舉證責(zé)任倒置）。其實(shí)，作為漢語短語，舉證責(zé)任倒置依不同的語境也可剖解為兩類形態(tài)。作主謂短語理解時，表示舉證責(zé)任倒置的運(yùn)動過程，屬動態(tài)；作偏正短語理解時，表示舉證責(zé)任倒置完成后的確定狀態(tài)，屬靜態(tài)。兩種倒置形態(tài)完整地構(gòu)成了舉證責(zé)任倒置的內(nèi)在體系，動靜互為補(bǔ)充，展現(xiàn)了舉證責(zé)任倒置由動而靜的全部過程，這個過程的不同階段分別體現(xiàn)了舉證責(zé)任倒置的不同特征。只有從不同形態(tài)中把握民事舉證責(zé)任倒置問題，才能從宏觀上領(lǐng)會民事舉證責(zé)任分配的全部內(nèi)涵。 動態(tài)

5、舉證責(zé)任倒置是倒置的初始形態(tài)，適用這類舉證責(zé)任分配方式的案件是社會生活日益復(fù)雜多樣的產(chǎn)物，一般情況下，舉證責(zé)任在審理前已法定的預(yù)置由“提出主張者”承擔(dān)或?qū)υ擃惏讣]有設(shè)定負(fù)擔(dān)，而司法實(shí)踐中卻發(fā)現(xiàn)某類“疑難”案件相當(dāng)“棘手”，可能在法庭調(diào)查和法庭辯論結(jié)束后、待證事實(shí)依然真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，機(jī)械地適用舉證責(zé)任分配的常態(tài)原則將明顯地違背“公平、正義”這一最高法律價值（3），且將造成損害無法救濟(jì)卻又不能拒絕裁判的兩難境地，于是只得依據(jù)“公平原則和誠實(shí)信用原則”，利用“自由裁量權(quán)”事先改變舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)方式，由相對方來負(fù)擔(dān)那些“無論哪一方積極證明都有困難的事實(shí)”的舉證責(zé)任，以期實(shí)現(xiàn)個案的實(shí)質(zhì)公正。因?yàn)檫@種

6、情況下，“法律規(guī)定其中哪一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，就在適用法律時產(chǎn)生重大差異”（4）。顯然，法官已不再是機(jī)械地“出售法律產(chǎn)品”，而是在進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動了，體現(xiàn)了霍姆斯大法官“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的論斷。從這個意義上說，此種形態(tài)的倒置也可稱之為裁量的舉證責(zé)任倒置或經(jīng)驗(yàn)的舉證責(zé)任倒置。從歷史的角度看，這種創(chuàng)造性的司法活動必將引起實(shí)體法的變化，與英美法相比，可以說是衡平法現(xiàn)象。最初適用舉證責(zé)任倒置的判例就是由此確定下來的。就具體案件而言，舉證責(zé)任的原始分配是預(yù)置為“正置”或空白狀態(tài)的，而在操作中卻發(fā)現(xiàn)遵循“常態(tài)原則”將顯失公平，所以只得采取犧牲原則（即以往實(shí)踐中的“正置”）的辦法而靈活處理之實(shí)

7、行舉證責(zé)任倒置。這種由“正置”而倒置的做法是在具體訴訟中完成的，是在司法實(shí)踐的過程中實(shí)現(xiàn)的，因此稱為動態(tài)意義上的舉證責(zé)任倒置。動態(tài)舉證責(zé)任倒置生動地體現(xiàn)了原則性與靈活性相結(jié)合這一具有普遍指導(dǎo)意義的馬克思主義基本原則。 “邏輯的事物”代替不了“事物的邏輯”，社會生活不斷推陳出新的“本性”，必然要求法官在司法實(shí)踐中進(jìn)行“具體問題具體分析”式的價值判斷，舉證責(zé)任分配原則就難免出現(xiàn)異常，這就是動態(tài)舉證責(zé)任倒置存在的客觀需求，同時也是將法律從紙上激活，變成生動的法律實(shí)踐的過程。（5）就我國來講，起初是通過最高人民法院“自由裁量”或以“批復(fù)”“復(fù)函”的形式引導(dǎo)下級法院實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任分配中的倒置的，現(xiàn)在關(guān)于民

8、事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七條作了原則性的規(guī)定，即“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人證明能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。該條基本原則式的規(guī)定同時也是授權(quán)性的條款，將動態(tài)舉證責(zé)任倒置的實(shí)現(xiàn)權(quán)力授予了具體判案的法官。（6） 靜態(tài)意義上的舉證責(zé)任倒置，是由動態(tài)舉證責(zé)任倒置演化積淀來的。由于初次“裁量”適用舉證責(zé)任倒置的案例非常“典型”，具有里程碑的意義，有權(quán)機(jī)關(guān)往往通過判例或司法解釋的方式認(rèn)可其價值，肯定存在的合理性與正當(dāng)性，而這種舉證責(zé)任分配的形態(tài)一旦確定下來，“后來者”（案件及法官）也就可以依“法”裁判了，即通過沉淀

9、下來的倒置規(guī)則完成舉證責(zé)任分配的適用操作。因此，靜態(tài)的舉證責(zé)任倒置也可稱為法定的舉證責(zé)任倒置（7）。雖然“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”，但法律畢竟離不開“經(jīng)驗(yàn)”后的“邏輯”，這個意義上，靜態(tài)舉證責(zé)任倒置又可稱為邏輯的舉證責(zé)任倒置。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第七十四條，關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第四條等的規(guī)定，便是靜態(tài)類型的實(shí)例注解。日新月異的現(xiàn)代社會中，適用舉證責(zé)任分配“例外”原則解決的某類糾紛往往層出不窮，因而針對“疑難案例”的司法解釋或判例往往會隨著時日的推移而積淀為實(shí)體規(guī)范，而實(shí)行舉證責(zé)任倒置則是這類規(guī)范在訴訟實(shí)踐領(lǐng)域內(nèi)的必然要求。這也印證了日本學(xué)者谷口

10、安平先生提出的“程序是實(shí)體之母，或程序法是實(shí)體法之母”的觀點(diǎn)（8）?？梢源竽懙赝茰y，侵權(quán)行為法歸責(zé)原則由單一的過錯原則逐步發(fā)展到過錯原則、過錯推定原則等多種原則并存的狀況就是沿著這條軌跡推進(jìn)的。反過來，不同歸責(zé)原則對當(dāng)事人雙方舉證責(zé)任的分擔(dān)有著不同要求，而過錯推定等原則要求“提出主張者”的相對方負(fù)擔(dān)該主張所依據(jù)事實(shí)的舉證責(zé)任。這是實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定在訴訟領(lǐng)域內(nèi)的必然結(jié)果，就如同紫色石蕊試液在酸性環(huán)境中發(fā)生反應(yīng)并呈現(xiàn)紅色一樣自然。相應(yīng)的域場必然存在相應(yīng)的需求并當(dāng)然產(chǎn)生相應(yīng)的結(jié)果。 隨著交通、通訊技術(shù)的快速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，大量交通、醫(yī)療和生產(chǎn)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的重大事故頻頻發(fā)生，為消除受害者面對權(quán)

11、利侵害事實(shí)卻無法獲得賠償?shù)膶擂尉车?，最高人民法院?001年12月21日發(fā)布了關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋200133號），從它與1992年7月14日關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見的比較中可以看出，新的司法解釋增加了缺陷產(chǎn)品致人損害侵權(quán)訴訟（9）、共同危險行為致人損害侵權(quán)訴訟、醫(yī)療行為侵權(quán)訴訟等幾種實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情形，以幫助大批社會弱勢群體的權(quán)利得到有效保護(hù)（10）。當(dāng)舉證責(zé)任倒置的新情形經(jīng)過司法實(shí)踐納入立法者（廣義上）的視野時，也就有了實(shí)踐中動態(tài)舉證責(zé)任倒置到靜態(tài)舉證責(zé)任倒置的轉(zhuǎn)變，裁量的舉證責(zé)任倒置經(jīng)過理論的沉淀后也便成為法定的舉證責(zé)任倒置。應(yīng)該說這是與時俱進(jìn)法治精

12、神的體現(xiàn)，在一定程度上克服和彌補(bǔ)了成文法的局限性（11）。從前后相隔近十年的兩個司法解釋的分析比較中，我們也可以明顯察覺到舉證責(zé)任倒置由動態(tài)到靜態(tài)、由裁量到法定、由經(jīng)驗(yàn)到邏輯的司法（動態(tài)倒置）立法（情形法定）司法（靜態(tài)倒置）的演進(jìn)痕跡。 【注釋】 （1）關(guān)于舉證責(zé)任理論研究的專題文獻(xiàn)，近年來大陸出版、翻譯的有，德羅森貝克：證明責(zé)任論M，莊敬華譯，北京：中國法制出版社2002年版、德漢斯·普維庭：現(xiàn)代證明責(zé)任問題M，吳越譯，北京：法律出版社2000年版、李浩：民事證明責(zé)任研究M，北京：法律出版社2017年版、呂立秋：行政訴訟舉證責(zé)任M，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版、張衛(wèi)平：訴訟

13、構(gòu)架與程式M，北京：清華大學(xué)出版社2000年版、陳剛：證明責(zé)任法研究M，北京：中國人民大學(xué)出版社2000年版、畢玉謙：民事證據(jù)法及其程序功能M，北京：法律出版社1997版、宋世杰：舉證責(zé)任論M，長沙：中南工業(yè)大學(xué)出版社1997年版。但對舉證責(zé)任倒置問題的研究尚待深入。 （2）日兼子一、竹下守夫：民事訴訟法M，白綠鉉譯，北京：法律出版社1995年版，第109110頁。 （3）沈宗靈：法理學(xué)M，北京：高等教育出版社1994年版，第4750頁。 （4）日兼子一、竹下守夫：民事訴訟法M，白綠鉉譯，北京：法律出版社1995年版，第110頁。 （5）訴訟中根據(jù)具體情形裁量決定實(shí)行舉證責(zé)任倒置（即動態(tài)舉證責(zé)

14、任倒置）的司法案件也不鮮見，參見郭敬波：一起哄搶案引發(fā)的思考，人民日報2017年2月8日第4版，但哪級法院能根據(jù)具體情形進(jìn)行裁量的、動態(tài)的、經(jīng)驗(yàn)的舉證責(zé)任倒置，仍需深入研究。 （6）此類司法實(shí)踐在國外也有很多，參見陳榮宗：舉證責(zé)任與民事訴訟法M，臺北：三民書局1983年版，第7374頁、吳東都：行政訴訟之舉證責(zé)任M，臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第164173頁。 （7）已有學(xué)者敏銳地意識到，應(yīng)加強(qiáng)對舉證責(zé)任倒置中法定因素的研究并做出嚴(yán)格限定，以避免法官自由裁量權(quán)的濫用，保障當(dāng)事人對司法過程的可預(yù)知性，參見王利明：舉證責(zé)任倒置必須法定化，http:/weizhang/?id=14029。 （8）日谷口安平：程序的正義與訴訟M，王亞新、劉榮軍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1996年版，第6373頁。 （9）當(dāng)然，此種說法值得商榷，高度危險作業(yè)致人損害侵權(quán)訴訟、飼養(yǎng)動物致人損害侵權(quán)訴訟、因產(chǎn)品缺陷致人損害侵權(quán)訴訟等三種類型是否屬于舉證責(zé)任倒置，已有