從英美國家的“應(yīng)得的懲罰”原則看我國的量刑原則

1、從英美國家的“應(yīng)得的懲罰”原則看我國的量刑原則翁凱一*作者簡介：翁凱一（1982-），男，河南信陽人，鄭州大學法學院2005級刑法學碩士研究生。（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001）摘要：當前，英美刑罰理論界主張以報應(yīng)刑為主的綜合刑罰目的觀，量刑原則也隨之發(fā)展為“應(yīng)得的懲罰”原則。該原則主張刑罰的首要目的在于懲罰犯罪，實現(xiàn)刑罰的公正性、一致性，保護公民的安全。同時，該原則也注重實現(xiàn)刑罰的其他目的，如威懾或預(yù)防目的、教育改造或復(fù)歸社會目的、補償目的等。該原則正視刑罰的懲罰功能，注重對社會、對被害人的保護。這對當前大陸法系，包括我國刑法理論界過分追求刑罰的功利主義，為刑罰加載諸多不能協(xié)調(diào)之目

2、的，導(dǎo)致刑罰的本質(zhì)功能不能很好實現(xiàn)的情形，應(yīng)當是一種反思。關(guān)鍵詞：英美量刑 量刑原則 應(yīng)得的懲罰 報應(yīng)與功利引 言量刑，是犯罪論與刑罰論的落腳點，關(guān)系到刑罰的目的最終能否實現(xiàn)。如何規(guī)范量刑，減少量刑偏差和量刑失衡問題，既實現(xiàn)量刑的公正性、一致性，又滿足刑罰個別化的要求，是一個世界性難題，各國都在探索規(guī)范量刑的新模式和新方法。在英美國家，刑法學研究的重點并不在大陸法系所認為的犯罪論部分，而是側(cè)重刑罰論，并且十分重視量刑問題的研究。早在20世紀70年代中葉，英美國家就開始了量刑改革運動，在量刑理論上提倡均衡量刑論，在量刑方法上主張實施量刑統(tǒng)一標準，以限制法官的自由裁量權(quán)。經(jīng)過近三十年的發(fā)展，英美國

3、家的量刑理論與實踐已走在世界的前列。然而，由于英美法系的不成文法特征，各種量刑法案、量刑指南的不斷修改完善，為其他國家的學習與借鑒帶來一定的困難。本文通過對英美的量刑法案與量刑理論的梳理、歸納，分析英美國家的量刑原則，并與我國量刑原則及相關(guān)理論進行比較研究，以期促進我國量刑理論與實踐的發(fā)展。一、英美國家的量刑原則（一）英美國家量刑法案與量刑理論的梳理英國2004年1月1日生效的治安法院量刑指南中強調(diào)，量刑必須反映“應(yīng)得的懲罰”原則，任何刑罰必須根據(jù)犯罪行為的嚴重性和犯罪人的個人因素而裁量。治安法院在量刑過程中必須全面考慮犯罪行為各方面的因素，并對行為的危害等級做出公正的評價。 英The Mag

4、istrates association .Magistrates Court Sentencing Guidelines EB/OL. .uk/guidelines/other/magistrates.html.英國2003刑事審判法第142條規(guī)定，量刑的目的包括：（a）懲罰犯罪人；（b）減少犯罪（包括通過威懾方式減少）；（c）改造和復(fù)歸犯罪人；（d）保護公眾；（e）對受害人的補償。 英Criminal Justice Act 2003EB/OL..uk/acts/acts2003/30

5、044-o.htm#143.英國健康與安全部（HSE）在執(zhí)刑指南對HSE和LA調(diào)查者的法律指導(dǎo)的第一部分：“一般原則：法院如何量刑”中規(guī)定，法院在決定均衡的刑罰時，可以考慮下述原則：（1）在量刑中，法院應(yīng)當對違反1974年工作中的健康與安全法（HSWA1974）及其他相關(guān)法律的人做出適當?shù)暮途獾膱髲?fù)或懲罰。（2）對其他試圖再犯的義務(wù)人來說，對違法者實施一定的懲罰是一種“個別威懾”。（3）對于其他試圖逃避懲罰的義務(wù)者來說，每個違法的人都受到懲罰能夠產(chǎn)生“一般威懾”的效果。（4）判決可以剝奪被告人以后再犯的能力（如剝奪某種資格）。（5）判決可以撫慰受害人。（6）判決可以作為一項復(fù)歸社會的刺激因素

6、受到懲罰的責任人將會約束他們自己在健康與安全程序中的行為，以免再次受罰。 英Enforcement Guide-Legal guidance for HSE and LA InspectorsEB/OL..uk/enforce/enforcementguide/court/sentencing/principles.htm.從上述法律文件中我們可以看出，英國的量刑法堅持報應(yīng)刑主義，重視刑罰的懲罰功能，在量刑過程中應(yīng)當反映“應(yīng)得的懲罰”原則。同時，法院在量刑過程中兼顧犯罪人的個人因素，盡量實現(xiàn)刑罰個別化。美國刑事司法制度的改革中心始終放在刑罰制度方面。19世紀7

7、0年代初，到20世紀60年代末處于從定期刑到不定期刑的改革運動中，強調(diào)刑罰的預(yù)防、矯正功能。然而，不定期刑的一個突出弊端是量刑和行刑上的輕重懸殊會導(dǎo)致不公平（disparity）。 美馬克·博格 艾蘭·Y·蘇尼.美國的聯(lián)邦量刑指南制度EB/OL. 張明 戴昕譯/public/detail.php?id=185321.到20世紀70年代中期，美國刑事思潮發(fā)生了極大的改變，復(fù)歸理論不再是主流的刑罰理論，取而代之的是報應(yīng)理論。這種報應(yīng)理論強調(diào)的并不是 “報復(fù)”、“復(fù)仇”，而是強調(diào)“應(yīng)得的懲罰”（just deserts），

8、 這種刑法思想迅速體現(xiàn)在立法上，1984年綜合犯罪控制法第3553條(a)(2)中規(guī)定，法院量刑時應(yīng)考慮下列之需要：(A)反映罪犯之嚴重性，促使尊重法律，以及針對犯罪行為科處正當?shù)奶幜P(just punishment)。(B)針對犯罪行為提供充分的威懾（adequate deterrence）。(C)保護公眾免受犯罪進一步侵害。(D)提供被告必須的教育或職業(yè)訓練，或是其它最有效的矯正處遇。轉(zhuǎn)引：吳景芳.刑罰與量刑J.法律適用,2004(2):11.認為對犯罪人科處刑罰，使其接受刑罰的痛苦，是為了滿足犯罪被害人以及社會大眾的報應(yīng)情感。對犯罪人實施與其行為相當?shù)奶幜P，能使犯罪人重獲心理之平靜，同時

9、亦可藉以壓制其他人的犯罪趨勢。 美Andrew von Hirsch. Doing justice M.Boston: Northeastern University Press, 1976.35.在刑罰制度上，出現(xiàn)了“確定刑運動”。該制度的意義在于，一方面確定了量刑的基準與范圍，運用明確的標準設(shè)計出多大的罪應(yīng)受多重的刑；另一方面，確定了應(yīng)服刑期的長短。這樣，就消減了審判和行刑過程中過大的自由裁量權(quán)，促使監(jiān)禁刑趨向公正合理。這種制度所體現(xiàn)出的量刑原則，即是刑罰的確定，應(yīng)當以“應(yīng)得的懲罰”為原則，同時兼顧犯罪人的個人因素。不過，在20世紀結(jié)束之前，“修復(fù)的正義理論”（restorative ju

10、stice theory）亦在美國日漸興起，有意忽略傳統(tǒng)之行刑模式，轉(zhuǎn)而強調(diào)由犯罪人、被害人以及社會共同參與的社區(qū)處遇，藉以修復(fù)已被犯罪所破環(huán)的犯罪人、被害人以及社會這三者之間的關(guān)系?！靶迯?fù)的正義理論”可以說是對于“應(yīng)得的懲罰理論”的一種節(jié)制，吳景芳.刑罰與量刑J.法律適用,2004(2):10-16.從而有助于實現(xiàn)刑罰最終“控制犯罪”的目的。（二）英美國家的量刑原則通過對英美國家量刑法案與量刑理論的梳理和分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，英美國家當今刑罰首要之目的在于“科以正當?shù)膽?yīng)報刑”（即應(yīng)得懲罰）。但是除報應(yīng)刑之外，尚列舉規(guī)定有：“抑制社會大眾犯罪”（即威懾理論）、“保護公眾免受犯罪者進一步侵害”（即

11、相當于隔離理論），以及“提供被告復(fù)歸社會必需的教育或職業(yè)訓練、醫(yī)學治療，或是其它最有效的矯正處遇”（即所謂社會復(fù)歸理論），體現(xiàn)了一種“綜合的刑罰目的觀”。吳景芳.刑罰與量刑J.法律適用,2004(2):10-16.這種刑罰目的觀在量刑原則方面的體現(xiàn)，即是包含多個方面的“應(yīng)得的懲罰”（just deserts）原則?！皯?yīng)得的懲罰”原則是指量刑時必須根據(jù)犯罪行為的嚴重性而實施，同時兼顧犯罪人的人身危險性。刑罰的最終目的是“控制犯罪”，但是適當?shù)男塘P應(yīng)當是在“罪有應(yīng)得”（應(yīng)得的懲罰）的基礎(chǔ)上確定的。 盡管“控制犯罪”和“應(yīng)得的懲罰”的觀點都希望被置于優(yōu)越其他觀點的地位，然而從實踐方面看，這種選擇并不

12、是必要的，因為在大多數(shù)量刑中，運用任何一種觀點都會產(chǎn)生相同或者相似的結(jié)果。北大翻譯組譯.美國量刑指南Z. 北京: 北京大學出版社,1995.首先，“應(yīng)得的懲罰”原則堅持刑罰的懲罰功能優(yōu)先。量刑更關(guān)注的是如何保護社會公眾免受犯罪行為的侵害，而不是再犯可能性。 美C.M.V. Clarkson. Beyond Just Deserts J.The Howard Journal of Criminal Justice 36 (3): 284292.量刑首要滿足的是人們的公平感，“應(yīng)得的懲罰”原則是正義的要求。因此，英國的量刑指南根據(jù)每個罪的嚴重性規(guī)定了相應(yīng)的、詳細的法定刑，法官的量刑幅度應(yīng)當嚴格限制

13、在法定刑內(nèi)，以實現(xiàn)懲罰功能。美國的量刑原則也是以行為責任為基礎(chǔ)。美國量刑指導(dǎo)委員對犯罪行為的種類和罪犯特征的種類做出了詳細的規(guī)定，并在指南中規(guī)定出了各種量刑幅度，指出在綜合考慮犯罪行為和罪犯特征后確定的對各個等級的有罪的人應(yīng)當判處的適當?shù)男塘P。 北大翻譯組.美國量刑指南Z.北京:北京大學出版社,1995. 1-2.至于預(yù)防再犯或者預(yù)防犯罪的目標，通過量刑能否達到這種目標，無論是實證研究還是邏輯推理都不能得出準確的答案。預(yù)防犯罪，需要從更廣泛的刑事政策甚至社會政策的角度考慮，量刑的首要任務(wù)是做到罪刑均衡，實現(xiàn)刑罰的懲罰功能。其次，“應(yīng)得的懲罰”原則注重實現(xiàn)刑罰的一致性，體現(xiàn)刑罰的公正性。在20世

14、紀80年代之前，由于強調(diào)刑罰的教育改造功能，賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而導(dǎo)致量刑的差異，使公民對刑罰的公正性產(chǎn)生懷疑。為確保量刑的一致性，1999年英國議會社會設(shè)立了量刑咨詢委員會（Sentencing Advisory Panel）。2002年設(shè)立了量刑指南委員會（Sentencing Guidelines Council），負責制定所有犯罪的量刑指南。2004年1月1日治安法院量刑指南生效。2004年12月，量刑指南委員會公布了三套量刑指南標準。 第一是總的原則：犯罪嚴重性程度，主要確立了犯罪的嚴重性程度依賴于性為人的主觀罪過和客觀危害或客觀危險來評價的原則；第二是2003年刑事審判新刑

15、罰的適用原則，對英國2003年刑事審判法中設(shè)立的新刑罰類型的適用規(guī)則做出了規(guī)定；第三是認罪的量刑減讓，對有關(guān)被告人認罪的量刑折扣規(guī)定了一些原則。楊志斌.英美法系國家量刑指南制度的比較研究J.河北法學,2006(8).美國“確定刑”運動為實現(xiàn)“應(yīng)得的懲罰”原則，消除量刑差異的弊病，量刑委員會研究了數(shù)千個真實案例中的量刑結(jié)果，發(fā)展出一套根據(jù)不同類別犯罪的嚴重性劃定的犯罪基準等級（base offense levels）體系。根據(jù)該體系，確定某類犯罪的基準等級，應(yīng)當綜合考慮該類犯罪以往是如何被處理的以及一些相關(guān)因素（如犯罪性質(zhì)，受犯罪行為影響的利益等等），還要比較該類罪與其它類罪的嚴重性，從而得出該

16、罪的基準等級。在此基礎(chǔ)上，才允許根據(jù)與該罪相關(guān)的特定情節(jié)減輕或加重刑罰。審判員在量刑時必須考慮量刑指南委員會的規(guī)定，并在偏離量刑時做出合理說明，以促進量刑的統(tǒng)一性。 英Kevin McCormack .Sentencing: When are sentences consistent? EB/OL. 再次，“應(yīng)得的懲罰”原則蘊含著威懾理論（deterrence theory）。威懾理論有時被當作預(yù)防理論， 威懾理論與預(yù)防理論均是強調(diào)刑罰之痛苦惡害作用，均是通過實施刑罰而威懾犯罪人本人或者社會大眾從而達到預(yù)防之目的，實屬同一含義；一般預(yù)防與特殊預(yù)防也都是強調(diào)刑罰之痛苦惡害作用，不同之處在于，一般

17、預(yù)防主義強調(diào)威嚇之對象為社會大眾，而特別預(yù)防主義強調(diào)威嚇之對象為犯罪人本人。兩者除威嚇對象有所不同之外，對于刑罰本質(zhì)內(nèi)容的看法相同，故有時被合稱為預(yù)防主義，以示其共同之處。預(yù)防主義或威懾主義在近日已退居為非主流之主張。吳景芳.刑罰與量刑J.法律適用，2004(2):10.認為科處犯罪者刑罰，使犯罪者感受到刑罰的痛苦，不僅能夠預(yù)防犯罪者再犯，還能夠?qū)崿F(xiàn)警告社會大眾的目的。HSE在執(zhí)刑指南對HSE和LA調(diào)查者的法律指導(dǎo)“一般原則：法院如何量刑”中的第（2）（3）項，強調(diào)刑罰作為犯罪人“應(yīng)得的懲罰”，還應(yīng)當注重刑罰的“個別威懾”與 “一般威懾”功能。英國2003刑事審判法也規(guī)定了通過威懾方式減少犯罪

18、的量刑目的。 2003英國刑事審判法第142條第1款第2項之規(guī)定。Criminal Justice Act 2003EB/OL. .uk/acts/acts2003/30044-o.htm#143,2003.盡管有學者論證，威懾理論存在兩大缺陷：重刑化趨勢和道德困境。 這兩大困境是：（1）要使刑罰的威懾效果增加，必須提高處理處罰的標準；（2）通過懲罰犯罪人而威懾潛在犯罪人，把懲罰某一個人犯罪作為阻止他人犯罪的手段。中國政法大學刑事法律研究中心 英國大使館文化教育處.中英量刑問題比較研究M.北京：中國政法大學出版社,2001.但是，無論是從邏輯證明、實驗輔證還

19、是自然分析變化證明，均證實威懾理論雖然有一定的局限性，但是它的預(yù)防功能還是不容置疑的。 邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學刑罰根據(jù)論M.北京:法律出版社,2000. 94-114.最后，“應(yīng)得的懲罰”原則還包含著社會復(fù)歸理論（rehabilitation theory）。HSE執(zhí)刑指南對HSE和LA調(diào)查者的法律指導(dǎo)“一般原則：法院如何量刑”中強調(diào)，“判決可以作為一項復(fù)歸社會的刺激因素，使受到懲罰的責任人約束他們今后的行為，以免再次受罰?！毙塘P作為一種刺激因素，合適的、均衡的量刑可以矯正、約束犯罪人的不當行為。處罰的目的是為了使其再社會化并且重返社會，希望犯罪人被改正之后將不想也不需要再度犯罪。 吳景芳.刑

20、罰與量刑J.法律適用，2004,(2):10.二、我國量刑原則的相關(guān)理論梳理量刑原則是指導(dǎo)法官如何裁量刑罰決定刑期的基本原則。隨著民主法治的進步，量刑過程必須全面考慮犯罪行為各方面的因素，并綜合犯罪人的個人因素而裁量刑罰已成為各國刑罰學界的共識。但我國理論界關(guān)于量刑原則的觀點并不統(tǒng)一。有學者認為，刑法第61條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”是對量刑一般原則的規(guī)定，是總結(jié)我國司法機關(guān)多年量刑的經(jīng)驗得出的一條量刑原則，是“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”這一審判指導(dǎo)原則在量刑方面的具體體現(xiàn)。 高銘暄.中華人民共和國刑法的

21、孕育和誕生M.北京:法律出版社,1981.87.對該觀點有學者提出了一些質(zhì)疑。陳興良教授認為，“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”是法的適用的基本原則，把該原則作為量刑中的一般原則，確實沒有揭示量刑的特殊性。另外，由于該原則不能包含刑罰個別化原則，難免會造成這樣一種局面：不考慮犯罪人的個人情況而機械地量刑，使刑罰的個別預(yù)防目的難以得到實現(xiàn)。量刑原則實際上是要回到量刑以什么為根據(jù)的問題，就此而言，我國刑法學以報應(yīng)與預(yù)防性統(tǒng)一作為量刑的一般原則。根據(jù)這一量刑原則，量刑要以已然之罪的社會危害性（主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一）為基礎(chǔ)，同時考慮未然之罪的可能性（再犯可能性與初犯可能性的統(tǒng)一）。在這兩種因素中，前者

22、是主要的，后者是次要的，但兩者又是不可分離、不可偏廢的，應(yīng)當在量刑中得到兼顧。 陳興良.刑法哲學M.北京:中國政法大學出版社,2004.646-647.邱興隆教授主張報應(yīng)與功利相統(tǒng)一的規(guī)則。報應(yīng)與功利的關(guān)系應(yīng)當是：第一，報應(yīng)與功利兼顧；第二，報應(yīng)限制功利；第三，報應(yīng)讓步功利；第四，報應(yīng)與功利折中調(diào)和。 邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學刑罰根據(jù)論M.北京:法律出版社,2000. 94-114.公正合理的量刑必須因事而異、因人而異，作為量刑的一般原則必須涵蓋兩個方面：犯罪行為的嚴重性和犯罪人的個人因素。因此，主張量刑應(yīng)遵循報應(yīng)與功利相統(tǒng)一的觀點是有一定的道理，基本上反映了量刑的本質(zhì)，更能有效地解決量刑活動中

23、的目的沖突，全面地指導(dǎo)量刑實踐活動。三、英美國家與我國量刑原則之比較及其啟示通過對英美國家量刑法案與量刑理論的梳理、歸納，并與我國量刑原則的相關(guān)理論比較，我們可以得出兩者之間的以下特點：第一，量刑原則所包含的內(nèi)容相似。“應(yīng)得的懲罰”原則是以犯罪行為的嚴重性合犯罪人的人身危險性為根據(jù)，量刑過程中兼顧這兩種因素，從而實現(xiàn)量刑的公正，達到預(yù)防犯罪的目的?！皥髴?yīng)與功利(預(yù)防)相統(tǒng)一”原則也是同時兼顧報應(yīng)和功利兩種刑罰目的，在量刑過程中兼顧以然之罪的客觀危害性和未然之罪的可能性，努力實現(xiàn)刑罰公正，并兼顧預(yù)防犯罪的最終效果。第二，英美國家在量刑原則中對待報應(yīng)與功利的態(tài)度與我國不同。“應(yīng)得的懲罰”原則堅持刑

24、罰的懲罰功能優(yōu)先，認為量刑更應(yīng)該關(guān)注的是如何保護社會公眾免受犯罪行為的侵害，而不是再犯可能性。量刑首要滿足的是人們的公平感，實現(xiàn)正義的要求。也正是在該原則的指導(dǎo)下，英美各國均制定了量刑指南，對各種犯罪的危害程度做出客觀、精細的評價，并細致地規(guī)定了各罪在不同情況下的相差僅僅半個月的法定刑，努力實現(xiàn)刑罰的公正性、一致性?！皥髴?yīng)與功利(預(yù)防)相統(tǒng)一”原則盡管也主張報應(yīng)是主要的，功利是次要的，量刑應(yīng)當以已然之罪的社會危害性為基礎(chǔ)，然而，該原則還是努力追求哲學上的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。事實上，這兩種因素表面上似乎可以兼容并蓄，但實際上這諸多種刑罰目的之間，有時會產(chǎn)生“刑罰目的之矛盾”。 吳景芳.刑罰與量刑J.法律適

25、用,2004(2):10-16.強調(diào)這兩種相對立的刑罰目的的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，反映在刑事法規(guī)層面即是規(guī)定的幅度較大的刑期，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。如此一來，法官在量刑時既要做到與犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)，又要衡量行為人方面的因素，造成法官有權(quán)對相似情形裁定相差數(shù)年的刑期，從而使社會對法官對法律產(chǎn)生一種不公平不公正的錯覺。我們認為，刑罰蘊含著多重目的，但是刑罰的本質(zhì)是對已然之罪的報應(yīng)。量刑是實現(xiàn)刑罰報應(yīng)目的的活動，必須使犯罪人得到應(yīng)有的懲罰，做到罪有應(yīng)得，以實現(xiàn)社會的公平正義。犯罪人人身危險性方面的因素，是調(diào)節(jié)法定刑的微調(diào)，是量刑時的考慮因素。我國理論界為量刑原則加載諸多不能協(xié)調(diào)之目的，實際上是出于對量刑本質(zhì)的不同認識。量刑就是要實現(xiàn)刑罰的懲