紀(jì)檢監(jiān)察日常工作常見(jiàn)問(wèn)題探析

1、利用職務(wù)便利”與 “利用工作便利”的區(qū)別在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪等犯罪構(gòu)成都將“利用職務(wù)便利”作為客觀方面的必備要件。如何認(rèn)定行為人是否利用了職務(wù)上的便利，它與利用工作上形成的便利條件如何區(qū)別，成為準(zhǔn)確適用罪名、區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)鍵，也成為司法實(shí)踐中最具爭(zhēng)議的一個(gè)疑難問(wèn)題。一、職務(wù)是認(rèn)定“利用職務(wù)便利”的基礎(chǔ)認(rèn)定“利用職務(wù)便利”，職務(wù)是基礎(chǔ)。職務(wù)是指行為人持續(xù)、反復(fù)從事的工作或崗位所賦予的職責(zé)與權(quán)限，因而具有穩(wěn)定性的特點(diǎn)。職務(wù)的設(shè)置與賦予應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過(guò)一定的組織形式或者是單位進(jìn)行正式任命、聘任、委派等，或因某個(gè)事項(xiàng)的一次性委托，而非單位中某個(gè)工作人員的個(gè)人

2、委托。例如，出納員在提取現(xiàn)金后攜款潛逃的行為，是利用職務(wù)上的便利，但如果出納員因其他原因委托他人代為提款，而被委托人提款后非法據(jù)為己有，則并非是利用職務(wù)上的便利。其他如保管員、押運(yùn)人員等把財(cái)物的看管委托給他人， 單位為銷售某批貨物或收取某筆貨款而與行為人發(fā)生的一次性委托等等，都不具有職務(wù)的性質(zhì)，不能構(gòu)成利用職務(wù)之便。但是，對(duì)于單位設(shè)置的某個(gè)崗位，即使所聘用的人員是不具有編制的臨時(shí)工，也具有職務(wù)的性質(zhì)。二、對(duì)“利用職務(wù)便利”內(nèi)涵的把握最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （ 試行 ） 指出: “利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件?！?/p>

3、具體可將其分為三種情況 :（ 一 ） 行為人對(duì)財(cái)物在一定范圍內(nèi)具有審查、批準(zhǔn)、調(diào)配、處置、使用、決策等“主管”的權(quán)利，例如公司的董事、經(jīng)理等管理層人員，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于財(cái)物具有調(diào)撥處置決定權(quán)的干部等。（ 二 ） 行為人是直接以管理和保管財(cái)物為工作內(nèi)容或工作職責(zé)的“管理”權(quán)利。如單位的出納、會(huì)計(jì)、保管員、倉(cāng)管員、材料看管員等，其工作的內(nèi)容與職責(zé)就是對(duì)財(cái)物的保管與管理，這些財(cái)物因其職責(zé)要求必然置于其直接控制之下。（ 三 ） 行為人在對(duì)財(cái)物的加工、修理、裝配等過(guò)程中，對(duì)“經(jīng)手”的財(cái)物具有直接控制與獨(dú)立支配的權(quán)利。三、區(qū)別“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”的標(biāo)準(zhǔn)利用工作上的便利，是指行為人與非法占有的財(cái)物

4、之間并無(wú)職責(zé)上管理與支配的權(quán)限，僅僅是因?yàn)樵诠ぷ髦行纬傻臋C(jī)會(huì)或偶然情況接觸到他人管理、經(jīng)手的財(cái)物，或因工作關(guān)系熟悉周圍環(huán)境等，對(duì)非法占有財(cái)物形成了便利條件。也就是說(shuō)，行為人對(duì)于其非法占有的財(cái)物，如果具有職務(wù)上所賦予的獨(dú)立支配的權(quán)利，就是利用職務(wù)上的便利; 如果對(duì)其非法占有的財(cái)物并無(wú)直接控制與獨(dú)立支配的職責(zé)與權(quán)利，則屬于利用工作上的便利。利用工作上的便利將財(cái)物非法據(jù)為己有，不構(gòu)成貪污或職務(wù)侵占等職務(wù)犯罪，而構(gòu)成盜竊罪、侵占罪。例如，單位中的某材料保管員從自己所看護(hù)的倉(cāng)庫(kù)中偷取物品，是利用職務(wù)便利的行為，但如果這名保管員到本單位另外一個(gè)倉(cāng)庫(kù)中去領(lǐng)辦公用品時(shí)，趁辦公用品倉(cāng)庫(kù)的保管員不注意，從倉(cāng)庫(kù)中偷

5、偷拿走財(cái)物，該行為并非是利用職務(wù)之便，而是利用了工作上的便利條件，屬于盜竊行為。雖然行為人具有保管員的身份，雖然該行為仍發(fā)生在本單位內(nèi)，侵犯的是本單位的財(cái)物，但因行為人對(duì)其非法占有的財(cái)物，并不具有管理支配的權(quán)利，因此不屬于利用職務(wù)便利的行為。四、“利用勞務(wù)便利”是否屬于“利用職務(wù)便利”司法實(shí)踐中，爭(zhēng)議最大的是: 在勞務(wù)過(guò)程中經(jīng)手或接觸到單位財(cái)物而非法占有的行為，如何認(rèn)定是屬于利用職務(wù)便利還是工作便利。例如，某手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)職工王某，在車間組裝手機(jī)時(shí)多次將組裝好的手機(jī)私自藏匿，然后秘密運(yùn)出廠區(qū)，非法出售牟利; 某生產(chǎn)企業(yè)員工張某利用當(dāng)班時(shí)機(jī)竊取生產(chǎn)線上含銅的半成品非法出售，上述行為是利用職務(wù)之便還

6、是利用工作之便呢?對(duì)于利用勞務(wù)便利非法占有財(cái)物的行為，是否屬于利用職務(wù)便利，要看行為人對(duì)于勞務(wù)中所經(jīng)手或接觸的財(cái)物，是否具有監(jiān)督管理與獨(dú)立支配的權(quán)限。如果行為人所從事勞務(wù)的崗位職責(zé)，同時(shí)包含了對(duì)勞務(wù)中所經(jīng)手的財(cái)物具有監(jiān)管與獨(dú)立支配的權(quán)限，也即，行為人非法占有財(cái)物時(shí)不存在其他障礙，就是利用了職務(wù)上的便利。例如，在戶外安裝電線的電工，對(duì)于其所領(lǐng)用的電線材料，負(fù)有不被他人拿走的保管職責(zé)，也同時(shí)具有對(duì)電線獨(dú)立支配的權(quán)限。如果其將電線材料非法據(jù)為己有，就是利用職務(wù)上的便利。相反，如果對(duì)于勞務(wù)中所經(jīng)手的財(cái)物，行為人并無(wú)獨(dú)立的支配權(quán)，非法占有還需要采取逃避監(jiān)管的手段，就是利用工作便利的行為。仍以電工為例，某

7、建筑公司電工李某利用在工地上鋪設(shè)電線的工作機(jī)會(huì)，不按公司規(guī)定將工作中剩余的電線交還給材料保管員，而是將一部分電線藏匿他處，準(zhǔn)備等晚上無(wú)人注意，將電線偷運(yùn)出工地，賣給廢品回收公司獲取非法所得。對(duì)于李某的行為，不能認(rèn)定為是利用職務(wù)便利。因?yàn)閷?duì)于領(lǐng)用的電線材料，既有要求李某每天交還材料保管員的義務(wù)，又有工地門衛(wèi)的監(jiān)管，并不處于李某的獨(dú)立支配之下，因此李某此時(shí)利用的是工作上形成的便利條件。即使實(shí)踐中出現(xiàn)因單位管理存在問(wèn)題而導(dǎo)致監(jiān)管形同虛設(shè)的情況，但失于監(jiān)管并不等同于無(wú)監(jiān)管，并不能因?yàn)楸O(jiān)管過(guò)松或存在疏漏而改變偷拿財(cái)物行為的性質(zhì)。需要強(qiáng)調(diào)的是，基于職務(wù)便利而對(duì)財(cái)物的控制與支配，必須是一種直接的、獨(dú)立的控制

8、支配，在財(cái)物處于另一種監(jiān)控之下，間接達(dá)到控制支配該財(cái)物的行為，不能認(rèn)定為是利用職務(wù)之便，而應(yīng)認(rèn)定為是利用工作上形成的便利條件。例如郵政局的工作人員遞送信件、包裹，則信件包裹必然是處于其控制和支配之下，但是對(duì)于信件、包裹內(nèi)的物品來(lái)說(shuō)，由于其外面有封口，因而是處于另一種監(jiān)管之下，郵政人員對(duì)于信件包裹之內(nèi)的財(cái)物，并非是一種直接的控制。如果郵政工作人員拆開(kāi)封口，竊取郵件中的財(cái)物據(jù)為己有，并不屬于利用職務(wù)上的便利，這也是為什么刑法第二百五十三條第二款規(guī)定，郵政工作人員私自開(kāi)拆、隱匿或者毀棄郵件而竊取財(cái)物的，依照刑法第二百六十四條（ 盜竊罪 ） 之規(guī)定定罪處罰的原因。如何審核票據(jù)1. 審核憑證的合法性。報(bào)

9、銷憑證所附票據(jù)除機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)、航空、鐵路等由國(guó)務(wù)院主管部門自行管理外，符合 發(fā)票管理辦法、 行政事業(yè)性收費(fèi)票據(jù)管理的暫行規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，發(fā)票一律套印稅務(wù)機(jī)關(guān)的發(fā)票監(jiān)制章（或印制章），并附有防偽標(biāo)記；收費(fèi)票據(jù)套印省級(jí)以上財(cái)政部門票據(jù)專用章（或印制章）。另外既使符合有關(guān)票據(jù)合法條件，但稅務(wù)和財(cái)政部門已宣布作廢的票據(jù)仍然不能作為報(bào)銷憑證。2. 審核憑證所附發(fā)票的行業(yè)性和版式。報(bào)銷費(fèi)用類別應(yīng)與所附發(fā)票一致，發(fā)票開(kāi)據(jù)內(nèi)容應(yīng)與所屬行業(yè)一致，不能運(yùn)用跨行業(yè)、跨種類票據(jù)；發(fā)票的版式要符合有關(guān)規(guī)定。如發(fā)票按行業(yè)分為產(chǎn)品銷售發(fā)票、商業(yè)企業(yè)商品銷售發(fā)票、餐飲服務(wù)行業(yè)發(fā)票、建筑裝飾行業(yè)專用發(fā)票、機(jī)動(dòng)車銷售統(tǒng)一發(fā)票、糧食

10、銷售發(fā)票、出口貨物統(tǒng)一發(fā)票、沙石銷售發(fā)票等等。發(fā)票按屬性可分為特種和普通兩種，日常報(bào)銷發(fā)票以普通發(fā)票為多，普通發(fā)票按版式分為手寫(xiě)版、電腦版、卷筒式三種，其中手寫(xiě)版普通發(fā)票分填開(kāi)式普通發(fā)票和剪裁式普通發(fā)票兩種。3. 審核憑證所附票據(jù)的真實(shí)性。（1）審核票據(jù)抬頭名稱與本單位名稱是否一致。凡對(duì)公業(yè)務(wù)不署名本單位名稱的一律不能報(bào)銷。（2）審核票據(jù)大小寫(xiě)金額是否一致或缺項(xiàng)。大寫(xiě)數(shù)字金額一律以漢字零、壹、貳、叁、肆、伍、陸、柒、捌、玖、拾、佰、仟、萬(wàn)、億為準(zhǔn)，不得以0、一、二、三、四、五、六、七、八、九、十來(lái)代替，不得任意運(yùn)用自造簡(jiǎn)化字；小寫(xiě)阿拉伯?dāng)?shù)字應(yīng)當(dāng)一個(gè)一個(gè)地寫(xiě)，不得連筆，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)要規(guī)范，幣種符號(hào)與

11、數(shù)字之間不留有空白。以“元”或“角”結(jié)尾應(yīng)當(dāng)寫(xiě)“整”字，以“分”結(jié)尾不能寫(xiě)“整”字。對(duì)票據(jù)上大小寫(xiě)金額不一致的，應(yīng)以大寫(xiě)金額為準(zhǔn)；對(duì)大小寫(xiě)缺項(xiàng)的，應(yīng)退回予以補(bǔ)齊。（3）審核票據(jù)印章。一看有無(wú)財(cái)政或稅務(wù)部門票據(jù)印制（或監(jiān)制）章，二看有無(wú)收款單位財(cái)務(wù)專用（或發(fā)票專用）章，三看有無(wú)收款人簽章。正常情況只有印章齊全才視為有效票據(jù)。（4）審核票據(jù)票面清晰程度。票據(jù)應(yīng)為上聯(lián)的復(fù)寫(xiě)件，其正面應(yīng)無(wú)涂改、挖補(bǔ)、刮擦等痕跡，背面無(wú)文字內(nèi)容，只有正面復(fù)寫(xiě)痕跡，無(wú)其它任何更改、涂改痕跡。票據(jù)的書(shū)寫(xiě)字跡應(yīng)連貫，前后字跡一致、粗細(xì)均勻、書(shū)寫(xiě)流暢，無(wú)“大頭小尾”情況。（5）審核票據(jù)基本內(nèi)容。發(fā)票的基本內(nèi)容一般為：發(fā)票名稱、

12、編號(hào)、聯(lián)次及用途、客戶名稱、開(kāi)戶銀行及賬號(hào)、購(gòu)物名稱、計(jì)量單位、數(shù)量、單價(jià)、 合計(jì)、 大小寫(xiě)金額、開(kāi)票日、開(kāi)票單位、印章等；行政事業(yè)性票據(jù)的基本內(nèi)容為：收據(jù)名稱、收據(jù)聯(lián)次、編號(hào)、交款單位（或個(gè)人）、支付方式、收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、合計(jì)、大小寫(xiě)金額、開(kāi)票日、開(kāi)票單位、印章等。對(duì)于內(nèi)容不全的票據(jù)不予報(bào)銷。（6）審核票據(jù)真?zhèn)巍ＭǔＧ闆r下普通發(fā)票具有以下特征：國(guó)稅監(jiān)制的發(fā)票加蓋橢圓形發(fā)票專用章，地稅監(jiān)制的發(fā)票加蓋圓形發(fā)票專用章。上環(huán)刻“全國(guó)統(tǒng)一發(fā)票監(jiān)制章”字樣，下環(huán)刻制“國(guó)家稅務(wù)局監(jiān)制”或“地方稅務(wù)局監(jiān)制”字樣，中間刻制稅務(wù)機(jī)關(guān)所在地的全稱或簡(jiǎn)稱，字體為正楷，套印在發(fā)票聯(lián)的票頭中央。發(fā)票監(jiān)制章是識(shí)別發(fā)票

13、真?zhèn)蔚闹匾獦?biāo)志。普通發(fā)票的發(fā)票聯(lián)采用專用水印紙印制，肉眼可見(jiàn)發(fā)票聯(lián)清晰的菱形水印圖案，中間標(biāo)用“SW” ， 對(duì)著光線可見(jiàn)水印圖案呈透明狀，發(fā)票監(jiān)制章和發(fā)票字軌號(hào)碼采用有色熒光油墨套印，印色為大紅色，用紫外線燈照射有橘紅色反應(yīng)。凡是偽造票據(jù)一律不能報(bào)銷。（7）審核票據(jù)筆跡?？刺ь^、日期、品名、數(shù)量、單價(jià)、大小寫(xiě)金額的字跡、筆體、字形、運(yùn)筆、筆順、傾斜、壓痕、筆畫(huà)粗細(xì)、字間排列等是否一致、連貫，有無(wú)添、涂、刮、擦或藥劑褪色痕跡。根據(jù)習(xí)慣原因，偽裝的字跡可能會(huì)出現(xiàn)變形、扭曲，不可能完全以書(shū)寫(xiě)人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，無(wú)懈可擊的偽裝是難以存在的。(8)審核票據(jù)填寫(xiě)是否移位。票據(jù)各聯(lián)次的縱橫行列都是固定位置，

14、并相應(yīng)對(duì)齊。如 果某聯(lián)次填寫(xiě)的字跡有不正常的移位，可能就存在。一般說(shuō)來(lái)假數(shù)字在書(shū)寫(xiě)過(guò)程中往往需要停頓觀察，書(shū)寫(xiě)速度較慢，容易出現(xiàn)出格現(xiàn)象。4 .審核票據(jù)的合理性。一般情況，在購(gòu)置貨物、商品時(shí)，要就近不就遠(yuǎn)，對(duì)數(shù)額較大的， 要了解與市場(chǎng)行情是否存在較大偏差，對(duì)質(zhì)次、價(jià)高、舍近求遠(yuǎn)等情況，在沒(méi)有搞清原因的 基礎(chǔ)上，不予報(bào)銷。對(duì)限額發(fā)票，如百元版、千元版、萬(wàn)元版、十萬(wàn)元版、百萬(wàn)元版等不能 超限額度，否則是無(wú)效票據(jù)。對(duì)定額發(fā)票要在定額范圍內(nèi)，根據(jù)實(shí)際發(fā)生數(shù)予以報(bào)銷，不能讓報(bào)銷人有可乘之機(jī)。5 .審核票據(jù)報(bào)銷審批手續(xù)。正確簽批報(bào)銷票據(jù)是建立各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)人責(zé)任意識(shí)的重要體現(xiàn)，要求各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)人在各自所管理的業(yè)務(wù)范

15、圍和審批權(quán)限內(nèi)對(duì)報(bào)銷票據(jù)進(jìn)行審批。簽署的意見(jiàn)明確表態(tài)，不得模棱兩可，所簽署的意見(jiàn)可認(rèn)定為對(duì)該費(fèi)發(fā)生負(fù)責(zé)。 因此，對(duì)簽署意見(jiàn)的地方、 簽字筆跡、簽字等均列入審核范圍。6 .審核報(bào)銷票據(jù)的付款方式。同城結(jié)算千元以上金額采用轉(zhuǎn)賬方式結(jié)算，千元以下可以采用現(xiàn)金付款方式；異地購(gòu)置貨物、商品可通過(guò)銀行匯票(或電匯)方式支付；大宗物資采 購(gòu)、基建工程建設(shè)或維修項(xiàng)目，根據(jù)合同上所介定的銀行賬戶信息給予轉(zhuǎn)賬；人員工資、獎(jiǎng)金、課時(shí)酬金、人員勞務(wù)、出差可以采用現(xiàn)金結(jié)算。7 .審核報(bào)銷票據(jù)的附件材料。報(bào)銷票據(jù)的附件材料是對(duì)報(bào)銷票據(jù)的補(bǔ)充、說(shuō)明和介定， 如購(gòu)置一批商品和材料的發(fā)票，其發(fā)票上不可能明細(xì)注明所有東西，只能通

16、過(guò)所附清單予以說(shuō)明；基建工程報(bào)銷憑證后所附的合同、工程決算報(bào)告、工程形象進(jìn)度、工程監(jiān)理意見(jiàn)等均是支付工程款的重要依據(jù)。這些仔細(xì)核對(duì)，在取得信息準(zhǔn)確無(wú)誤的前提下方可支付。8.審核固定資產(chǎn)入賬情況。為確保單位固定資產(chǎn)保值、增值，在報(bào)銷票據(jù)中只要存在屬 于固定資產(chǎn)范圍的，都在辦理固定資產(chǎn)登記入賬手續(xù)后，方可辦理財(cái)務(wù)報(bào)銷手續(xù)。職務(wù)侵占罪一、概念及其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。（一）客體要件本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。此處所稱“公司”，是指按 照中華人民共和國(guó)公司法規(guī)定設(shè)立的非國(guó)有的有限責(zé)任公司和股

17、份有限公司；所稱“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國(guó)有的經(jīng)過(guò)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊(cè) 資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織；其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體。職務(wù)侵占罪侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)所謂“動(dòng)產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財(cái)（包括人民幣、外幣、有價(jià) 證券等），而且也包括本單位有權(quán)占有而未占有的財(cái)物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。就財(cái)物的形態(tài)而言，犯罪對(duì)象包括有形物和無(wú)

18、形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工 業(yè)產(chǎn)權(quán)，等等。（二）客觀要件本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為具體而言，包括以下三個(gè)方面：1、必須是利用自己的職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù) 有關(guān)的便利條作。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是 指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條 件，或通過(guò)其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：（1）利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；（2）依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)

19、限；（3）依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財(cái)?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。至于不是利用職務(wù)上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混人現(xiàn)場(chǎng)、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊 罪論處。2、必須有侵占的行為。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自 己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無(wú)形財(cái)物權(quán)和債權(quán)。 其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫(kù)存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有

20、，是指采用侵 吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)等謊稱為自有，標(biāo)價(jià)出售；將所住的單位房屋，過(guò)戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊 稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財(cái)物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵 吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái) 物的非法侵占一旦開(kāi)

21、始， 便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒(méi)有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入帳，但未來(lái)得及結(jié)帳就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。3、必須達(dá)到數(shù)額較大的程度如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財(cái)物的行為，但 沒(méi)有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，則也不能構(gòu)成本罪。至于數(shù)額較大的起點(diǎn)數(shù)額，參照最高人民法 院關(guān)于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋之規(guī)定，是 指侵占公司、企業(yè)等單位財(cái)物5000元至2萬(wàn)元以上的。（三）主體要件本罪主體為特殊主體， 包括公司、企業(yè)或者其

22、他單位的人員。 具體是指三種不同身份的 自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家 工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。 這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們或有特定的職權(quán)，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工， 國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職

23、工。綜上，凡具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本單位的財(cái)物的， 應(yīng)依照本法第382, 383條關(guān)于貪污罪的規(guī)定處罰，不具有國(guó)家工作人員身份的，利用職務(wù)上的 便利，侵占本單位財(cái)物，則按本罪論處。這里所說(shuō)的“國(guó)家工作人員”是指在國(guó)有公司、企 業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、 國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、 企業(yè)等非國(guó)有公司企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。具有國(guó)家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。（四）主觀要件本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司

24、、 企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利，并不影響犯罪的構(gòu)成。二、認(rèn)定（一）本罪與貪污罪的界限 1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位 的人員。無(wú)論是股份有限公司、 有限責(zé)任公司，還是國(guó)有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、 集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一切職工都可成為 本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國(guó)家工作人員，其中包括在國(guó)有公司、 企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代

25、表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó) 有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。2、犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。而貪污罪是指利 用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。3、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的本單位 的財(cái)物。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。而貪污罪則只能是公共財(cái)物。4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù) 額較小的不構(gòu)成犯罪。 但法律對(duì)貪污罪沒(méi)有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié) 顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。5、法定刑上有所不同。

26、本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定 刑為死刑。（二）具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)： 一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見(jiàn)是：如果主犯的身份是公同、 企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問(wèn)于第二種意見(jiàn)，實(shí)踐中僅供參考。（三）本罪與盜竊

27、罪的界限兩種犯罪都是以非法占有財(cái)物為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是：1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。2、犯罪對(duì)象不同，本罪對(duì)象只能是本單位的財(cái)物；而盜竊罪的對(duì)象是他人財(cái)物，包括 公私財(cái)物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財(cái)物。3、犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財(cái)物；而盜竊罪則是 采用秘密竊取的手段獲取他人財(cái)物的行為。一4、法定刑不同。一本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑,一法定刑較輕，一且量刑的幅度較小;1 而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。（四）本罪與詐騙罪的界限兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為

28、， 兩者的主要區(qū)別就在于：1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的 主體為一般主體。2、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌 握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物；而詐騙罪則是用虛 構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。（五）本罪與侵占罪的界狠1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國(guó)家工作人員，為特殊主 體；而后者的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財(cái)物而決意采

29、取侵吞、竊取、欺詐等手段非法 占為己有；而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財(cái)物非法占為己有，即化公為私。但行 為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。4、本罪所侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，其中既有國(guó)有的，也有集體的，還有個(gè)人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指?jìng)€(gè)人，而

30、不包括單位。5、本罪所侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)；而后罪所侵犯的僅是他人財(cái)物的所有權(quán)。6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。三、處罰犯本罪的，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。四、職務(wù)侵占罪與侵占罪根據(jù)刑法第二百七十條的規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將自己代為保管的他人財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還或?qū)⑺诉z忘物或埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。職務(wù)侵占罪和侵占罪都是以財(cái)物為對(duì)象的犯罪，都侵犯了他人財(cái)物的所有權(quán)。主觀上都是具有非法占有的目的，客觀上都具有變合法持有為非法占有的特點(diǎn)，但兩者的區(qū)別

31、是明顯的。 首先犯罪主體不同， 職務(wù)侵占罪的主體只能是公司、企業(yè)或其他單位中主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的人員，而后者的主體是持有他人財(cái)物的人員。其次，犯罪的客 觀表現(xiàn)不同，職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利，行為人只要實(shí)施了非法占為已有的行為即可構(gòu)成犯罪，不以拒不交出或拒不退還為必要條件。而侵占罪無(wú)須利用職務(wù)上的便利， 在實(shí)施了非法占為已有的行為后，還必須以拒不退還或拒不交出為犯罪成立的必要要件。 其三，犯罪對(duì)象不同。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象只能為單位財(cái)物，而侵占 罪的犯罪對(duì)象則包括行為人代管的他人財(cái)物，也包括他人的遺忘物和埋藏物。五、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪根據(jù)刑法第二百七十二

32、條的規(guī)定，挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員， 利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的或者雖未過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。兩者的相同點(diǎn)是犯罪主體上都是公司、 企業(yè)或其他單位的工作人員?？腕w上侵犯的都是公司、 企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。 客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。兩者的區(qū)別是：兩者的主觀目的不同，職務(wù)侵占罪以非法占為已有為目的，而挪用資金罪的行為人主觀上只是暫時(shí)借用本單位的資金，沒(méi)有永久占有的故意。 兩者的犯罪對(duì)象不同， 職務(wù)侵占罪的對(duì)象既可以 是本單位的資金，也可以是本單位的實(shí)物。 而挪用資金罪只能是本單位的資金。挪用單位實(shí)物一般不構(gòu)成犯罪。兩者在“數(shù)額較大”的下限規(guī)定上不一致，挪用資金犯罪的規(guī)定數(shù)額要高于職務(wù)侵占犯罪。六、職務(wù)侵占罪與貪污罪如前所述，職務(wù)侵占罪與貪污罪存在密切的關(guān)系，從立法過(guò)程上看，職務(wù)侵占罪由貪污罪分化而來(lái)。從犯罪構(gòu)成上看，兩者的相同點(diǎn)是：主觀上均由故意構(gòu)成?？陀^方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。在行為上都表現(xiàn)為盜竊、騙取、侵吞或其他非法手段占有公共財(cái) 物的行為。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為： 犯罪主體不同，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪最主要、最 本質(zhì)的區(qū)別，職