從本案談合同登記與批準(zhǔn)對(duì)合同效力的影響

1、從本案談合同登記與批準(zhǔn)對(duì)合同效力的影響1995年 5月 16日，原告陳某（二審被上訴人、申請(qǐng)?jiān)賹徣耍┰诔芜~縣老城鎮(zhèn)購(gòu)買一塊宅基地，價(jià)款為 15 萬(wàn)元，并取得了澄邁縣政府頒發(fā)的集體土地使用證。 1999 年 10 月 6 日，原告與 同鎮(zhèn)的被告馮某（二審上訴人、再審被申請(qǐng)人）簽訂了宅基地調(diào)換位置協(xié)議書， 該協(xié)議書 約定：原、被告雙方對(duì)換調(diào)整宅基地位置，即原告將位于東邊的宅基地與被告位于西邊的宅基地互換位置，雙方所持的土地使用證中的尺寸不變。 2001 年 9 月，被告在 未依法辦理宅基地使 用權(quán)變更手續(xù)的情況下，在與原告調(diào)換位置的宅基地上建起一棟四層 樓房并搬入居住。 2002 年 1 月 27

2、 日，原告以 “被告未依法取得宅基地使用權(quán)的情況下， 擅自在其宅基地的位置上建房， 其行為已構(gòu)成民事侵權(quán) ”為由向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院 判決被告補(bǔ)償購(gòu)地款 15 萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損 失。被告在訴訟中均以雙方簽訂的協(xié)議書有效，并 請(qǐng)求法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行抗辯。 上述事實(shí)，在一審、二審、再審的庭審質(zhì)證 中雙方均沒有異議。一審判決認(rèn)為：原、被告雙方經(jīng)過協(xié)商同意簽訂宅基地調(diào)換位置協(xié)議書，因原、 被告 雙方未向土地主管行政部門辦理宅基地使用權(quán)變更登記審批手續(xù)，其行為違反土地管理法第 12 條和土地管理法實(shí)施條例第 6 條的規(guī)定，根據(jù)合同法第 44 條第 2 款和最高人民法 院關(guān)于適用合同法若干問題

3、的解釋（一）（以下簡(jiǎn)稱解釋）第 9 條的規(guī)定，確認(rèn)雙 方簽訂的協(xié)議書未生效。被告在沒有依法取得原告享有宅基地使用權(quán)的 情況下，擅自在原告合 法享有的宅基地使用權(quán)位置上建樓房，侵害了原告宅基地使用權(quán)，其行為已構(gòu)成民事侵權(quán)。根據(jù)民法通則第 117 條和第 134 條第 1 款的規(guī)定，判決被告 馮某在本判決發(fā)生法律效力之日 起 30 日內(nèi)補(bǔ)償購(gòu)地款 15 萬(wàn)元給原告陳某。行為未給二審意見與判決：馮某對(duì)上述判決不服，以一審認(rèn)定協(xié)議書未生效屬于適用法律錯(cuò)誤 為由 提出上訴。二審判決認(rèn)為：雙方簽訂的宅基地調(diào)換位置協(xié)議書意思表示真實(shí)，其定事實(shí)基本清國(guó)家、集體或他人的合法權(quán)益造成損害，故認(rèn)定雙方簽訂的協(xié)議書有

4、效。一審認(rèn) 楚，但適用法律和判決結(jié)果錯(cuò)誤。依據(jù)民法通則、土地管理法第 12 條等規(guī)定，判決撤 銷一審判決 ; 上訴人馮某與被上訴人陳某的調(diào)換宅基地行為有效，雙 方在本判決生效之日起一個(gè) 月內(nèi)到縣土地管理局辦理各自宅基地使用權(quán)的權(quán)屬變更手續(xù)； 駁回被上訴人陳某請(qǐng)求上訴人馮 某賠償購(gòu)地款 15 萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求再審意見與判決：陳某對(duì)上述生效的民事判決不服，以“ 二審判決認(rèn)定協(xié)議書有效， 屬于適用法律錯(cuò)誤 ” 為主要理由申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｔ賹徴J(rèn)為：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律 正確，處 理結(jié)果并無(wú)不當(dāng)；二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，造成處理結(jié)果不當(dāng)。根據(jù)土地管理法第 12 條和土地管理法實(shí)施條例第

5、9 條、民法通則第 117 條 和第 134 條第 1 款、 合同法第 44 條第 2款和解釋第 9 條以及民事訴訟法第 153 條第 1 款和參照最高人 民法院法 2001 161 號(hào)關(guān)于當(dāng)前審判監(jiān)督工作若干問題的紀(jì) 要第 6 條的規(guī)定判決：維持 一審法院作出的民事判決 ; 撤銷二審法院作出的民事判決。問題提出本案案情簡(jiǎn)單，事實(shí)清楚，但經(jīng)過三審，存在兩種不同的觀點(diǎn)，并作出 截然 不同的判決結(jié)果。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是合同是否生效，而對(duì)此最核心的一點(diǎn)就是對(duì)合同法第44 條第 2 款和土地管理法第 12 條及國(guó)務(wù)院發(fā)布土地管理法實(shí)施條例第 6 條的規(guī)定的理 解。一審和再審認(rèn)為合同未生效，被告因此而承擔(dān)

6、侵權(quán)責(zé)任。理由是雙方當(dāng)事人未依照土地管理法第 12 條和國(guó)務(wù)院發(fā)布土地管理法實(shí)施條例第 6 條的 規(guī)定向土地主管行政部門辦 理宅基地使用權(quán)變更登記審批手續(xù)。二審認(rèn)為，雙方簽訂的協(xié)議書有效，應(yīng)依協(xié)議書所約定的內(nèi)容履行。那么，究竟如何理解合同法第44 條第 2 款和土地管理法第 12 條及國(guó)務(wù)院發(fā)布土地管理法實(shí)施條例第 6 條的規(guī)定 ?合同登 記是否為合同生效的必要條件？合同法關(guān)于合同生效的規(guī)定合同生效是指已成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力或稱法律效力，如果一方當(dāng) 事人 不履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人則可以依靠國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)制當(dāng)事人履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)合同法第 44、45、46 條規(guī)定，合

7、同生效的時(shí)間主要有以下四種情形： 以合同成立時(shí) 間為合同生效時(shí)間。依法成立的合同，自成立時(shí)生效。 以批準(zhǔn)、登記 時(shí)間為合同生效時(shí)間。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，合同自批 準(zhǔn)、登記之日起生效。 依 據(jù)該規(guī)定，辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)是合同生效的必要條件，未 經(jīng)批準(zhǔn)或登記，合同僅成立而不 生效。 以所附條件成就的時(shí)間為合同生效時(shí)間。合同當(dāng) 事人可以對(duì)合同的生效可以約定附條 件，附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。 因此， 合同的生效取決于當(dāng)事人約定的條件是否成就。 以所附期限屆至的時(shí)間為生效時(shí)間。合同當(dāng)事人對(duì)合同的生效可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。 二、 對(duì)

8、合同批準(zhǔn)、登記生效的理解司法實(shí)務(wù)及理論界對(duì)第 種情形，即合同法第 44條第2款之規(guī)定往往發(fā)生錯(cuò)誤 的理解, 即凡是法律、法規(guī)規(guī)定需要批準(zhǔn)、登記而未批準(zhǔn)登記的合同，一律被認(rèn)定為無(wú)效或未生效。為了對(duì)該規(guī)定的準(zhǔn)確理解，解釋第 9 條規(guī)定， “依照合同法第 44 條第 2 款的規(guī)定，法律、行 政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效 ; 法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未 規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登 記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其它物權(quán)不能轉(zhuǎn)移

9、。 ”但解釋并未消除司法實(shí)務(wù)中對(duì)合同法第 44 條第 2 款規(guī)定的錯(cuò)誤理 解。核批（一） 合同批準(zhǔn)批準(zhǔn)是有權(quán)審批機(jī)關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人所簽訂的合同依法進(jìn)行審的范疇準(zhǔn)。審批或批準(zhǔn)的性質(zhì)是行政審批或行政許可，是一種國(guó)家行政管理手段，屬于公法國(guó)家為了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的需要，對(duì)某些特殊的行業(yè)或經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目須經(jīng)國(guó)家相關(guān)的機(jī)關(guān)或部門進(jìn)行審批。因此，絕大多數(shù)行政審批屬于行業(yè)準(zhǔn)入性質(zhì)的審批，當(dāng)事人所簽訂的合同如果涉及這些特殊行業(yè)或項(xiàng)目，國(guó)家出于行政管理的需要，有關(guān)機(jī)關(guān)或部門對(duì)該合同進(jìn)行審批，合同只有經(jīng)過審批才能生效和履行。如中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第14條規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)

10、審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效，其修改時(shí)同”。這就意味著，當(dāng)事人所訂立的合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同，包括對(duì)合營(yíng)合同的修改，必須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后才能生效。須特別明確的是，該條明確規(guī)定有 “經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效”的字樣。有些法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定合同須 經(jīng)批準(zhǔn)，但未明確規(guī)定 “批準(zhǔn)后生效”，“批準(zhǔn)”將不是合同的生效要件，對(duì)合同生效與否沒 有影響。（二） 合同登記合同登記是指當(dāng)事人訂立的合同依法成立后，依照有關(guān)規(guī)定需到有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。 除上 述審批情形外，某些合同依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，必須經(jīng)過登記。關(guān)于合同登記的 效力通常 表現(xiàn)在二個(gè)方面：第一，合同登記為合同生效要件 ；第二，合同登記為對(duì)抗要件 ，即對(duì)抗第三人 的

11、要件。依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，某些合同須經(jīng)過登記，且明確規(guī)定合同自登記之日起生效。在此情形下，合同登記是合同生效的必要條件。如擔(dān)保法第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以 本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！焙贤怯洠òā芭鷾?zhǔn)”）作為合同生效要件，必須注意以下情形：第一，須是法律、行政法規(guī)對(duì)此所作的規(guī)定，而不包括部門規(guī)章、地方法規(guī) ；第二，明確規(guī)定了合同 “自登記之 日起生效”。即一方面法面，法律行政法規(guī)明確了合同生效的時(shí)間，即自登記之 日起生效 ” 的文句。如果法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定合同需經(jīng)批準(zhǔn)或登記，但未明確規(guī)定合 同 “自登記之日起生效 ”，那么該批準(zhǔn)或 登

12、記就不是合同生效或有效要件。如城市房地 產(chǎn)管理法第 53 條規(guī)定： “ 房屋租賃，出租人 和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租 賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以 及雙方的其它權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn) 管理部門登記備案。 ” 第三，法律、行政法規(guī)排除了當(dāng)事 人對(duì)合同生效時(shí)間的約定，即 便當(dāng)事人有相反約定也不得對(duì)抗法律規(guī)定。解釋第 9 條進(jìn)一步明確了三個(gè)方面的問題：第一，解釋進(jìn)一步明確了合同 法 第 44 條第 2 款規(guī)定的具體含義，即法律、行政法規(guī)未明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)， 或者雖然規(guī) 定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，但未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的，人民 法院不能認(rèn)定該 合同未生效。

13、如城市房地產(chǎn)管理法第 44 條第 1 款規(guī)定。第二，當(dāng)事 人未辦理批準(zhǔn)、登記手 續(xù)的法律后果是合同 “未生效 ” 。嚴(yán)格意義上講，合同未生效與無(wú)效合同有著一定的區(qū)別。在合同未生效的情況下，當(dāng)事人可以通過補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，對(duì)合同 進(jìn)行補(bǔ)正而使合同生效。但合同 無(wú)效是絕對(duì)的、自始、確定無(wú)效，當(dāng)事人難以通過補(bǔ)正而 使合同有效。第三，批準(zhǔn)或登記的截止時(shí)間為審法辯論終結(jié)前合同登記盡管不是合同生效要件，但經(jīng)過登記可以對(duì)抗善意第三人。在此情況下，不能以未辦理變更登記而認(rèn)定合同未生效或認(rèn)定合同無(wú)效。如中華人民共和國(guó)物權(quán)法（以下簡(jiǎn)稱物權(quán)法）第 24 條規(guī)定， “船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未

14、經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。 ”另外，擔(dān)保法第 43 條也有類似規(guī)定。法律或行政法規(guī)雖然規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未明確規(guī)定合同登記是合同的生效要件，同時(shí)未規(guī)定為對(duì)抗要件，合同登記制度對(duì)合同效力無(wú)任何影響。一般說來(lái)，該種登記是一 種行政管理手段。法律或行政法規(guī)合同登記制度的目的，是為了維護(hù)國(guó)家和社會(huì) 公共利益，便 于政府相關(guān)機(jī)關(guān)或部門對(duì)當(dāng)事人和市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)督和管理。如城市房地產(chǎn)管 理法第 44 條第 1 款、第 53 條之規(guī)定，上述條款雖然規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，但對(duì)合同 本身效力沒有影響。解 釋第 9 條亦明確規(guī)定 “依照合同法第 44 條第 2 款的規(guī)定，法 律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理 登

15、記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手 續(xù)不影響合同的效力 ” 。在此情況下 既不能認(rèn)定合同未生效，也不能認(rèn)定合同無(wú)效。三、登記為合同標(biāo)的物物權(quán)變動(dòng)生效要件某些法律、行政法規(guī)規(guī)定的登記制度并非合同登記，而是合同標(biāo)的物所有權(quán)或其它物 權(quán)變 動(dòng)的生效要件，而不是合同本身的生效或有效要件。事實(shí)上，司法實(shí)踐及理論對(duì)有關(guān) 登記制度 及合同效力的誤解多數(shù)集中在此方面，將該類物權(quán)登記往往與合同生效或有效相 混為一談。物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移通常有兩種方式，其一，除法律、行政法規(guī)定有特別規(guī)定或者當(dāng)事人有 特別 約定之外，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移。物權(quán)法第 23 條規(guī)定， “動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立 和轉(zhuǎn)讓，自 交付時(shí)發(fā)生效

16、力，但法律另有規(guī)定的除外。 ”其二是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以物權(quán)登 記為準(zhǔn)。物權(quán) 法第 14 條規(guī)定， “不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律 規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力而依據(jù)土地管理法第 12 條、 城市房地產(chǎn)管理法第 60條第 3 款、國(guó)務(wù)院城市私有房屋管理?xiàng)l例第 9 條等規(guī)定， 土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等物權(quán) 設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，特別是實(shí)務(wù)中常見的買賣須到 土地、房屋管理機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)， 該登記是物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的必要條件，未經(jīng)登記的，物 權(quán)不發(fā)生變動(dòng)的法律效力。但是，物權(quán)權(quán)屬變更登記對(duì)合同效力不發(fā)生任何影響，不能將物權(quán)權(quán)屬登記混為合同 登記， 二者存在本質(zhì)的區(qū)別。物

17、權(quán)法第 15 條規(guī)定， “ 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變 更、轉(zhuǎn)讓和消 滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效 ; 未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力 ”。上述登記屬于物權(quán)權(quán)屬變動(dòng)登記，而不是 合同登記。對(duì)于房地產(chǎn)買 賣合同，登記與否對(duì)合同本身是否生效、是否有效不產(chǎn)生任何影 響，登記僅僅關(guān)系到所有權(quán)、 使用權(quán)等轉(zhuǎn)移效力。我國(guó)法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)長(zhǎng)期把是否進(jìn)行 物權(quán)登記作為合同的生效要件，是 對(duì)登記制度屬性的誤解，把債權(quán)制度和物權(quán)制度混為一 談。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移合同是以轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)合同，該合同只要具備主體適 格、 意思表示真實(shí)、不違反法律或社會(huì)公共利益的有效要

18、件，即在訂約當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人依合同所取得的權(quán)利亦應(yīng)受合同法的保護(hù)。依據(jù)合同約定，出賣人有 義務(wù)轉(zhuǎn)移不動(dòng) 產(chǎn)物權(quán)，在法定期限內(nèi)應(yīng)協(xié)同買受人前往登記機(jī)關(guān)辦理物權(quán)變動(dòng)登記手續(xù)， 而買受人則有義務(wù) 向出賣人支付價(jià)款，并有權(quán)請(qǐng)求出賣人交付不動(dòng)產(chǎn)、辦理登記手續(xù)等。 以房屋買賣過戶登記為 例，房屋等不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)過戶登記事實(shí)上是履行合同義務(wù)。既然登記 是履行合同義務(wù)行為，從邏 輯方面，房屋買賣合同生效在前，產(chǎn)權(quán)過戶登記在后，若將登 記作為房屋買賣合同生效要件必 會(huì)存在矛盾，即登記行為的發(fā)生，是以雙方當(dāng)事人簽訂的 房屋買賣合同有效為前提，買受人基 于有效的房屋買賣合同才有權(quán)要求出賣方履行過戶登 記，出賣人才相應(yīng)地負(fù)有履行登記的義務(wù)。 若登記之前房屋買賣合同還未生效或無(wú)效，則 登記本身就失去法律依據(jù)?？傊?，要區(qū)