淺談公司治理結(jié)構(gòu)——經(jīng)營者內(nèi)部監(jiān)督的法理分析

1、淺談公司治理結(jié)構(gòu)經(jīng)營者內(nèi)部監(jiān)督的法理分析         【論文摘要】:對經(jīng)營者的監(jiān)譽在公司內(nèi)部主要體現(xiàn)在兩個方面，即股東大會對經(jīng)營者的監(jiān)督和檢察機構(gòu)對經(jīng)營者的監(jiān)贊。股東通過股東大會支配監(jiān)督夯司經(jīng)營的大原則仍然維系著各國的基本結(jié)構(gòu)。股東能夠使用法律所斌予的各種權(quán)利去實現(xiàn)對經(jīng)營者的監(jiān)贊，檢察機構(gòu)的監(jiān)督實效除受制于其權(quán)限大小，還要受制于其獨立性大小以及所獲得信息多寡等因素。對國有企業(yè)實現(xiàn)公司制改造是中國國有企業(yè)發(fā)展的方向，從法律制度上完善與健全其經(jīng)營者監(jiān)份機制在中國具有重要的現(xiàn)實意義。 【論文關(guān)鍵詞】:公司內(nèi)部監(jiān)督經(jīng)營

2、者法律規(guī)制 世界主要發(fā)達國家的經(jīng)驗證明，只要企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，就不可避免地出現(xiàn)經(jīng)營者違背所有者利益的行為。但經(jīng)營者違背所有者利益的行為是可以加以控制和約束的，主要手段有法律、經(jīng)濟以及市場等。其中，法律規(guī)范是最基本和關(guān)鍵手段。法律不僅規(guī)范著公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)公司治理結(jié)構(gòu)，而且也規(guī)范著公司的外部環(huán)境市場，從內(nèi)外兩方面對經(jīng)營者的行為形成約束。本文擬從公司內(nèi)部監(jiān)督機制來探討監(jiān)督經(jīng)營者的必要性，比較我國經(jīng)營者監(jiān)督形式與外國的差異和利弊，來探索我國監(jiān)督經(jīng)營者的有效法律形式。 一、監(jiān)督經(jīng)營者的必要性 現(xiàn)代公司制度的重要特征是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。兩權(quán)分離致使所有者與經(jīng)營者之間產(chǎn)生利益矛盾。監(jiān)督經(jīng)營者就是所

3、有者為解決兩權(quán)分離所帶來的利益矛盾而必然選擇的結(jié)果。近代的公司并不存在所有者監(jiān)督經(jīng)營者的問題，因為所有者直接控制公司，掌握著經(jīng)營權(quán)，但是隨著經(jīng)濟規(guī)模的擴大、技術(shù)與管理的專業(yè)化，公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)發(fā)生了分離。在兩權(quán)分離的情況下，股東一般不直接參與公司的經(jīng)營管理，而是通過選舉經(jīng)營者(董事及經(jīng)理)來代表自己進行經(jīng)營管理。因而，股東掌握著所有權(quán)(股東權(quán))，但經(jīng)營權(quán)卻掌握在經(jīng)營者手中。由于經(jīng)營者所經(jīng)營的財產(chǎn)不是自己的財產(chǎn)，而是公司的財產(chǎn)，公司的經(jīng)營好壞，他們通常是不承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的。加上股東和經(jīng)營者的目標不盡一致，前者注重于資本回報，而后者則有擴大公司規(guī)模，提高個人地位及報酬等目標。因此，難免產(chǎn)生經(jīng)營者濫

4、用職權(quán)、謀取私利的現(xiàn)象，為了使經(jīng)營者在不違背所有者利益的前提下充分發(fā)揮積極性，經(jīng)營好公司，就必須對二者的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任作出界定，促成二者之間形成相互制衡的關(guān)系。這就有了通過法律制度規(guī)范公司機構(gòu)之間的分權(quán)制衡機制的必要性。 二、公司內(nèi)部監(jiān)督機制及法律規(guī)制 對經(jīng)營者的監(jiān)督在公司內(nèi)部主要體現(xiàn)在兩方面:即股東大會對經(jīng)營者的監(jiān)督和檢察機構(gòu)(董事會或監(jiān)事會)對經(jīng)營者的監(jiān)督。二者區(qū)別在行使權(quán)利的主體和方式不同，前者為股東直接行使監(jiān)督權(quán)，而后者為股東委托檢察機構(gòu)行使監(jiān)督權(quán)。二者均為股東對經(jīng)營者實施監(jiān)督的手段。 (一)股東大會及股東對經(jīng)營者的監(jiān)督 現(xiàn)代股份經(jīng)濟的發(fā)展，股權(quán)的分散，兩權(quán)的分離，股東大會包攬所有權(quán)

5、限的前提條件不復(fù)存在。為應(yīng)對現(xiàn)實，現(xiàn)代公司出現(xiàn)了從股東大會中心主義到董事會主義的轉(zhuǎn)移趨勢。例如，1937年德國法律縮減了股東大會的權(quán)限，加強了蓄事會的權(quán)限及責(zé)任;1950年日本商法也將股東大會的決議事項縮減到僅限于商法及章程所規(guī)定的事項，并將資金籌集權(quán)、經(jīng)營決策權(quán)授予了藍事會;美國法律規(guī)定，股東大會不能否認董事會的決議。 盡管股東大會不再是萬能機構(gòu)，但仍然是公司的最高決策機關(guān)。股東通過股東大會去支配、監(jiān)督公司經(jīng)營的大原則仍然維系著各國的基本結(jié)構(gòu)。股東大會不但仍然對公司機構(gòu)及其運作的基本事項擁有決策權(quán)，對董事、監(jiān)事具有聘用與解聘權(quán)，而且還就其決議對董事會、監(jiān)事會及經(jīng)營者產(chǎn)生法律上的約束力。因而，

6、股東也就能夠據(jù)此使用法律所賦予的各種權(quán)利去實現(xiàn)對經(jīng)營者的監(jiān)督。 各國法律所賦予股東的權(quán)利很多。一般認為，表決權(quán)、提案權(quán)、知情權(quán)、股東訴訟提起權(quán)以及股東訴訟代表權(quán)是其中最重要的權(quán)力。 股東表決權(quán)指股東就股東大會的議案作出一定意思表示的權(quán)力。股東使用表決權(quán)，可以避免和減少侵犯股東利益的決議。對于股東而言，在所有的表決權(quán)中，又以董監(jiān)選舉權(quán)最具有價值。因為掌握了董監(jiān)選舉權(quán)，也就掌握了間接控制經(jīng)營者人事的權(quán)利。 然而，股東擁有表決權(quán)并不等于股東擁有可以按照自己意愿行使表決權(quán)的機會。如果股東不能控制股東大會議題，而只能在股東大會議題已定的情況下行使表決權(quán)，那么股東意愿通過表決權(quán)得以實現(xiàn)將是被動而有限的。因

7、此，為了確保擁有的表決權(quán)的股東能夠享受按照自己內(nèi)心的意愿行使表決權(quán)的機會，防止多數(shù)股東乃至經(jīng)營者獨占股東大會議題的決定權(quán)，法律還應(yīng)該賦予股東提案權(quán)，即股東可以書面形式向董事會提出請求將一定事項作為股東大會議題的權(quán)力。 目前，美國、日本、法國以及德國等國家法律均規(guī)定了股東提案權(quán)。但是股東提案權(quán)也有濫用的可能性，因此為了防止個別股東濫用提案權(quán)，擾亂公司經(jīng)營，各國法律又都對行使股東提案權(quán)的股東資格作出了限制。例如，1987年美國新修改的證券交易法第14條委任狀規(guī)則規(guī)定，連續(xù)一年以上持有1%以上發(fā)行在外股份，或時價為1000美元的股份的股東享有股東提案權(quán);1981年日本商法規(guī)定，凡連續(xù)6個月以上持有該

8、公司已發(fā)行股份總額的1%，或300股以上的股東享有股東提案權(quán)。中國公司法也在110條中規(guī)定，“股東有權(quán)對公司經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢”。但對股東資格沒有作出限制，是否為國際上通行的提案權(quán)不無懷疑。如果說表決權(quán)、提案權(quán)是股東為防止經(jīng)營者濫用職權(quán)、謀求私利而事先采取的預(yù)防措施，那么知情權(quán)、股東訴訟提起權(quán)以及股東訴訟代表權(quán)就是股東為追究不稱職的董監(jiān)及經(jīng)營者的貴任而事后采取的救濟措施。知情權(quán)，是指股東可以對有關(guān)公司經(jīng)營信息進行調(diào)查和收集的權(quán)力。賦予股東知情權(quán)對于解決信息不對稱問題具有重大意義。由于知情權(quán)具有提高權(quán)利實效的作用，因而它作為其他權(quán)利得以充分發(fā)揮作用的前提條件和手段也具有重要意義。然而，知情權(quán)能

9、否成為股東行使其他權(quán)利的手段，還取決于法律所允許收集的信息種類以及查閱要件的多少。 目前，很多國家的法律都規(guī)定，股東除了可以查閱資產(chǎn)負債表、損益表、財務(wù)狀況情況、利潤分配表等常用財務(wù)會計文件以外，還可以查閱董事會的報告、監(jiān)事的報告以及審計人的報告等文件。例如，1985年英國公司法第239條將財務(wù)會計報告界定為資產(chǎn)負債表、損益表、董事會報告與審計人的報告;日本商法第282條規(guī)定股東有權(quán)查閱財務(wù)會計報告和監(jiān)事的報告書。另外，美國和日本兩國法律還規(guī)定股東有權(quán)查閱公司的會計賬薄、會計書類以及有關(guān)紀錄。但為了防止別有用心的股東濫用此權(quán)，擾亂公司經(jīng)營秩序，兩國法律又都對行使知情權(quán)的股東資格作出了限制。例如

10、，美國規(guī)定只有持股保有期間為6個月以上，持股比例為5%的股東才可以享有賬薄查閱權(quán);日本曾把股東賬薄查閱權(quán)的行使要件規(guī)定為10%的持股比例，但1993年又將此要件降低為3%的持股比例，同時增加了6個月的持股保有期間。日本法律還規(guī)定了檢查人選任請求權(quán)，但對其行使要件作出嚴格限制。          中國公司法第110條規(guī)定，“股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議紀錄和財務(wù)會計報告”。第176條又規(guī)定，“有限責(zé)任公司應(yīng)當按照公司章程規(guī)定的期限將財務(wù)會計報告送交各股東。股份有限公司的財務(wù)會計報告應(yīng)在股東大會年會的20天以前置

11、備于本公司，供股東查閱?！鄙鲜泄疽嫫湄攧?wù)會計報告。財務(wù)會計報告包括資產(chǎn)負債表、損益表、財務(wù)狀況變動表、財務(wù)情況說明表以及利潤分配表(公司法第175條)?？梢?，中國法律已經(jīng)規(guī)定了股東的財務(wù)會計查閱權(quán)，但與外國相比，中國所允許查閱的信息種類較少、范圍較窄。此外，中國對股東是否可以查閱其他資料以及申請法院選定檢查人調(diào)查也沒有作出規(guī)定。由于中國國有企業(yè)存在多級代理層，信息失真程度本來就高，加上法律在獲取信息面只能給予有限的幫助，因此，可以推測，中國股東將很難正確判斷公司經(jīng)營，因而也就很難有效地行使監(jiān)督職能。 前述權(quán)力的有效行使，應(yīng)該能在一定程度上達到制約經(jīng)營者、維護股東利益的目的。但如果股東認為

12、使用這些權(quán)力后仍不足以使自己的權(quán)益得到維護，就可以行使股東訴訟請求權(quán)和股東代表訴訟權(quán)。股東訴訟請求權(quán)指股東對違反法律及公司章程的公司決議及公司行為提出訴訟的權(quán)力，股東代表訴訟權(quán)指股東在公司怠于通過訴訟追究公司機構(gòu)成員的責(zé)任時，代表公司訴訟，請求違法公司機構(gòu)成員賠償損失的權(quán)力。股東訴訟請求權(quán)和股東代表訴訟權(quán)均具有股東對經(jīng)營的監(jiān)督職能的作用。二者可以制止大股東濫用表決權(quán)制定違反法律及章程的決議的行為。也可以制止公司機構(gòu)損害股東利益的行為。 目前，股東訴訟請求權(quán)和股東訴訟代表權(quán)已被各國法律普遍采用，并成為法律制度中的重要組成部分。但為了防止股東濫用權(quán)力，一些國家，如美國還對原告資格、股東擔(dān)保責(zé)任等事

13、項作了詳細的規(guī)定。 中國公司法第111條規(guī)定，如果股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)、侵犯股東合法權(quán)益，股東可以向人民法院提起訴訟，要求停止該違法行為和侵害行為。由此可見，中國也規(guī)定了股東訴訟提起權(quán)，但規(guī)定過于簡單，也沒有明確規(guī)定是否追究賠償責(zé)任。另外，中國法律也沒有規(guī)定股東代表訴訟權(quán)。立法上的這種空缺狀況很不利于公司制改造后國有企業(yè)的經(jīng)營者監(jiān)督機制的建設(shè)。 (二)檢察機構(gòu)對經(jīng)營者的監(jiān)督 公司機構(gòu)的監(jiān)督職能首先體現(xiàn)在股東大會對董事會的監(jiān)督和必要的干預(yù)上。股東大會的有效運用是股東直接行使監(jiān)督糾正權(quán)的前提和保障。然而，股東大會畢竟是會議體機構(gòu)，無法做到時刻監(jiān)督公司經(jīng)營，因而其監(jiān)督難免具有局限

14、性。因此，為了更有效地行使監(jiān)督職能，近代公司都另設(shè)機構(gòu)，專門負責(zé)監(jiān)督董事會及經(jīng)理的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況。 各國公司對檢察機構(gòu)的設(shè)置頗不相同。總的來說，存在兩種不同的設(shè)置形式:一種是集執(zhí)行職能與監(jiān)督職能于董事會一個機構(gòu)的設(shè)置形式，即一元制;另一種是將執(zhí)行職能與監(jiān)督職能分別授予不同機構(gòu)的設(shè)置形式，即二元制。采取一元制的國家主要有美國、英國等英法系國家。采取二元制的國家主要是大陸法系國家，如德國等。另外一些國家的公司則采取了介于一元制與二元制之間的管理體系，如日本、法國。 中國公司的檢察機構(gòu)是兩個平行設(shè)置的機構(gòu)，二者之間不具有上下屬的關(guān)系。監(jiān)事會成員中必須有一定比例的職工代表。因而，中國公司的機構(gòu)體系既不屬

15、于一元制，又不屬于二元制，而是一個二者合一的復(fù)雜體系。 毋庸諱言，檢察機構(gòu)的監(jiān)督實效除了受制于其權(quán)限的大小，還要受制于其獨立性大小以及所獲得信息多寡等因素。一元制的公司機構(gòu)體系卻有利于掌握信息，卻不利于獨立監(jiān)督，而二元制公司機構(gòu)體系有利于獨立監(jiān)督，卻有礙于掌握信息。不論那種形式都存在缺陷，其監(jiān)督實效都具有局限性，因此各國公司以及法律均作出了不同程度的改革。例如美國為了從制度上維護中小股東的利益，1978年證券交易委員會要求上市公司在董事會中設(shè)立非執(zhí)行董事，英國1992年也同樣規(guī)定吸收社會專家、名流參加董事會，旨在通過引進外部董事來提高檢察機構(gòu)的獨立性，因而明顯具有向二元制靠近的性質(zhì)。對檢察機構(gòu)

16、的改革實質(zhì)是在監(jiān)督與經(jīng)營效率之間尋找平衡點，即尋找一種不降低經(jīng)營效率的檢察機構(gòu)設(shè)置方法。         考察中國公司法對公司機構(gòu)的權(quán)限的劃分，不難發(fā)現(xiàn)以下幾個問題。 1.公司機構(gòu)之間的權(quán)限劃分重點傾向于董事會及經(jīng)理，致使董事長及經(jīng)理權(quán)力膨脹取得法律規(guī)范形式。中國公司法第120條2款規(guī)定，“公司董事會決定由董事會成員兼任經(jīng)理”。這為經(jīng)理將權(quán)限從執(zhí)行范圍擴大到?jīng)Q策范圍提供了出口和便利。世界各國公司或多或少地采取經(jīng)理兼任董事、總經(jīng)理兼任董事長的做法，似乎也能印證經(jīng)理兼任董事具有合理的一面，但這不意味外國公司無視經(jīng)理兼任

17、董事的弊端，相反，外國公司為解決由經(jīng)理兼任董事而產(chǎn)生的弊端對董事會的執(zhí)行權(quán)限與監(jiān)督權(quán)限作出了更加明確的劃分，并采取了多種強化監(jiān)督職能的措施。因而，在多種監(jiān)督機制并存的制約下，經(jīng)理兼任董事的弊端得到了一定的控制。然而，中國改制后的國有企業(yè)并不處于監(jiān)督機制之中。 2.董事會與經(jīng)理之間、董事會與監(jiān)事會之間權(quán)限劃分不甚分明，容易導(dǎo)致責(zé)任人難以落實，從而為經(jīng)營者濫用權(quán)力制造機會。中國公司法第111條規(guī)定董事會行使10項職權(quán)。同時，第119條規(guī)定經(jīng)理行使8項職權(quán)。比較二者，不難發(fā)現(xiàn)二者權(quán)限的雷同。這就造成董事會與經(jīng)理之間權(quán)限模糊，難以確定實際負責(zé)人，從而為董事會形式化埋下了隱患。 中國公司法規(guī)定，董事會選

18、舉董事長和聘用經(jīng)理，因此，董事長和經(jīng)理理應(yīng)接受董事會的監(jiān)督。但是，中國公司法對董事會監(jiān)督董事及經(jīng)理的權(quán)力未作出明確規(guī)定，弱化了股東對公司的控制。中國公司法規(guī)定董事會有權(quán)監(jiān)督董事及經(jīng)理的業(yè)務(wù)執(zhí)行。但對監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定不甚明確。例如，監(jiān)事會有權(quán)檢查公司財務(wù)。那么，是否有權(quán)直接調(diào)查公司的業(yè)務(wù)和財產(chǎn)狀況、是否有權(quán)直接調(diào)查公司之子公司的業(yè)務(wù)和財產(chǎn)狀況、監(jiān)事會與董事會之間的監(jiān)督職能如何劃分，在法律上并未作出明確的規(guī)定。此外，中國公司法雖然規(guī)定監(jiān)事“當董事及經(jīng)理的行為損壞公司的利益時，要求董事及經(jīng)理給予糾正”的權(quán)限，但沒有規(guī)定監(jiān)事會有權(quán)代表公司對違法及損害股東利益的董事及經(jīng)理提起訴訟。總而言之，中國法律賦予

19、監(jiān)事會的權(quán)限還很有限，董事會與監(jiān)事會之間監(jiān)督職權(quán)劃分模糊，不僅不利于二者各司其職，而且還容易由此淡化監(jiān)事會的職能，致使監(jiān)事會監(jiān)督不到位。 3.缺乏對檢查成員資格的規(guī)定，致使檢察機關(guān)的獨立性不高，為確保監(jiān)事機構(gòu)的獨立性，中國公司法規(guī)定，“董事、經(jīng)理及財務(wù)負責(zé)人不得兼任監(jiān)事”。但對監(jiān)事會中股東代表的資格未作出明確規(guī)定。這給董事及經(jīng)理的關(guān)系者擔(dān)任監(jiān)事提供了便利。由于缺乏法律限制，現(xiàn)實中，很多企業(yè)的監(jiān)事多是內(nèi)部監(jiān)事，他們與董事及經(jīng)理在日常工作中或是同僚，或是上下級，因而，很難達到獨立監(jiān)督董事的目的。 4.檢察機構(gòu)的知識結(jié)構(gòu)偏低，監(jiān)督實效不高，監(jiān)事及董事的獨立性是影響監(jiān)督效果的一個方面，監(jiān)事及董事的知識

20、結(jié)構(gòu)則是影響監(jiān)督效果的另一方面。目前，中國國有企業(yè)的監(jiān)事及董事中，一些人是由上級主管部門選派來的黨政干部，并不具備監(jiān)督企業(yè)業(yè)務(wù)所需的專業(yè)知識，因而有“董事不懂”的說法。這與國外聘用金融、財務(wù)、法律、管理等方面的專家擔(dān)任外部董事及監(jiān)事的作法形成鮮明對比。有關(guān)監(jiān)事及董事資格，缺乏立法上的規(guī)定，勢必進一步惡化檢察機構(gòu)的知識結(jié)構(gòu)，降低監(jiān)督實效。          三、完善與健全經(jīng)營者監(jiān)督機制的法律法規(guī) 對國有企業(yè)實現(xiàn)公司制改造是中國國有企業(yè)發(fā)展的方向。因此，從法律制度上完善與健全國有企業(yè)的經(jīng)營者監(jiān)督機制在中國具有重要的現(xiàn)實意義。鑒于我國法律規(guī)范上的不足，應(yīng)采取以