國際投資協(xié)定中平衡條款遏制股東訴權(quán)泛化

1、國際投資協(xié)定中平衡條款遏制股東訴權(quán)泛化 一、問題的提出 作為國際投資的典型模式，投資者通常先在東道國當(dāng)?shù)卦O(shè)立公司，再通過該公司進行投資。這樣，投資者設(shè)立公司通常被認為具有東道國國籍，該公司和東道國間發(fā)生的糾紛屬于東道國國內(nèi)糾紛，所以公司只能在東道國國內(nèi)尋求救濟。作為東道國公司股東的投資者，要想尋求國際上的救濟十分困難。然而隨著國際投資仲裁的興起，根據(jù)東道國和投資國簽訂的國際投資協(xié)定（IIA）中的特別同意，投資者（股東）可直接在國際仲裁庭起訴東道國，這便為股東尋求國際救濟創(chuàng)造了條件。 ICSID仲裁是國際投資仲裁的典型方式。要確立ICSID仲裁的管轄權(quán)，必須滿足：（一）雙方“同意”提交仲裁；（二

2、）爭議直接因“投資”產(chǎn)生；（三）申請方（自然人或公司，筆者注）是“另一締約國國民”,且若具有爭端一方締約國（即東道國，筆者注）國籍的任何公司受另一締約國（即投資者母國，筆者注）國民“外國控制”,該公司此時可被擬制為“另一締約國國民”.根據(jù)上述條件，不難發(fā)現(xiàn)股東訴權(quán)的依據(jù)至少包括兩個：一是以自然人股東的身份直接提請仲裁，另一是以外國控制方的身份代表公司提請仲裁。 股東以自然人股東的身份直接提請仲裁是因為股東持有的公司股份、股權(quán)、股票等利益通常被IIA中的“投資”定義所涵蓋，因此投資者可依其投資利益受損為由提請國際投資仲裁。但在實踐中，由于大多數(shù)IIA中的“投資”定義過于寬泛，仲裁庭均認為股東的受

3、損利益符合IIA中的“投資”,這樣仲裁庭的管轄權(quán)呈現(xiàn)了擴大的趨勢。 股東以外國控制方的身份代表公司提請仲裁的權(quán)利較為特殊，這是因為根據(jù)傳統(tǒng)公司法理論，公司一旦成立便擁有獨立法人人格，享有獨立的法律權(quán)利和義務(wù)，獨立于股東存在，因此若公司權(quán)利遭受侵害，即使股東的權(quán)益間接受損，也只能由公司求償。但國際投資仲裁打破了傳統(tǒng)公司法理論中公司和股東的這種“隔離”,通過IIA（如BIT）中的特別同意，允許股東因公司權(quán)利受損代表公司提請國際仲裁。設(shè)立這種特別同意是考慮到東道國通常要求投資者必須在當(dāng)?shù)卦O(shè)立公司才能進行投資，該公司實屬東道國公司，按傳統(tǒng)國際公法“一國國民不得在國際層面向所屬國主張權(quán)利”的規(guī)則，該投資

4、者設(shè)立的公司將會喪失尋求國際投資仲裁的權(quán)利。無疑這與廣大的IIA“保護和促進投資”的宗旨不符，因此實踐中各國普遍同意當(dāng)該公司受“外國擁有或控制”時，將其看作是控制方即股東國的國民。 但問題是，各國通常并未在IIA中對“外國擁有或控制”作更詳細的界定。國家這樣做可能是認為采取何種類型的公司架構(gòu)開展投資屬于投資者自由，若國家做出過多限制，將不利于吸引投資。 二、影響國際投資仲裁中股東訴權(quán)的因素 （一）股東直接仲裁 股東直接仲裁是指股東因其對公司享有的權(quán)利直接受損而提請的仲裁。具體到國際投資領(lǐng)域，主要指該股東以投資權(quán)益受損為由提請仲裁。 1.對東道國公司的“投資”是否是適格投資 若以IIA為依據(jù)提請

5、仲裁，股東的權(quán)益必須符合IIA中“投資”的定義。具體而言，雙邊投資協(xié)定（BIT）中經(jīng)常采用的投資定義表述是：“投資系指一個投資者直接或者間接擁有或控制的具有投資特征的各種資產(chǎn)，這些特征包括資本或其他資源的投入，收益或利潤的期待，風(fēng)險的承擔(dān)等。” 縱觀BIT實踐，以資產(chǎn)模式（asset-based model）為代表的“投資”定義的典型條款規(guī)定“各種資產(chǎn)”（every kind of asset）均構(gòu)成投資，之后再附加一個列舉式的列表，指明其包括動產(chǎn)不動產(chǎn)、股權(quán)、股票、金錢請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等資產(chǎn)；或以北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定（NAFTA）為代表，在寬泛地界定“投資”后，再附加一個排除性列表

6、，指明不受保護的事項。 但不難發(fā)現(xiàn)，上述兩種定義方式都認為股東的股權(quán)是一種適格的“投資”,所以在國際投資仲裁實踐中，股東普遍會認為其享有公司股權(quán)的價值會因為公司受到的損害而當(dāng)然貶損，而 BIT 在于保護投資，因此其有權(quán)提請仲裁。例如在 Suez v. Argentina 案中，仲裁庭就曾強調(diào)，股東因其投資股權(quán)受損為由提請的仲裁是“獨立于”公司提請的仲裁而存在的。無疑，這種對BIT中投資定義的寬泛解釋，一定程度上泛化了股東訴權(quán)。 2“.擁有或控制”的界定 從措辭來看，“擁有”或“控制”本身在程度上存在差別。按照通常意義理解，“擁有”更多的是從所有權(quán)的意義上對公司股權(quán)的掌控，但“控制”究竟是指占有

7、股權(quán)的多少，還是從參與公司管理上講？若母公司全資擁有設(shè)立在東道國的子公司，此時母公司作為子公司的股東享有股東訴權(quán)并不存在過多疑問，因為在此情形下，母公司被認為當(dāng)然滿足了“擁有”或“控制”的標準。但若一個東道國公司有數(shù)個股東，此時如何判斷“擁有”或“控制”?一般而言，占公司股權(quán)多數(shù)的股東在訴權(quán)問題上也不會有多障礙，理由和全資擁有的情形類似，因為只要滿足“控制”標準，也就基本滿足“擁有”標準。 因此問題的核心在于，東道國公司的少數(shù)股東是否享有股東訴權(quán)？在 Lanco v. Argentina 案中，占有東道國企業(yè)18.3%的少數(shù)股東Lanco International, Inc.（美國公司）提請

8、了仲裁。該案仲裁庭認為，美國和阿根廷簽訂的BIT雖然明確“投資”是指投資者直接或間接“擁有或控制”的具有投資特征的各種資產(chǎn)，但并沒有表明股東必須控制公司的管理，也沒有表明其必須占多數(shù)股權(quán)，因此少數(shù)股東 Lanco International, Inc.有權(quán)提請仲裁。 由此可見，雖然BIT 中的“投資”定義明確提出了“擁有或控制”的標準，但因為對擁有和控制缺乏進一步的詮釋，因此仲裁庭在該問題上采用了相當(dāng)自由的解釋。 CMS Gas Transmission Co. v. Argentina 案對少數(shù)股東的訴權(quán)進行了更為完整的討論。在該案中，美國公司CMS Gas Transmission Co.

9、擁有東道國公司Transportadora de Gas del Norte的29.42% 股權(quán)，屬于少數(shù)股東。該美國公司以美國和阿根廷簽訂的 BIT為依據(jù)，以股東的身份提請了仲裁。在該案中，仲裁庭認為國際法上對股東獨立訴權(quán)，甚至是少數(shù)股東訴權(quán)、非控制股東訴權(quán)均沒有禁止性條款，因此如果BIT締約雙方?jīng)]有通過特別同意的方式施加這種限制，就不應(yīng)限制解讀BIT條款。 并且，仲裁庭還在總結(jié)了美國伊朗求償庭，聯(lián)合國賠償委員會等實踐的基礎(chǔ)上得出結(jié)論認為國家正在放低對多數(shù)股東和控制股東的界定門檻。歸納以上投資仲裁實踐，仲裁庭之所以支持少數(shù)股東享有訴權(quán)，可能是考慮到：（1）對多數(shù)股東和少數(shù)股東的界定方法很難獲

10、得統(tǒng)一認識，如果貿(mào)然剝奪少數(shù)股東的訴權(quán)，會使一部分股東喪失訴權(quán)。例如，當(dāng)公司存在數(shù)個股東時，如果既有持股超過50%的股東，也有持股不及50%的股東，無疑，前述股東為多數(shù)股東，后述股東為少數(shù)股東，此時采用的是“持股是否超過50%股權(quán)”的標準；但當(dāng)公司數(shù)股東均未單獨持股超過50%時，此時按照前述標準，所有股東都不是多數(shù)股東，如果不允許少數(shù)股東享有訴權(quán)，這事實上就剝奪了所有股東的訴權(quán)。退一步講，即便采用相對多數(shù)標準，認為持股均未超過50%的所有股東中的相對多數(shù)股東是多數(shù)股東，其他不擁有相對多數(shù)股權(quán)的股東仍然可能通過受讓股權(quán)的方式讓自己成為多數(shù)股東。而仲裁庭在衡量轉(zhuǎn)讓股權(quán)的“善意或惡意”問題上很難得出

11、結(jié)論認為轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了提請仲裁。因此在股東訴權(quán)的問題上，區(qū)分多數(shù)或少數(shù)股東并無太大實際意義。（2）從國際上講，并沒有既定的規(guī)則或習(xí)慣法規(guī)定少數(shù)股東不能享有訴權(quán)，因此仲裁庭認為其允許少數(shù)股東享有訴權(quán)并無不妥。（3）從IIA的“保護和促進投資”的宗旨來看，IIA賦予股東訴權(quán)的目的在于保護股東的投資利益，且到目前為止尚未有IIA明文規(guī)定只將股東訴權(quán)賦予多數(shù)股東，因此仲裁庭也傾向于主張不對 IIA的“擁有或控制”做限制性解釋。3“.直接或間接”的界定股東享有訴權(quán)的另一個要件是該股東應(yīng)該“直接或間接”擁有或控制東道國公司。之所以區(qū)分直接和間接的方式，主要是因為參與投資的公司其結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜，特別是有些公司

12、存在多層控股。例如，A 公司設(shè)立 B 公司，再通過B 公司在東道國設(shè)立 C 公司進行投資，此時 A 公司屬于 C 公司的間接股東，B公司屬于C公司的直接股東，那么B公司是否享有股東訴權(quán)？如果有，當(dāng)B公司只是一個空殼公司時，此時B公司是否依然享有訴權(quán)？此外，A公司是否享有股東訴權(quán)？B公司享有訴權(quán)與否以及性質(zhì)如何，是否會對 A 公司的訴權(quán)造成影響？ 股東“直接”擁有和控制東道國公司是指該股東是東道國公司的第一層股東，直接持有東道國公司的股權(quán)?！伴g接”擁有和控制東道國公司的股東則只能存在于兩層或兩層以上公司結(jié)構(gòu)中，是指除直接控股以外的其他股東。一般而言，如果IIA中有條款賦予股東訴權(quán)，“第一股東”的

13、訴權(quán)基本可得以保障，“中間股東”的訴權(quán)則可能需要考慮IIA中是否有明確授權(quán)條款或該中間股東是否是空殼公司等因素，“最終股東”的訴權(quán)除了考慮IIA中具體條文的解釋，也需要考慮中間股東訴權(quán)對其影響。 （1）直接股東 直接股東的訴權(quán)通過參考IIA中的“投資者”定義便基本可以確立。由于目前的IIA大多采取的都是寬泛性的“投資”和“投資者”定義模式，因此直接股東的訴權(quán)通常可以依靠這些條款推導(dǎo)而出。但是，如果直接股東在設(shè)立國沒有發(fā)生實質(zhì)經(jīng)營行為，也即是該直接公司是一個殼公司，受到其他公司的控制，此時該直接股東實質(zhì)是一個中間股東，其是否享有訴權(quán)？認為直接股東不享有訴權(quán)的一方認為殼公司和其設(shè)立國沒有善意、真正

14、和持續(xù)的聯(lián)系，因此主張刺破殼公司的法人結(jié)構(gòu)，讓最終股東享有訴權(quán)。 而認為直接股東享有訴權(quán)的一方認為，將公司設(shè)立在何地點屬于設(shè)立人的意思自由，并不能認為設(shè)立殼公司行為本身體現(xiàn)了欺詐，從而否定股東的訴權(quán)。事實上，大多數(shù)仲裁庭都支持了后一觀點。一方面，仲裁庭承認賦予直接股東訴權(quán)會導(dǎo)致投資者“挑選條約”,但另一方面，仲裁庭仍然認為股東設(shè)立公司是完全自由的，是否屬于適格“投資者”留待IIA作具體規(guī)定，仲裁庭不愿意過多地對IIA中的定義做出限制性的解釋。 以Saluka v. Czech Re-public案為例，Saluka是捷克公司IPB的直接股東，但Saluka只是一個設(shè)立在荷蘭的控股公司，由設(shè)立在

15、英國的 Nomura Europe控制。根據(jù)荷蘭和捷克簽訂的 BIT中的“投資者”定義，任何根據(jù)荷蘭或捷克法律設(shè)立的公司均享有該協(xié)定項下的權(quán)利。仲裁庭認為Saluka滿足這一條件，且從上述BIT投資者定義中看不出締約雙方有明確排除殼公司的意圖，而如果對該投資者定義施加限制，可能違背BIT締約雙方的原始意圖，這是一種超越權(quán)限的行為，故仲裁庭裁定直接股東Saluka享有訴權(quán)。 （2）間接股東 因為仲裁庭承認當(dāng)直接股東為殼公司時也享有訴權(quán)，所以中間公司的股東訴權(quán)不會有太多障礙，故此處不再單獨討論。最終股東的訴權(quán)也在一系列國際投資仲裁案中得到了確認。例如在Franz Sedelmayer v. Rus

16、sia案中，F(xiàn)ranz Sedelmayer 是一個德國自然人，通過一家美國公司 Sedelmayer Group of CompaniesInternational Inc在俄羅斯進行了投資，F(xiàn)ranz Sedelmayer作為最終股東提請了仲裁。仲裁庭認為根據(jù)德國和俄羅斯的 BIT 條款，F(xiàn)ranz Sedelmayer 是 BIT 項下適格的“投資者”,其投資 BIT 項下是適格的“投資”,并且其投資也遵守了俄羅斯法律的要求，故最終股東的股權(quán)享有訴權(quán)。 同樣的，在 Siemens v. Argentina 案中，Siemens A.G.是設(shè)立于德國的一家公司，全資擁有另一家德國公司 Si

17、emens Nixdorf Informationssysteme A.G.公司，通過該中間公司，設(shè)立了位于阿根廷的 Si-emens IT Services S.A.公司。仲裁程序開始后，阿根廷曾提出抗辯認為，Siemens A.G.并沒有直接擁有 Siemens IT Services S.A.的股權(quán)，因此 Siemens A.G.和投資沒有直接關(guān)系。但仲裁庭最終并沒有采納該意見，而是認為無論是Siemens A.G.,還是Siemens Nixdorf InformationssystemeA.G.,都是德國公司，根據(jù)德國和阿根廷簽訂的BIT,BIT 中有關(guān)“投資者”和“投資”的具體條款

18、均沒有對擁有和控制的“直接或間接”方式作出限制，因此只要是德國公司，其持有的阿根廷公司的股權(quán)均應(yīng)獲得保護。這樣，最終股東Siemens A.G.公司的訴權(quán)就得到了確認。通過上述案件可以發(fā)現(xiàn)，仲裁庭在決定是否刺破公司面紗時考慮的主要因素是BIT中是否對擁有和控制的直接或間接與否做出限制，如無限制，所有股東的訴權(quán)都將獲得保障。 4.股東“國籍”的考慮 股東訴權(quán)通常來源于IIA中的規(guī)定，因此該權(quán)利約束的對象只在于簽署協(xié)定的各方。那么，股東的“國籍”就應(yīng)該只歸屬于相關(guān)協(xié)定的締約方。在國際投資實踐中，由于投資者多采取多層公司結(jié)構(gòu)進行投資，因此從理論上講可能出現(xiàn)的4種情況是：（1）直接股東有締約國國籍，間

19、接股東也有締約國國籍；（2）直接股東有締約國國籍，間接股東不具備締約國國籍；（3）直接股東不具備締約國國籍，間接股東有締約國國籍；（4）直接股東不具備締約國國籍，間接股東也不具備締約國國籍。其中，（4）的情況下股東當(dāng)然不享有訴權(quán)，（1）的情況下股東當(dāng)然享有訴權(quán)，在（2）的情況下，原則上直接股東享有訴權(quán)，但當(dāng)直接股東只是一個殼公司，而間接股東國籍又為第三國國籍時，直接股東的訴權(quán)則可能遭到否定。第（3）種情況較為復(fù)雜，當(dāng)直接股東不具有締約國國籍，間接股東有投資者母國國籍時，直接股東是否中斷了間接股東對東道國公司的擁有或控制？間接股東是否享有訴權(quán)？在Azurix Corp. v.Argentina案

20、中，Azurix是間接股東，是一家美國公司，通過一系列的中間公司（中間公司有部分設(shè)在開曼群島），向阿根廷的幾家公司投資。該案仲裁庭認為美國和阿根廷BIT 中的“投資”包括了Azurix對阿根廷公司的投資，即使Azurix的投資是以間接方式進行。同時，仲裁庭也認為BIT中的“投資者”包括了間接擁有和控制東道國公司的投資者，從上述投資和投資者定義中均看不出締約雙方有狹義解釋“間接”的意圖，因此仲裁庭認為即使直接股東具備第三國國籍，也不影響間接股東的訴權(quán)。 雖然該案的仲裁庭大多數(shù)仲裁員認為立陶宛和烏克蘭簽訂的 BIT 只規(guī)定設(shè)立在該國的公司就享有 BIT 項下的權(quán)利，因此Tokios Tokeles

21、有訴權(quán)。但該仲裁庭主席Prosper Weil卻提出了反對意見，理由是仲裁庭應(yīng)該考慮投資資本來源的地點。在該案中資本最終來源于烏克蘭國民，如果賦予Tokios Tokeles公司訴權(quán)，事實上是鼓勵一國國民通過殼公司將本屬于國內(nèi)糾紛的事項交由國際仲裁庭處理，這將違背解決國家和他國國民間投資爭端公約（ICSID公約）調(diào)整一國與“他國”國民投資爭端的初衷。 雖然根據(jù) BIT 的字面規(guī)定，殼公司可能是適格的投資者，但 BIT 賦予雙方的權(quán)利應(yīng)該不超出 ICSID 公約的范圍（ICSID要求投資爭議必須發(fā)生于一國和“他國”國民之間），因此Tokios Tokeles公司不應(yīng)享有股東訴權(quán)。值得注意的是，股

22、東國籍是可變更的，但其變動的時間對股東訴權(quán)會產(chǎn)生影響，這是因為股東可能通過國籍改變來實現(xiàn)“條約挑選”,此時該股東的主觀狀態(tài)已不符合善意的要求。Aguas delTunari v. Bolivia案就是一個例證。Aguas del Tunari是一家具有玻利維亞國籍的公司，其 55%股權(quán)由另一家中間公司International Water （Tunari） Ltd所有。該中間公司于1999年12月將其成立地從開曼群島遷移到盧森堡，并將公司名改為International Water （Tunari） S.a.r.l之后公司結(jié)構(gòu)繼續(xù)變更，International Water （Tunari）

23、S.a.r.l.被上游的荷蘭籍International Water （Tunari）B.V.公司所有。2000年 4 月 Aguas del Tunari在東道國獲得的特許權(quán)被終止。Aguas del Tunari隨后以荷蘭和玻利維亞簽訂的BIT為依據(jù)提請仲裁。 該案仲裁庭認為，衡量股東國籍變更是否為善意的核心在于討論國籍變動的時間，Aguas del Tunari 股東的變更發(fā)生在1999 年 12 月，而被訴行為發(fā)生在2000年4月，因此上述一系列國籍的變更先于違約事實，故其并不影響股東訴權(quán)。 之后的Mobil v. Venezuela案的仲裁庭再次確認了上述原則。在該案中，變更公司結(jié)構(gòu)

24、的行為發(fā)生在東道國征收特許權(quán)使用費和所得稅所引發(fā)的爭端發(fā)生后，但發(fā)生在東道國國有化措施之前，故仲裁庭認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的違約行為股東不享有訴權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的違約行為股東才享有訴權(quán)。 （二）股東派生仲裁 股東派生仲裁，是指當(dāng)公司的權(quán)利受到損害后，股東可代表公司向侵害方提出求償?shù)囊环N仲裁方式。該仲裁方式被一些國家的國內(nèi)法確認，但是在國際層面尚不足以構(gòu)成一般法律原則。因此，在國際投資仲裁中，股東派生仲裁得以確定的前提是東道國和投資者母國的同意。 在早期的 BIT 文本中，有關(guān)東道國和投資者母國的同意表現(xiàn)得相對模糊，當(dāng)前新一代的 BIT 中的該同意表現(xiàn)得較為明確。以美國 2012年BIT范本為例，其第24條規(guī)定，申請方直接或間接擁有或控制被申請方的一家公司，該申請方可“代表該公司”按照本節(jié)規(guī)定提交仲裁請求。以 GAMI v. Mexica案為例，在該案中，GAMI Investments Inc. 是一家美國公司，其擁有一家墨西哥公司 Grupo Azucarero Mexico SA de CV 14.18% 的股權(quán)，其以 NAFTA 第 1117 條（股東派生仲裁條款）為依據(jù)狀告墨西哥。雙方爭議的焦點在于墨西哥政府的作為或不作為是否損害了GAMI Investments Inc.對 Gr