再評(píng)《合同法》

1、再評(píng)合同法摘要 1999 年 3月 15日誕生的合同法，在選擇繼承以經(jīng)濟(jì)合同法為始的三部合同法制度的基礎(chǔ)上，大膽借鑒英美及國際上關(guān)于合同立法的先進(jìn) 制度，更加 適應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的新要求，但其中仍有未盡人意 Z 處。本文就有關(guān) 要約制度等作了 探討。關(guān)鍵詞合同法要約制度歸責(zé)原則合同法的頒布，結(jié)束了我國自 20 世紀(jì) 80 年代開始的由經(jīng)濟(jì)合同法、 技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法三分天下的割據(jù)局面。合同法以法典的形式對(duì)合同的基本制度作了全面規(guī)定，增強(qiáng)了合同法的適應(yīng)性與適用性，為司法人員更好地處理合同糾紛提供了基本的指導(dǎo)思想和準(zhǔn)則，也為我國制定民法典打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。合同法根據(jù)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中新的發(fā)展要求以

2、及對(duì)英美和國際上立法中優(yōu)秀成果的借鑒，對(duì)電子合同、要約與承諾、代位權(quán)、撤銷權(quán)、締約過失及預(yù)期違約等制度作了原則性規(guī)定；并適應(yīng)契約責(zé)任領(lǐng)域的大勢(shì)所趨，實(shí)現(xiàn)了由過錯(cuò)責(zé) 任到嚴(yán)格責(zé)任 的轉(zhuǎn)變。但是，筆者認(rèn)為合同法在一些制度設(shè)置及對(duì)西方立法經(jīng)驗(yàn)的拿來的過程中，仍存在諸多問題，值得進(jìn)一步商榷。一、有關(guān)要約制度 要成就一個(gè)合同，通常需要通過當(dāng)事人之間的要約與承諾來實(shí)現(xiàn)。有關(guān)要約與 承諾 的問題一直是合同法理論界著力研究的內(nèi)容；其研究成果最終反映在合 同法第 14? 31 條之中。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。根據(jù)這個(gè)定 義不難看出， 一個(gè)適法的要約必須是特定人以締結(jié)合同為目的而向相對(duì)方所作 的一個(gè)內(nèi)

3、容明確且 具有約束力的意思表示。我國合同法對(duì)于要約的生效采用了 大陸法系的到達(dá)主義。 它不同于英美法上慣常使用的發(fā)信主義（即要約一旦發(fā) 出，無論是否到達(dá)受要約人， 要約即時(shí)生效）。筆者認(rèn)為以要約到達(dá)受要約方 時(shí)作為生效標(biāo)準(zhǔn)，給予要約人在要 約發(fā)出到生效期間選擇是否撤回要約的決定 機(jī)會(huì)，更能保證耍約人不致承受因?yàn)橐?約發(fā)出時(shí)欠考慮或者要約賴以發(fā)出的客 觀條件在其發(fā)出后發(fā)生重大改變而導(dǎo)致的不 公正，同時(shí)也可以避免因要約無法 適用撤回而帶來要約撤銷的大量存在及合同成立 生效后履行的不穩(wěn)定。因此要 約生效采用到達(dá)主義更能體現(xiàn)合同法效率與公正 的價(jià)值取向。針對(duì)要約與耍約邀請(qǐng)的區(qū)分，合同法第 15 條采用

4、概括式和列舉式兩種方式 對(duì)要 約邀請(qǐng)加以界定。其中面向不特定相對(duì)人的商業(yè)廣告當(dāng)然地被排除在要約 之外。但 是對(duì)于同樣以廣告形式出現(xiàn)，同樣針對(duì)不特定人的懸賞廣告卻未作任 何規(guī)定。這應(yīng) 是一個(gè)立法欠缺。懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式聲明，對(duì)完成懸賞廣告中規(guī)定的特定行為的任何人，給付廣告中約定報(bào)酬的意思表示。在 英美法上，懸賞廣告為 一種要約。當(dāng)懸賞廣告發(fā)出后，只有在行為人知悉廣告 的內(nèi)容而為特定行為的情況 下，才構(gòu)成一個(gè)完整的合同。如果行為人不知有廣 告的存在而為特定的行為，則因 雙方缺乏約因而不成立合同。而大陸法系通常將懸賞廣告作為一種單方行為來看待，只要廣告人發(fā)出了懸賞廣告，不需要他人作出同意

5、表示即產(chǎn)生法律效力，對(duì)完成特定行為的人都負(fù)有給予酬報(bào)的義務(wù)。大陸法系予于存在無因管理人可以向受益人索取為無因管理而支付的合理管理費(fèi)用的制度，所以學(xué)者們對(duì)于懸賞廣告只懸不賞會(huì)損害公平的種種顧慮，1 (P154)實(shí)有杞人 Z 嫌。筆者認(rèn)為結(jié)合我國民法的實(shí)際情況將懸賞廣告認(rèn)定為 一種要約較為妥 當(dāng)。我國合同法采用要約到達(dá)生效主義，懸賞人發(fā)出要約后 存 在兩種情況：若行為人因廣告而行動(dòng)，則要約到達(dá)受要約人并生效，受耍約人以從事指定行為作出承諾，合同有效成立。當(dāng)承諾人完成任務(wù)以后，懸賞人即應(yīng)當(dāng)付出代價(jià)；若行為人不知廣告內(nèi)容而自行完成特定行為，則要約因?yàn)槲吹竭_(dá)而不生效，行為人此時(shí)之行為只能以無因管理來看待

6、，其獲得相應(yīng)的管理費(fèi)用成為維護(hù)公平的必然。采用這種方式不僅能真止達(dá)到社會(huì)公止，而且也與我國民法中無因管理制度相契合，同時(shí)也避免了行為人產(chǎn)生一定要等待懸賞以后方才為特定行為的道德風(fēng)險(xiǎn)，不至于導(dǎo)致有些人站在河邊因?yàn)闆]有報(bào)酬而見死不救的悲劇重演。二、有關(guān)合同法的原則法律原則，是一部法律的精髓之所在。它在很大程度上影響到一部法律在制度體系上的設(shè)置，并且也從最本質(zhì)的層面揭示了立法者的價(jià)值取向。合同法有哪些基本原則，在學(xué)術(shù)界存在著不同的觀點(diǎn)。有的認(rèn)為包括了平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則以及合法和公序良俗原則；2 (P21)有的 認(rèn)為有合同自由原則、誠信原則和鼓勵(lì)交易原則； 1 (P98) 還有

7、的則認(rèn)為合 同法的原則是社會(huì) 經(jīng)濟(jì)生活決定的，我國合同法的原則主要是合同自由原則(P522)曾有一位學(xué)者說過：今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，己由內(nèi)心趨向于外形,己由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對(duì)人或第三人本位，已由權(quán)利濫用自由之思想趨向于權(quán)利濫用禁止之思想。筆者認(rèn)為在當(dāng)今合同. 、 /-法領(lǐng)域社會(huì)責(zé)任抬頭的趨勢(shì)下，在合同絕對(duì)自由轉(zhuǎn)向現(xiàn)代合同自由受到限制的背景里，合同法的基本原則應(yīng)該包括了誠信原則和自由原則兩個(gè)方面。也只有在遵循誠信原則下的合同自由，才能更好地反映我國合同法強(qiáng)調(diào)效率與公止的價(jià)值取向。合同自由原則最早起源于羅馬法。在自由資本主義發(fā)展的近代各國，合同自由原則得到了法律上的徹

8、底實(shí)現(xiàn)。契約的神圣不可侵犯使得當(dāng)事人 Z 間在自由 選 擇的情況下形成的約定的效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律的規(guī)定。以亞當(dāng)。斯密為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)家鼓吹的 “國家的任務(wù)是保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng) ”的經(jīng)濟(jì)思想成為了合同自由堅(jiān) 實(shí) 的經(jīng)濟(jì)理論根據(jù)。于是合同自由原則在 “從身份到契約 ”的社會(huì)發(fā)展背景下躍而成為民法的三大原則之一。合同自由原則是指合同當(dāng)事人雙方只要不違反法律、道德和社會(huì)秩序，即可憑自己的意愿締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、決定合同內(nèi)容、變更或解除合同等。合同自由原則保障了當(dāng)事人在平等狀態(tài)下進(jìn)行交易的最充分的自治權(quán)，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展。但是20世紀(jì)40年代以后，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)觀念日益加強(qiáng)，國家需要對(duì)泛濫而混亂的契約領(lǐng)域加

9、以必要的干預(yù)，以保證交易的安全與社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。各國的合同立法紛紛改變了對(duì)當(dāng)事人的自由不加任何限制的作法，禾U用法律的強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同法領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整。與發(fā)達(dá)的資本主義國家不同，我國并沒有經(jīng)歷合同絕對(duì)自由的發(fā)展時(shí)期，相反我國的合同法從一開始便對(duì)經(jīng)濟(jì)合同施加了很大的限制。如果說合同相對(duì)自由是一個(gè)平衡點(diǎn)的話，那么我國的合同立法則應(yīng)是由合同的絕對(duì)不自由向這個(gè)中間點(diǎn)邁進(jìn)。因此，為了促進(jìn)合同交往的發(fā)展，繁榮我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，合同自由原則必然是我國合同法的一個(gè)基本原則，也只有在它的指導(dǎo)下，才能很好的實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率目標(biāo)。然而給予當(dāng)事人以合同g由，并不等于不加限制。為了避免重蹈近代資本主義自由泛濫的覆轍，我國合同法

10、利用誠實(shí)信用原則對(duì)合同的自由予以必要的限制。諸如格式條款的解釋、不可抗力的免責(zé)、合同附隨義務(wù)制度以及締約過失和預(yù)期違約制度的規(guī)定，無不顯露著誠信原則作用的痕跡。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，為了交易的便捷，省去屢次內(nèi)容相同的協(xié)商過程，一些吞業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)了格式合同或格式條款。于是誠信原則作為平衡器的角色被引入這一類型合同的解釋之中。在訂立格式合同的過程中，由于合同一方當(dāng)事人事前已將合同的內(nèi)容格式化、確定化，作為另一方的當(dāng)事人只有接受或不接受全部合同的S由，而喪失了與對(duì)方就合同內(nèi)容進(jìn)行平等協(xié)商的可能。也即是說合同雙方的平等被打破，接受合同方相對(duì)而言處于弱勢(shì)地位。如果合同順利履行，雙方并沒有發(fā)生爭(zhēng)議，則這種不利

11、的弱者地位可以被視為即使在平等狀態(tài)下也會(huì)作出同樣的選杼，因此根據(jù)合同自由，法律并不對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。然而一旦合同條款在雙方當(dāng)事人間發(fā)生理解上的歧義，合同履行出現(xiàn)問題，則法律就會(huì)以誠信原則來干涉合同雙方的利益，以期將合同訂立時(shí)打破的利益平衡恢復(fù)到正常狀態(tài)。誠實(shí)信用原則與合同自由原則是相互對(duì)立統(tǒng)一的兩個(gè)部分，只有在它們相互制約與平衡的作用下，才能更好地實(shí)現(xiàn)法的經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)公止的雙向價(jià)值選擇幾年來，學(xué)者們一直呼吁要在合同法中體現(xiàn)情勢(shì)變更原則。情勢(shì)變更原則是指合同成立生效后，因當(dāng)事人不可預(yù)見的事情的發(fā)生或不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢(shì)變更，導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失。若繼續(xù)維持合同的原有效力會(huì)有悖于公

12、平，則應(yīng)允許變更合同的內(nèi)容或解除合同的原則。情勢(shì)變更原則賦予合同當(dāng)事人在于合同訂立時(shí)所處的背景發(fā)生重大變化，以至于合同繼續(xù)履行比不履行會(huì)帶來更大的利益失衡時(shí)，進(jìn)行緊急避險(xiǎn)的一種權(quán)利。關(guān)于情勢(shì)變更原則的存廢，學(xué)術(shù)界存在著不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為合同法應(yīng)當(dāng)規(guī)定情勢(shì)變更原則，明確回避它。也有人認(rèn)為情勢(shì)變更原則己被不可抗力所包含，既已規(guī)定了不可抗力，就沒有必要再規(guī)定情勢(shì)變更。更有學(xué)者認(rèn)為可以適用國際慣例：既然國際商事通則對(duì)此原則有規(guī)定，因此不在合同法中明文規(guī)定情勢(shì)變更原則，并不妨礙個(gè)別案件對(duì)此原則的適用。5筆者認(rèn)為情勢(shì)變更與不可抗 力實(shí)出同源，都是“當(dāng)事人未預(yù)見的因素”對(duì)合同產(chǎn)生的影響。在合同有效成.、

13、/-以后，當(dāng)初合同賴以成立的基本情況發(fā)生了一系列的變動(dòng)，如果法律允許當(dāng)事人以情勢(shì)變更作為其違約的抗辯理由，事實(shí)上是承認(rèn)了違約方負(fù)擔(dān)由自己的 違約所導(dǎo)致的不利后果，因?yàn)橐蚯閯?shì)變更導(dǎo)致合同變更或解除的，未能履行合同的一方仍然有可能要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。依照我國合同法的嚴(yán)格責(zé)任原則，因情勢(shì)變更造成違約的當(dāng)事人實(shí)際上是應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)違約責(zé)任的。所以，筆者認(rèn)為我國合同法中不規(guī)定情勢(shì)變更原則是維護(hù)合同秩序和社會(huì)公止的選擇，更是與 合同 違約責(zé)任相協(xié)調(diào)的必然結(jié)果。三、有關(guān)違約責(zé)任歸責(zé)原則的變遷違約責(zé)任是合同制度權(quán)威性的象征。我國合同法第 107 條將違約責(zé)任的歸 責(zé)原 則界定為嚴(yán)格責(zé)任，并以幾種有名合同的過錯(cuò)責(zé)任原

14、則作為補(bǔ)充。合同 法采取 多元化的歸責(zé)原則體系， 6（P45） 一改以前經(jīng)濟(jì)合同法以過錯(cuò)責(zé)任為原則、以嚴(yán)格責(zé)任為例外的作法。這種改變引起了學(xué)術(shù)界關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任 研究 的熱潮。嚴(yán)格責(zé)任是源于英美契約法的一種歸責(zé)原則，并月 . 逐漸得到國際立法的認(rèn)可與 采用 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則以及歐洲 合同法原則 中都采用了嚴(yán)格責(zé)任的原則。它是指違反合同的當(dāng)事人無論在主 觀上是否有過錯(cuò)， 都要承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則。（P22）嚴(yán)格責(zé)任并不以 違約一方的過錯(cuò)為要件，只要違約的結(jié)果是由違約方的行為引起，其就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。正如法諺所說：法院不代當(dāng)事人締約。合同法所關(guān)心的是程序的正 義，其所產(chǎn)生

15、的結(jié)果之一便是合同 的責(zé)任被看作是嚴(yán)格的。與之相反，過錯(cuò)責(zé)任一直扎根于大陸法系。它是指合同當(dāng)事人一方違反合同義務(wù)，不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)。過錯(cuò)責(zé)任原則產(chǎn)生于羅馬法。在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過程中為法國民法典、德國民法典和我國的經(jīng)濟(jì)合同法所繼承。在合同法歸責(zé)原則的選擇上學(xué)者們眾說紛紜。主張采取嚴(yán)格責(zé)任原則的學(xué)者認(rèn)為中國以前的立法（諸如民法通則、技術(shù)合同法等）已經(jīng)將違約責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任，同時(shí)其在國際立法中的廣泛采用證明它已經(jīng)成為合 同立法的發(fā)展趨勢(shì)。由于不考慮 極難把握的主觀過錯(cuò)，使司法人員的操作更為 明晰和確定。主張堅(jiān)持過錯(cuò)原則的

16、學(xué)者則認(rèn)為司法中采用過錯(cuò)推定的過錯(cuò)原 則更能適應(yīng)我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況， 符合社會(huì)主義道德倫理的要求，是 法理中重視違約責(zé)任教育功能與預(yù)防作用在立法 上的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，要討論兩種原則孰優(yōu)孰劣，必須將兩者產(chǎn)生的背景進(jìn)行分析比較。嚴(yán)格責(zé)任是在英美法上極度重視當(dāng)事人允諾效力的背景下確立的。英美法上的允諾禁反言制度賦予了當(dāng)事人對(duì)于自己所作的允諾得以實(shí)現(xiàn)的保證義務(wù)。而過錯(cuò)責(zé)任賴以存在的大陸法系的土壤里卻沒有這種制度背景。所以撇開背景只談制度似有不妥。如果我們將合同的義務(wù)分為行為義務(wù)和目的義務(wù)，則兩種制度 其實(shí)是同根而生、同道 而行的。在訂立合同的時(shí)候，除了不可抗力的法定免責(zé) 情況，其他將會(huì)導(dǎo)致合同目 的不能實(shí)現(xiàn)的情形都可以通過當(dāng)事人之間約定免責(zé) 條款來取消自己由于此類事件構(gòu) 成違約時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。除了不可抗力 以外都是法律上認(rèn)為當(dāng)事人可以預(yù)見 的情形，如果當(dāng)事人在訂立合同時(shí)沒有合 理預(yù)見，便符