第二章 有限責(zé)任公司整體變更為股份公司

1、第二章有限責(zé)任公司整體變更為股份公司引言企業(yè)上市前改制重組中國金融出版社作者：張朝元，于波，丁旭按照首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法中對發(fā)行主體資格最基本的要求：發(fā)行人應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立并且持續(xù)經(jīng)營3年以上的股份公司，或者有限責(zé)任公司按照公司賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份公司，企業(yè)上市發(fā)行股票基本條件是公司的組織形式為股份公司?，F(xiàn)實中，有許多企業(yè)以及集團公司都是采用有限責(zé)任公司的形式，有限責(zé)任公司整體變更為股份公司，是公司進入資本市場的第一步，公司在股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員、財務(wù)等方面存在的問題，都應(yīng)在此階段調(diào)整和規(guī)范。一、有限責(zé)任公司整體變更為股份公司的條件有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司是指在公

2、司股權(quán)結(jié)構(gòu)、主營業(yè)務(wù)、實際控制人和資產(chǎn)等方面維持同一公司主體前提下，以公司經(jīng)審計后賬面凈資產(chǎn)額相應(yīng)折合為股份有限公司的股本總額，將有限責(zé)任公司整體以組織形式變更的方式改制為股份有限公司。因此，有限責(zé)任公司整體變更為股份公司僅僅是公司形式的一次變化，并沒有發(fā)生實質(zhì)內(nèi)容的變化，企業(yè)仍然是在同一會計主體下進行生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)運營，按照有關(guān)的法律、法規(guī)，這種變更是能夠連續(xù)計算公司的經(jīng)營業(yè)績的。要達到這樣的結(jié)果，對有限責(zé)任公司有以下要求：1.有限責(zé)任公司的經(jīng)營時間有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)是連續(xù)經(jīng)營3年以上的公司，而且此期間，實際控制人沒有發(fā)生變化。因為首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法中要求發(fā)行人的主體資格，應(yīng)當(dāng)是持

3、續(xù)經(jīng)營3年以上的股份公司。雖然有限責(zé)任公司整體變更為股份公司可以連續(xù)計算公司的經(jīng)營業(yè)績，但有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)是連續(xù)經(jīng)營在3年以上的公司，而且實際控制人沒有發(fā)生變化，主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化，公司高級管理人員沒有發(fā)生重大變化。2.有限責(zé)任公司的規(guī)模有限責(zé)任公司變更股份公司是以公司經(jīng)審計賬面凈資產(chǎn)額按不大于1的比例折合為股份有限公司的股本總額。公司法要求設(shè)立股份有限公司股本最低額為500萬元人民幣,但按照首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法中要求：發(fā)行人上市發(fā)行前股本總額不少于人民幣3 000萬元，所以，有限責(zé)任公司審計的凈資產(chǎn)值不應(yīng)少于人民幣3 000萬元。按照首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法的要

4、求:發(fā)行前凈資產(chǎn)不少于人民幣2 000萬元, 發(fā)行后股本總額不少于人民幣3 000萬元。3.有限責(zé)任公司的盈利能力雖然首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法中對企業(yè)上市有基本要求：最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3 000萬元；最近3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過人民幣5 000萬元或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3億元。因為上市發(fā)行股票是“好中選優(yōu)”，所以，公司的盈利能力要遠高于這些財務(wù)指標(biāo)，其資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)合理，盈利能力較強，現(xiàn)金流量正常。4.有限責(zé)任公司的規(guī)范性（1）公司已依法建立健全股東大會、董事會、監(jiān)事會、董事會秘書制度，相關(guān)機構(gòu)和人員能夠依法履行職責(zé)。（

5、2）公司最近3年內(nèi)沒有因違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，而受到行政處罰，且情節(jié)嚴重。（3）公司不得有資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務(wù)、代墊款項或者其他方式占用的情形。二、有限責(zé)任公司整體變更為股份公司的程序1.發(fā)起人簽署股份有限公司發(fā)起人協(xié)議，將原有限責(zé)任公司截至某年某月某日經(jīng)審計凈資產(chǎn)額按11或者小于11的比例一次性折為股份公司的股份，共同以發(fā)起方式設(shè)立某股份有限公司。2.召開董事會并作出決議，全體董事一致同意按股份有限公司發(fā)起人協(xié)議的約定將有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司。3.股東大會作出決議，全體股東一致同意按股份有限公司發(fā)起人協(xié)議的

6、約定將有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司。4.聘請會計師事務(wù)所對原有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司的資本到位情況進行了審驗，并出具驗資報告。5.召開股份有限公司創(chuàng)立大會，審議通過有限公司整體變更方式設(shè)立股份公司的議案、股份有限公司章程、股份有限公司折股方案，并選舉董事會成員。6.在工商管理部門辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取股份公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。三、有限責(zé)任公司整體變更為股份公司注意的問題1.關(guān)于改制前的重組問題有限責(zé)任公司在改制前應(yīng)對股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)等方面進行重組，企業(yè)應(yīng)利用重組把過去和現(xiàn)在存在的上市瑕疵與障礙進行規(guī)范予以解決，不要盲目急于改制為股份公司，要知道“改制容易、重組難”。公司在對同一控制

7、人下，相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進行重組時，應(yīng)關(guān)注重組對發(fā)行人資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額的影響情況，按照中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定：被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目100的，發(fā)行人重組后運行一個會計年度后方可申請發(fā)行；被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目50，但不超過100的，中介機構(gòu)將被重組方納入盡職調(diào)查范圍并發(fā)表相關(guān)意見；如果被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目20的，申報財務(wù)報表至少須包含重組完

8、成后的最近一期資產(chǎn)負債表。因此，企業(yè)在重組中既要解決發(fā)行上市的障礙，又要注意量的變化，以免影響上市進程。2.關(guān)于連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績的問題有限責(zé)任公司整體變更為股份公司最為關(guān)鍵的問題是能否連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績，要達到公司連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績，一是不能按照評估后的凈資產(chǎn)值折股，應(yīng)按照審計后賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份公司，這種變更是在沒有改變持續(xù)經(jīng)營的會計主體的前提下進行的，只是公司的組織形式的變化，能保證連續(xù)計算公司經(jīng)營業(yè)績；二是3年內(nèi)實際控制人不能發(fā)生變化，主營業(yè)務(wù)不能有重大改變，高管人員不能有重大變化。3.關(guān)于折股比例與折股倍數(shù)的問題按照公司法第九十六條規(guī)定：有限責(zé)任公司變更為股份公司時，折合的實收

9、股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額，即折股比例應(yīng)該1，也就是說1元的凈資產(chǎn)折合股份公司股本為1股或者小于1股。這樣規(guī)定的目的是避免公司在變更為股份公司時股票價格虛高，損害債權(quán)人和投資人的利益。具體分析我們可以進一步引申：折股比例=折股數(shù)/凈資產(chǎn)值1而折股倍數(shù)是折股比例的倒數(shù)，即折股倍數(shù)=凈資產(chǎn)值/股本數(shù)折股倍數(shù)應(yīng)小于將來股票發(fā)行溢價倍數(shù)，即折股倍數(shù)小于溢價倍數(shù)。這樣做符合風(fēng)險與收益一致的原則，主要是使老股東的利益不受損害。4.關(guān)于變更時不能增加股本和股東的問題有限責(zé)任公司整體變更設(shè)立股份公司僅僅是公司形態(tài)的變化，因此，在變更時為了保持公司連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績，在進行股權(quán)重組時，只能在有限公司時改變股權(quán)和

10、股東或者改制為股份公司后改變股東和股權(quán)，一定不能在發(fā)起設(shè)立當(dāng)中變化股東及公司的股權(quán)。5.關(guān)于變更后股份公司的經(jīng)營時間有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算，即股份公司營業(yè)執(zhí)照成立時間自有限責(zé)任公司成立日計算。6.關(guān)于凈資產(chǎn)值折股時股東所得稅的問題有限公司整體變更為股份公司是按照賬面凈資產(chǎn)值折股，而公司的凈資產(chǎn)由實收資本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤組成。按照國家稅務(wù)總局的有關(guān)規(guī)定：資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅；而用盈余公積金及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本屬于股

11、息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應(yīng)征收個人所得稅。因此，折股或轉(zhuǎn)增股本過程中，個人股東只有“資本公積股票溢價”部分是免征個人所得稅的。四、外商投資企業(yè)改制為股份有限公司利用和吸引外商投資是我國對外開放的基本國策。改革開放以來，外商投資企業(yè)得到了快速的發(fā)展，截至2007年底，外商投資企業(yè)的數(shù)量突破60萬家，在我國國民經(jīng)濟中起著越來越重要的作用，已經(jīng)成為中國經(jīng)濟重要的組成部分。近幾年來，不少外商投資企業(yè)立足國內(nèi)市場，尋求長遠發(fā)展，并迫切希望到境內(nèi)證券市場發(fā)行上市。國內(nèi)證券市場經(jīng)過十多年的發(fā)展，市場規(guī)模和市場主體不斷擴大，市場結(jié)構(gòu)和運行機制不斷完善，接納更多的外商投資企業(yè)規(guī)范、有序地進入市

12、場發(fā)行上市股票的條件日漸成熟。但外資企業(yè)改為股份有限公司是進入證券市場的第一道門檻，改制是否規(guī)范直接影響上市的進程。（一）外商投資企業(yè)的類型與特點外商投資企業(yè)是指外國企業(yè)、外國經(jīng)濟組織、外國自然人依照中國的法律程序參與投資設(shè)立，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，實行獨立經(jīng)濟核算、自負盈虧的中國企業(yè)法人經(jīng)濟實體。外商投資企業(yè)根據(jù)資金投資方式、收益分配方式、分擔(dān)風(fēng)險方式、經(jīng)營管理方式、承擔(dān)責(zé)任方式、清算方式的不同又分為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資經(jīng)營企業(yè)，也就是人們常稱的“三資”企業(yè)。這三種企業(yè)雖然出資形式不同，但它們有共同的基本特征：都是依照中國的法律程序而設(shè)立的企業(yè)，其法律地位都是中國企業(yè)法人

13、，都是能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任的經(jīng)濟實體，開辦企業(yè)的資金中都有外國資金。中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)與外資企業(yè)的主要區(qū)別就是外資企業(yè)是由外國企業(yè)、外國經(jīng)濟組織、外國自然人自己投資，自己經(jīng)營，自己獲得利潤，自己承擔(dān)風(fēng)險；而中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)卻是外國企業(yè)、外國經(jīng)濟組織、外國個人與中國企業(yè)、中國經(jīng)濟組織共同投資，共同經(jīng)營，共同享受收益承擔(dān)風(fēng)險的企業(yè)。1.中外合資經(jīng)營企業(yè)中外合資經(jīng)營企業(yè)是指外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中國境內(nèi)同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織共同舉辦合營企業(yè)。合營企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。中外合資經(jīng)營企業(yè)實際上按照有限

14、責(zé)任公司的特點，由中外合營者共同投資設(shè)立，各方按出資比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險及虧損，以出資為限對企業(yè)承擔(dān)有限責(zé)任。在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25，中外合營者的注冊資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意。合營各方可用貨幣出資，也可用建筑物、廠房、機器設(shè)備或其他物料、知識產(chǎn)權(quán)等作價出資。中外合資經(jīng)營企業(yè)的管理形式為董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負責(zé)制，董事會是企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，董事會根據(jù)平等互利的原則，獨立自主地決定企業(yè)的一切重大問題。合營企業(yè)的合營期限，按不同行業(yè)、不同情況作不同的約定。中外合資經(jīng)營企業(yè)的中方投資者應(yīng)該是中國境內(nèi)依法設(shè)立的公司，包括在境內(nèi)設(shè)立的外商投資公司，而自然人不能

15、作為投資者。但自2008年9月，因外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)導(dǎo)致變更為中外合資企業(yè)，如果境內(nèi)企業(yè)有自然人股東，那么，中外合資企業(yè)可以保留中方自然人身份。2.中外合作經(jīng)營企業(yè)中外合作經(jīng)營企業(yè)是指外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人按照平等互利的原則，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)設(shè)立的，依照共同簽訂的合作經(jīng)營合同，共同舉辦的中外合作經(jīng)營企業(yè)。合作企業(yè)是屬契約式，中外各方的投資一般不折算成出資比例，企業(yè)的利潤也不按出資比例分配，而是按照合作企業(yè)合同確定投資方式、收益分配及經(jīng)營管理的方式。中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現(xiàn)金、實物、土地使用權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)等。合作企業(yè)可以依法取得中國法人資格的，

16、其組織形式為有限責(zé)任公司，也可以不具有獨立法人資格。具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)，其權(quán)力機構(gòu)是董事會；不具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)，其權(quán)力機構(gòu)通常為聯(lián)合管理機構(gòu)。企業(yè)實行董事會或者聯(lián)合管理機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負責(zé)制，合作企業(yè)的中方應(yīng)該是在中國境內(nèi)依法設(shè)立的公司，包括在境內(nèi)設(shè)立的外商投資公司。3.外資企業(yè)外資企業(yè)即外商獨資經(jīng)營企業(yè)，是指依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的，全部資本由外國公司、其他經(jīng)濟組織或個人投資的企業(yè)，不包括外國的公司和其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)。外商獨資經(jīng)營企業(yè)的組織形式通常采用有限責(zé)任公司。外資企業(yè)符合法人條件的，依法取得中國法人資格。外商投資者在中國境內(nèi)的投資、獲

17、得的利潤和其他合法權(quán)益，受中國法律的保護。外資企業(yè)按批準(zhǔn)的章程進行經(jīng)營活動，不受干預(yù)。（二）公司成為外商投資股份有限公司的幾種方式1.新設(shè)立外商投資股份有限公司新設(shè)立外商投資股份有限公司有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種。以發(fā)起方式設(shè)立的公司，按照公司法對發(fā)起人要求，應(yīng)有2人以上200人以下作為發(fā)起人，其中至少有一個發(fā)起人應(yīng)為外國股東，由發(fā)起人認購公司的全部股份。以募集方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合上述條件外，其中至少有一個發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國股東時，應(yīng)提供其近3年經(jīng)過中國注冊會計師審計的財務(wù)會計報告；該發(fā)起人為外國股東時，應(yīng)提供該外國股東居住所在地注冊會計師審計的財務(wù)報告

18、。但無論是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，其注冊資本最低限額為人民幣3 000萬元（實收股本），其中外國股東購買并持有的股份不低于公司注冊資本的25。在股份公司設(shè)立批準(zhǔn)證書簽發(fā)之日起90日內(nèi)，發(fā)起人應(yīng)一次繳足其認購的股份。發(fā)起人在公司發(fā)行的股份繳足之前應(yīng)承擔(dān)連帶認繳責(zé)任。公司不能設(shè)立時，發(fā)起人為設(shè)立行為所發(fā)生的費用和債務(wù)負連帶責(zé)任。2.變更為外商投資股份有限公司已設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等外商投資企業(yè)，如果變更為外商投資股份有限公司的，應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄，由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽訂設(shè)立公司的協(xié)議、章程，報原外商投資企業(yè)所在地的審批機關(guān)

19、初審?fù)夂螅鶕?jù)注冊資本大小報相應(yīng)的商務(wù)部門審核。3.內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司已設(shè)立的國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)如申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，外國股東以可自由兌換的外幣購買并持有該企業(yè)的股份應(yīng)占該企業(yè)注冊資本的25以上，另外，原營業(yè)時間超過 5 年、有最近連續(xù) 3 年的盈利記錄，企業(yè)的經(jīng)營范圍符合外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。由中外股東作為發(fā)起人簽署設(shè)立公司的協(xié)議、章程，報企業(yè)所在地審批機關(guān)初審?fù)夂筠D(zhuǎn)報給商務(wù)部審批，并提交如下材料：原企業(yè)資產(chǎn)評估報告，設(shè)立公司的申請書，可行性研究報告，發(fā)起人協(xié)議，公司章程，原企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、最近連續(xù)3年的資產(chǎn)負債表，發(fā)起人的資信證明，其他必要的文件。申

20、請經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)后，發(fā)起人應(yīng)自批準(zhǔn)證書簽發(fā)并繳足其認購的股本金后向公司登記機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。4.非上市股份有限公司申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司內(nèi)資股份有限公司可通過增資擴股引入外資股東，轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。原股份公司也應(yīng)該至少經(jīng)營5年，連續(xù)3年盈利，外國股東以可自由兌換的外幣購買并持有該股份的有限公司的股份占公司注冊資本的25以上；股份有限公司的經(jīng)營范圍符合外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。5.上市的股份有限公司轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司股份有限公司通過向社會公開發(fā)行人民幣特種股票（股）；通過增資擴股或轉(zhuǎn)股發(fā)行外國股東持有的股份或通過境外直接上市方式發(fā)行外資股，轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。以上

21、五種方式是公司成為外商投資股份有限公司的途徑，無論采用何種方式，設(shè)立外商投資股份有限公司需要滿足以下幾個基本條件：設(shè)立后注冊資本不低于人民幣3 000萬元，外國股東持有的股份不低于25，經(jīng)營范圍符合我國外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。雖然公司通過以上五種方式可以成為外商投資股份有限公司，但從上市前改制重組的角度考慮，本章主要是討論變更為外商投資股份有限公司，即已設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)整體變更為外商投資股份公司的情況。（三）外商投資企業(yè)在重組時應(yīng)考慮的主要因素1.股權(quán)比例設(shè)置根據(jù)中國證監(jiān)會的有關(guān)要求，為防止一股獨大給公司治理結(jié)構(gòu)帶來負面影響，使擬上市公司建立合理制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，

22、單個發(fā)起人直接或間接占擬上市公司總股本的比例一般不要超過70。因此，外商獨資企業(yè)在重組時至少30的股權(quán)要由其他發(fā)起人股東持有。2.發(fā)起人的資格一般情況下，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。自2008年9月商務(wù)部的有關(guān)文件規(guī)定：如中方自然人原屬于境內(nèi)內(nèi)資公司的股東，因外國投資者并購境內(nèi)公司的原因?qū)е轮蟹阶匀蝗顺蔀橹型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)的中方投資者的，該中方投資者的股東身份可以保留，但應(yīng)該經(jīng)相應(yīng)批準(zhǔn)股份公司設(shè)立的商務(wù)部門同意。外商投資股份有限公司中外國股東可以是“外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人”，包括國外有限合伙制企業(yè)以及其他非公司性質(zhì)的組織。中方股東可以是中方公司、其他經(jīng)濟組織，但不

23、含自然人。所以，當(dāng)擬上市公司設(shè)置股權(quán)激勵時，高管人員不能直接作為公司的股東，只能采用間接持股的形式。擬上市公司如引入供應(yīng)商、客戶等作為發(fā)起人股東，基于盡量減少發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的原則，建議該發(fā)起人的持股比例應(yīng)保持在5以內(nèi)。3.關(guān)于“虛擬外資股東”的退出這里講的“虛擬外資股東”是指實際控制人仍為中方股東，為了使公司成為外資企業(yè)而設(shè)立的“虛擬外資股東”，代持中方股份。在前些年，由于我們的稅收政策分為內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)，外資企業(yè)在稅收上可以享受“兩免三減半”的政策。因此，許多民營企業(yè)為了得到這項政策，設(shè)置了“虛擬外資股東”。上市發(fā)行時要求發(fā)行人的股權(quán)清晰，實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬

24、糾紛。為了能實現(xiàn)順利上市，重組時必須解決這個股權(quán)“隱患”，那么如何有效解決呢？“虛擬外資股東”在重組時應(yīng)該退出。但外資企業(yè)的股權(quán)重組與內(nèi)資企業(yè)相比有許多特殊性，如果外資企業(yè)成立不足10年，重組中若外資性質(zhì)發(fā)生變化，以前“兩免三減半”的稅收優(yōu)惠還要退回，對企業(yè)來說得不償失。因此，在“虛擬外資股東”退出的同時，應(yīng)該有其他外資股東收購這部分股份。4.關(guān)于資產(chǎn)的完整性與獨立性企業(yè)獨立經(jīng)營能力是公開發(fā)行股票的最基本的條件，也是企業(yè)能保持盈利的重要因素。根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法及相關(guān)規(guī)定，擬上市公司要合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的經(jīng)營性資產(chǎn)，如土地、廠房、機器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者

25、使用權(quán)，土地以出讓形式或者以長期租賃的形式獲得，商標(biāo)和專利應(yīng)該本公司獨自具有，不能與其他企業(yè)共同使用。企業(yè)應(yīng)具有獨立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)，非生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與經(jīng)營有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及相關(guān)資產(chǎn)。另外，擬上市公司的控股股東，其在境外可能會有與境內(nèi)公司相同或者相似的業(yè)務(wù)，擬上市企業(yè)與其控股股東、其他關(guān)聯(lián)企業(yè)之間不可避免地存在大量的關(guān)聯(lián)交易。因此，怎樣建立起擬上市公司相對獨立、完整的產(chǎn)供銷體系，保證其有直接面向市場獨立經(jīng)營的能力，要避免擬上市公司與其控股股東以及關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的同業(yè)競爭，這一點是外資企業(yè)改制重組中將會遇到的難點。如果存在同業(yè)競爭問題，可以考慮以吸收合并或其他方式置入擬上市公司，或者以股

26、權(quán)收購、清算注銷等方式予以解決。5.關(guān)于上市后外資股的比例上市發(fā)行股票后,其外資股占總股本的比例不低于10；境內(nèi)上市發(fā)行股票后外資比例低于總股本25的,應(yīng)繳回外商投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書,并按規(guī)定辦理有關(guān)變更手續(xù)。6.關(guān)于外商投資企業(yè)改制為股份公司的審批部門及權(quán)限過去外商投資企業(yè)改制為股份公司，一直由外經(jīng)貿(mào)部審批，2003年后由商務(wù)部審批。2008年以來，商務(wù)部加大了外商投資企業(yè)設(shè)立及變更事項行政許可事項的下放力度，將審批權(quán)陸續(xù)下放省級商務(wù)主管部門和國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)。依據(jù)外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊（2008年版）審核權(quán)限如下：（1）省級商務(wù)管理部門注冊資本折合1億美元以下鼓勵類、允許類及注冊資本折

27、合5 000萬美元以下限制類的（公司轉(zhuǎn)制按照評估后的凈資產(chǎn)計算）企業(yè)設(shè)立（含增資）、變更由省級商務(wù)部門審核。（2）商務(wù)部注冊資本折合1億美元以上鼓勵類、允許類及注冊資本折合5 000萬美元以上限制類的（公司轉(zhuǎn)制按照評估后的凈資產(chǎn)計算）企業(yè)設(shè)立（含增資）、變更由省級商務(wù)部門上報商務(wù)部審核。（四）外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司的程序除可不采取有限責(zé)任公司制的中外合作企業(yè)外，其他外資企業(yè)都采取有限責(zé)任公司的形式，可依據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定以發(fā)起設(shè)立或者整體變更設(shè)立的方式，改制為股份有限公司。外商投資股份有限公司是指將公司全部資本劃分成等額股份，股東以其所認購的股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財產(chǎn)對公司

28、債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25以上的企業(yè)法人。外商投資企業(yè)如果在國內(nèi)證券市場上市發(fā)行股票，首先應(yīng)將公司改制為股份有限公司。因此，這里主要闡述外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司。中外合資經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)和具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)若其組織形式為有限責(zé)任公司，并按照公司法、首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法和關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定的規(guī)定，按原公司賬面審計的凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司，并符合上市發(fā)行股票的要求，最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更的，可以連續(xù)計算持續(xù)經(jīng)營時間

29、。也就是說，外商投資股份公司的營業(yè)執(zhí)照上的成立時間為有限公司成立的時間。1.整體變更的程序（1）召開董事會擬訂公司整體變更方案并作出決議董事會是合資企業(yè)、合作企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，公司變更是重大事宜，應(yīng)由董事會作出決議。董事會應(yīng)對公司變更為股份有限公司的有關(guān)事項制訂方案，如注冊資本、折股數(shù)額、變更章程、發(fā)起人持股比例、可行性研究報告、設(shè)立公司的申請書等。（2）改制方案上報有關(guān)政府部門審核批復(fù)外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司時，根據(jù)注冊資本數(shù)額需要報省商務(wù)部門或者商務(wù)部審批。報批時提交如下材料：原外商投資企業(yè)的合同、章程；原外商投資企業(yè)董事會關(guān)于企業(yè)改組的決議；原外商投資企業(yè)投資者關(guān)于終止原合同、章程的決議；原外商投資企業(yè)的資產(chǎn)評估報告；發(fā)起人（包括但不限于原外商投資企業(yè)投資者）協(xié)議；公司章程；原外商投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)證書，最近連續(xù)3年的財務(wù)報告；設(shè)