眾籌在中國的合法性

1、眾籌在中國的合法性、可行性分析吳志軍 李亞潔眾籌是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)上新流行起來的概念。根據(jù)中國眾籌網(wǎng)上的介紹，“眾籌譯自國外crowdfunding，即大眾籌資或群眾籌資。現(xiàn)代眾籌指通過互聯(lián)網(wǎng)方式發(fā)布籌款項目并募集資金?；I款項目成功后，項目發(fā)起人將會給予支持者對等的回報?；貓蠓绞娇梢允菍嵨?，也可以是服務(wù)?！碑?dāng)前網(wǎng)上流行的觀點將眾籌分為三種類型，即獎勵型眾籌、股權(quán)型眾籌和捐贈型眾籌。筆者認(rèn)為，對于究竟什么是眾籌，人們的認(rèn)識尚不清楚，對眾籌所做的分類也未見得科學(xué)。但因為互聯(lián)網(wǎng)對人類生產(chǎn)、生活的改變廣泛而深遠(yuǎn)，人們對這種改變的認(rèn)識本身還不清楚，眾籌作為互聯(lián)網(wǎng)的具體應(yīng)用方式之一，人們對其認(rèn)識不清，也是很正常

2、的。并且當(dāng)前的認(rèn)識不清并不妨礙我們從各自專業(yè)的角度對眾籌進(jìn)行研究探討。因此 一、獎勵型眾籌模式的合法性、可行性（一）獎勵型眾籌簡介假設(shè)某影業(yè)公司要投拍一部電影。開拍之前該公司發(fā)布一則廣告，公布了電影的故事梗概，以及請誰執(zhí)導(dǎo)，請誰演男、女主角，預(yù)計上映時間等等信息。并且廣告中特別聲明：該電影制作成本預(yù)算2億元人民幣，將通過預(yù)售電影票的方式籌集部分或者全部資金，有興趣的影迷可以預(yù)訂電影票。凡參與預(yù)訂的影迷，除了享受每張50元的優(yōu)惠票價外，當(dāng)票房收入超過2億元時，還可以獲得額外的回饋。這里的回饋方式當(dāng)然可以多種多樣，我們就以回饋購物券為例，比如說可以把票房收入2億元以上部分的20%兌換成購物券，平均

3、分配給預(yù)訂電影票的影迷。購物券可以購買該電影衍生的文化產(chǎn)品，比如圖書、光盤、玩具、服裝等等。1公司發(fā)布廣告的同時導(dǎo)演和男、女主演也可以號召自己的“粉絲”參加預(yù)訂。 假設(shè)最后導(dǎo)演發(fā)動了100萬“粉絲”預(yù)訂，男、女主角各發(fā)動了100萬“粉絲”預(yù)訂，另外還有100萬影迷因為看好劇本或者其他因素而參加預(yù)訂，那么就有400萬人預(yù)訂，預(yù)訂票價每張50元，籌集到的資金就是2億元。這樣整個電影的制作成本就出來了。假設(shè)電影的票房收入是6億元，按照影業(yè)公司原來的廣告，就應(yīng)當(dāng)有8000萬元回饋（4億元的10%）給預(yù)訂者，400萬預(yù)訂者每人就能分到20元的購物券?？梢哉f以上設(shè)想的案例形成了一個多方共贏的局面。影業(yè)公司

4、不用自己投資就能拍成一部電影。觀眾只是提前支付了購票款就能獲得票價優(yōu)惠，而且還有機會獲得更多意外的回饋。再有就是電影的制作、發(fā)行過程本身就帶有很強的娛樂性，觀眾通過提前支付購票款獲得了參與制作、發(fā)行電影的機會，盡管這種參與的程度很有限，甚至只是名義上的，但這些并不重要，重要的是觀眾通過這種參與獲得了娛樂的體驗。利用這種機制，明星有可能與自己的“粉絲”形成新型的互動關(guān)系，與文化產(chǎn)品投資人形成新型合作關(guān)系?？梢韵胍?，這種機制有可能導(dǎo)致文化產(chǎn)業(yè)更深刻地市場化。以類似的籌資方式進(jìn)行文化產(chǎn)品生產(chǎn)的活動在國內(nèi)被稱為獎勵型眾籌模式。而在中國當(dāng)前的法律框架之內(nèi)，以上獎勵型眾籌模也完全可能實現(xiàn)合法操作。（二）獎

5、勵型眾籌活動的法律性質(zhì)有人認(rèn)為獎勵型眾籌的性質(zhì)是“預(yù)購”“團購”，筆者認(rèn)為該觀點有一定道理，但并不全面，因為類似“預(yù)購”“團購”的商業(yè)模式早就存在，該觀點并未說明獎勵型眾籌與傳統(tǒng)“預(yù)購”“團購”商業(yè)模式的本質(zhì)區(qū)別。獎勵型眾籌是通過互聯(lián)網(wǎng)達(dá)成的眾多“特殊的文化產(chǎn)品預(yù)付費消費合同”的集合。以下進(jìn)行具體說明。1、獎勵型眾籌是眾多預(yù)付費消費合同的集合。對于經(jīng)營者而言，進(jìn)行獎勵型眾籌活動就是文化產(chǎn)品的預(yù)售。對于消費者而言，參與獎勵型眾籌活動就是預(yù)購文化產(chǎn)品，雙方之間形成的是預(yù)付費消費合同關(guān)系。2一個獎勵型眾籌活動就是眾多預(yù)付費消費合同關(guān)系的集合。2、組成獎勵型眾籌的預(yù)付費消費合同，是“消費合同”加“附條

6、件返利合同”的復(fù)合型合同。就某一個消費者參與獎勵型眾籌的行為而言，可以把它看作一個預(yù)付費消費加符條件返利的復(fù)合合同。消費者預(yù)先支付一筆不大的費用，對價是將來某個時間可以獲得一次特定的文化消費機會，它可能是看一場電影，或者是看一場演出，或者是得到一本書、一張歌曲專輯等。這是它體現(xiàn)為消費合同的一面。同時它還有兼具投資屬性的一面，即合同里還有附條件返利條款，約定如果消費者所消費的文化產(chǎn)品發(fā)行量超過某一規(guī)模，經(jīng)營者將返還某一數(shù)量的利益。獎勵型眾籌兼有消費和投資雙重屬性，但在本質(zhì)上還是消費行為。尤其是在中國當(dāng)前的法律制度框架內(nèi)，經(jīng)營者不能以現(xiàn)金形式直接向消費者返還利潤，只能向消費者饋贈實物、服務(wù)，或者代

7、表實物、服務(wù)的購物券。3、組成獎勵型眾籌的預(yù)付費消費合同，標(biāo)的是文化產(chǎn)品。文化產(chǎn)品屬于無形財產(chǎn)，是知識產(chǎn)權(quán)的客體，具有一旦生產(chǎn)出來就可以無限多地復(fù)制的特點。而且它的生產(chǎn)成本固定以后，復(fù)制成本和增加發(fā)行的成本極低，甚至可以忽略不計。這就決定消費者在預(yù)付費用消費文化產(chǎn)品時，也有可能“意外”地達(dá)到獲利的目的。因為預(yù)付費的消費者提前承擔(dān)了部分或者全部文化產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，根據(jù)合同約定，他們有權(quán)分得一部分后期銷售的利益。以后再有現(xiàn)付費的消費者進(jìn)行消費，就屬于純粹的消費行為，純粹的消費行為當(dāng)然不能參與分配后期利益。如果預(yù)付費消費與現(xiàn)付費消費之和超過了文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、復(fù)制、發(fā)行成本之和，就有了向預(yù)付費消費者返

8、利的可能。能夠給予預(yù)付費的消費者和現(xiàn)付費的消費者差別待遇，這也符合消費行為的特點。4、獎勵型眾籌是通過互聯(lián)網(wǎng)達(dá)成的眾多合同的集合。正是因為有了互聯(lián)網(wǎng)，才極大地方便了買賣雙方的交易，也使得在以前不可行的商業(yè)模式變?yōu)榭尚?。獎勵型眾籌也是這樣，正是因為利用了互聯(lián)網(wǎng)，才能促成成3千上萬的小額預(yù)付費消費合同，并把它們匯集到發(fā)起人手里。如果沒有互聯(lián)網(wǎng)帶來的便利，這種商業(yè)模式顯然是不可能實現(xiàn)的。（三）獎勵型眾籌的法律依據(jù)預(yù)付費消費制度簡介筆者認(rèn)為，獎勵型眾籌在中國最直接的法律依據(jù)是預(yù)付費消費制度。而中國的預(yù)付費消費，主要體現(xiàn)為商業(yè)預(yù)付卡的發(fā)售和使用，下文將對我國的商業(yè)預(yù)付卡制度做一簡要介紹。1、目前專門針對

9、商業(yè)預(yù)付卡的法律規(guī)范主要有：國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行監(jiān)察部等部門關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見的通知（國辦發(fā)201125號）非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法（中國人民銀行令2010第2號）非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細(xì)則（中國人民銀行公告2010第17號） 支付機構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法（中國人民銀行公告2012第12號）中國人民銀行關(guān)于進(jìn)一步加強預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理的通知（銀發(fā)2012234號）商務(wù)部辦公廳關(guān)于貫徹落實規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見的通知（商辦秩函2011876號） 單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行）（商務(wù)部令2012年第9號）國家稅務(wù)總局關(guān)于進(jìn)一步加強商業(yè)預(yù)付卡稅收管理的通知（國稅函2011413號）

10、2、下面簡要介紹商業(yè)預(yù)付卡制度主要內(nèi)容。商業(yè)預(yù)付卡以預(yù)付和非金融主體發(fā)行為典型特征，按發(fā)卡人的不同可劃分為兩類：一類是專營發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡。另一類是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡。多用途預(yù)付卡由人民銀行負(fù)責(zé)監(jiān)管，未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機構(gòu)不得發(fā)行多用途預(yù)付卡。金融機構(gòu)未經(jīng)批準(zhǔn)，也不得發(fā)行預(yù)付卡。單用途預(yù)付卡由商務(wù)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管。根據(jù)單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）的規(guī)定，單用途商業(yè)預(yù)付卡分為規(guī)模企業(yè)卡、集團企業(yè)卡和品牌企業(yè)卡，目前單用途商業(yè)預(yù)付卡4僅限于在零售、住宿和餐飲、居民服務(wù)幾個特定行業(yè)使用。（1）關(guān)

11、于發(fā)卡人的資質(zhì)專營發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行多用途商業(yè)預(yù)付卡，應(yīng)當(dāng)向人民銀行申領(lǐng)支付業(yè)務(wù)許可證。申請支付業(yè)務(wù)許可證需要具備以下條件：1、在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有限責(zé)任公司或股份有限公司，且為非金融機構(gòu)法人；2、有符合規(guī)定的注冊資本最低限額（在全國范圍內(nèi)從事支付業(yè)務(wù)的，注冊資本最低限額為1億元人民幣；在省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)從事支付業(yè)務(wù)的，注冊資本最低限額為3千萬元人民幣；注冊資本最低限額為實繳貨幣資本）；3、有符合規(guī)定的出資人（為依法設(shè)立的有限責(zé)任公司或股份有限公司；截至申請日，連續(xù)為金融機構(gòu)提供信息處理支持服務(wù)2年以上，或連續(xù)為電子商務(wù)活動提供信息處理支持服務(wù)2年以上；截至申請日，連續(xù)盈利2年以

12、上；最近3年內(nèi)未因利用支付業(yè)務(wù)實施違法犯罪活動或為違法犯罪活動辦理支付業(yè)務(wù)等受過處罰）；4、有5名以上熟悉支付業(yè)務(wù)的高級管理人員；5、有符合要求的反洗錢措施；6、有符合要求的支付業(yè)務(wù)設(shè)施；7、有健全的組織機構(gòu)、內(nèi)部控制制度和風(fēng)險管理措施；8、有符合要求的營業(yè)場所和安全保障措施；9、申請人及其高級管理人員最近3年內(nèi)未因利用支付業(yè)務(wù)實施違法犯罪活動或為違法犯罪活動辦理支付業(yè)務(wù)等受過處罰。（2）關(guān)于商業(yè)預(yù)付卡的發(fā)行和購買一是實行購卡實名登記制度，對于購買記名商業(yè)預(yù)付卡和一次性購買1萬元（含）以上不記名商業(yè)預(yù)付卡的單位或個人，由發(fā)卡人進(jìn)行實名登記；二是實行非現(xiàn)金購卡制度，單位一次性購卡金額達(dá)5000元

13、（含）以上或個人一次性購卡金額達(dá)5萬元（含）以上的，需通過銀行轉(zhuǎn)賬方式購買，不得使用現(xiàn)金；三是實行限額發(fā)行制度，不記名商業(yè)預(yù)付卡面值不超過1000元，記名商業(yè)預(yù)付卡面值不超過5000元；四是發(fā)卡機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過實體網(wǎng)點發(fā)行銷售商業(yè)預(yù)付卡，除單張資金限額200元以下的商業(yè)預(yù)付卡外，不得采取代理銷售方式。五是發(fā)卡機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向購卡人公示、提供預(yù)付卡章程或簽訂協(xié)議。（3）關(guān)于發(fā)票和財務(wù)管理問題5發(fā)卡人必須嚴(yán)格按照中華人民共和國發(fā)票管理辦法有關(guān)規(guī)定開具發(fā)票，不得在售卡環(huán)節(jié)出具虛假發(fā)票。購卡單位不得在稅前扣除與生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)支出。有關(guān)單位不得利用購卡進(jìn)行公款消費等行為。（4）關(guān)于預(yù)付資金管理問題多用途商業(yè)預(yù)付卡發(fā)

14、卡人接受的、客戶用于未來支付需要的預(yù)付資金，不屬于發(fā)卡人的自有財產(chǎn)，發(fā)卡人不得挪用、擠占。多用途預(yù)付卡發(fā)卡人必須在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放預(yù)付資金，并與銀行簽訂存管協(xié)議，接受銀行對備付金使用情況的監(jiān)督。記名商業(yè)預(yù)付卡不設(shè)有效期，不記名商業(yè)預(yù)付卡有效期不得少于3年。對于超過有效期尚有資金余額的，發(fā)卡人應(yīng)提供激活、換卡等配套服務(wù)。（5）關(guān)于商業(yè)預(yù)付卡的使用多用途商業(yè)預(yù)付卡只能在與發(fā)卡機構(gòu)簽署合作協(xié)議的特約商戶使用。發(fā)卡機構(gòu)拓展特約商戶時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審核特約商戶營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、法定代表人或負(fù)責(zé)人的有效身份證件，留存相關(guān)證件的復(fù)印件或影印件，并對商戶的經(jīng)營場所進(jìn)行現(xiàn)場核實、拍照留存。（四）

15、適用預(yù)付費消費制度開展獎勵型眾籌活動法律操作概述獎勵型眾籌發(fā)起人可以與多用途商業(yè)預(yù)付卡發(fā)卡機構(gòu)合作，適用預(yù)付費消費制度開展獎勵型眾籌活動。以下仍以上述影業(yè)公司拍攝電影為例進(jìn)行具體說明。影業(yè)公司可以與一家或者多家持有支付業(yè)務(wù)許可證的多用途商業(yè)預(yù)付卡發(fā)卡機構(gòu)合作（注：必要時可能需要發(fā)行公司參與，但為敘述簡潔， 6人獲得的優(yōu)惠與該電影的票房收入掛鉤；（4）發(fā)卡機構(gòu)如何將籌集到的預(yù)付資金支付給影業(yè)公司，如何對資金的使用進(jìn)行監(jiān)管，影業(yè)公司如何提供資金使用擔(dān)保；（5）合作雙方如何分享受益，分擔(dān)損失風(fēng)險。影業(yè)公司與發(fā)卡機構(gòu)簽訂合作協(xié)議、發(fā)卡機構(gòu)拓展足夠多的電影放映機構(gòu)以后，就可以開展電影的宣傳推廣。同時電影

16、的主創(chuàng)人員也可以利用微博、微信等社交媒體號召自己的粉絲參與購卡，甚至可以設(shè)計出一種機制，在購卡環(huán)節(jié)區(qū)分出購卡人的動機，是支持男主角還是支持女主角，抑或看好劇本等，這可以作為電影放映結(jié)束后各方分利的依據(jù)之一。專項預(yù)付卡的發(fā)行可以在線下實體店進(jìn)行，但更主要的還是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)行電子預(yù)付卡。這樣，影業(yè)公司、發(fā)卡機構(gòu)、電影放映單位、購卡人之間就通過一些列合同聯(lián)系在一起。影業(yè)公司與發(fā)卡機構(gòu)之間構(gòu)成合作合同關(guān)系，發(fā)卡機構(gòu)與電影放映單位之間構(gòu)成支付結(jié)算合同關(guān)系，電影放映單位與購卡人之間構(gòu)成消費合同關(guān)系，影業(yè)公司與電影放映單位之間構(gòu)成電影發(fā)行放映合同關(guān)系，發(fā)卡機構(gòu)與購卡人之間構(gòu)成商業(yè)預(yù)付卡購買合同關(guān)系。影業(yè)公司

17、與購卡人之間雖然沒有直接合同關(guān)系，但影業(yè)公司的宣傳推廣活動要受廣告法的約束，因此兩者之間有時會構(gòu)成廣告主與消費者的關(guān)系。影業(yè)公司通過這種方式籌集來的資金，在電影上映之前應(yīng)當(dāng)計入借款或者預(yù)收款之類的會計科目，待電影上映后直接轉(zhuǎn)入營業(yè)收入。因向購卡人返利而支出的資金，可以計入營銷費用之類的會計科目。獎勵性眾籌的瓶頸可能在發(fā)卡機構(gòu)如何對影業(yè)公司資金使用進(jìn)行監(jiān)督，以及影業(yè)公司如何向發(fā)卡機構(gòu)提供擔(dān)保的問題上。但由上述分析可知，這種模式在中國不存在法律障礙。二、股權(quán)型眾籌的合法性分析（一）股權(quán)型眾籌在法理上難以成立公司法的三大主題是融資、治理和并購。股權(quán)眾籌借助長尾效應(yīng)，極大地降低7了收集散戶資金的交易成

18、本，使那些原本在邊際之外的、極低的需求與供給，都能被聚集起來，進(jìn)入邊際之內(nèi)，從而更好地解決了融資問題。但是股權(quán)眾籌卻無法解決融資后帶來的公司治理和并購問題，因為至今還沒有可靠的、被法律認(rèn)可的，通過互聯(lián)網(wǎng)行使股東權(quán)的技術(shù)或者工具。這就意味著，當(dāng)投資者通過互聯(lián)網(wǎng)參與股權(quán)眾籌之后，卻無法繼續(xù)通過互聯(lián)網(wǎng)行使他的股東權(quán)利。對于一個發(fā)起股權(quán)眾籌的公司而言，籌資成功之后，它的股東可能分散在全國乃至世界各地，每個股東都可能只持有很小的股份，股東們親臨公司參加一次股東會都會被認(rèn)為是不經(jīng)濟的。因此沒有可靠且能被法律認(rèn)可的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)或者工具，它連股東會會議都開不成，它的很多股東因而成了“僵尸”股東。這樣的公司將無法

19、形成合法有效的股東會決議，所以也就不能很好的實施公司治理。當(dāng)遇到公司并購（不管是并購別人還是被別人并購）時，因為存在這種治理上的缺陷，這個公司自然很難抓住機遇。對于一個潛在的股東而言，借助互聯(lián)網(wǎng)，他的交易成本確實極大地降低了，便利性也極大地提高了，但是投資以后的資產(chǎn)管理卻無法繼續(xù)借助互聯(lián)網(wǎng)來進(jìn)行，他的權(quán)利因而成為虛置的權(quán)利。作為一個理性的投資者，誰能夠選擇這樣的投資方式呢？（二）股權(quán)型眾籌為當(dāng)前的法律規(guī)定所不容證券法第十條第一款規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。”對于什

20、么是公開發(fā)行，該條第二款作了規(guī)定：“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券的；（二）向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”刑法第一百七十九條規(guī)定：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期8徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案

21、追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）第三十四條規(guī)定：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）發(fā)行數(shù)額在五十萬元以上的；（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但擅自發(fā)行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業(yè)債券的；（三）不能及時清償或者清退的；（四）其他后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋201018號，2010年12月13日發(fā)布，2011年1月4日實施）第六條規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行

22、股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。”第七條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！备鶕?jù)上述規(guī)定，公開發(fā)行證券必須事先經(jīng)過核準(zhǔn)。凡向不特定對象發(fā)行證券的，或者雖向特定對象發(fā)行但累計超過二百人的都屬于公開發(fā)行。并且凡采用廣告、公開勸誘和變相公開方式的發(fā)行，都被視為公開發(fā)行。所以，股權(quán)眾籌不得觸及公開發(fā)行證券的紅線，否則眾籌發(fā)起人將可能構(gòu)成刑法上的擅自發(fā)行股票罪或者非法經(jīng)營罪從而受到刑事

23、追究。（三）從籌資者的角度看，“私募上網(wǎng)式”股權(quán)型眾籌難免觸及公開發(fā)行紅線 那么，能不能繞開公開發(fā)行的限制，把股權(quán)眾型籌歸為非公開發(fā)行呢？比如，據(jù)經(jīng)濟觀察報報道，“目前，股權(quán)眾籌平臺從國外借鑒的一個最通用模式即合9投機制，由天使投資人對某個項目進(jìn)行領(lǐng)投，再由普通投資者進(jìn)行跟投，領(lǐng)投人代表跟投人對項目進(jìn)行投后管理，出席董事會，獲得一定的利益分成?！薄芭c此同時，更多創(chuàng)新的模式開始出現(xiàn)，大家投推出的一個中間產(chǎn)品“投付寶”就做得頗為巧妙。如同支付寶解決電子商務(wù)消費者和商家之間的信任問題，大家投推出了一個中間產(chǎn)品叫“投付寶”。簡單而言，就是投資款托管，對項目感興趣的投資人把投資款先打到由興業(yè)銀行托管的第

24、三方賬戶，在公司正式注冊驗資的時候再撥款進(jìn)公司。而投資者湊滿了融資額度以后，領(lǐng)投人以此為注冊資金成立有限合伙企業(yè)，通過有限合伙企業(yè)來投資于眾籌項目。”筆者認(rèn)為，把股權(quán)眾籌歸入非公開發(fā)行非常牽強，違法的風(fēng)險很大。上述報道的所謂股權(quán)眾籌只是套用了私募股權(quán)投資基金的操作模式，并把這種模式搬到了互聯(lián)網(wǎng)上，以招募投資人。然而一旦把私募行為放到互聯(lián)網(wǎng)上，就很難再認(rèn)為那是私募了。這是因為：第一，不論股權(quán)眾籌怎么變換方式，仍然沒能解決投資后的公司治理與并購問題，也就不能最終解決投資者的保護問題；第二，證券法第十條第二款明文規(guī)定向不特定對象發(fā)行的股份的，采用廣告、公開勸誘和變相公開方式發(fā)行股份的，都屬于公開發(fā)行

25、，私募行為一旦上網(wǎng)，也就突破了這條紅線。第三，私募股權(quán)投資基金有投資者適當(dāng)性的限制，把私募行為搬到互聯(lián)網(wǎng)上，也難以執(zhí)行投資者適當(dāng)性制度。（四）從股權(quán)眾籌網(wǎng)站的角度看，回歸中介本質(zhì)可能是唯一出路近年來國家曾多次整治利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的非法融資行為，例如，2013年3月，美微傳媒在淘寶網(wǎng)公開售賣原始股權(quán)被中國證監(jiān)會叫停。最終，美微傳媒承認(rèn)不具備公開募股的主體條件，最終退還了通過淘寶等公開渠道募集的款項。再如，2013年11月25日，在由銀監(jiān)會牽頭的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上，網(wǎng)絡(luò)借貸與民間借貸、農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社、私募股權(quán)領(lǐng)域非法集資等一同被列為須高度關(guān)注的六大風(fēng)險領(lǐng)域。央行條法司為P2P業(yè)務(wù)開展給

26、出了三點風(fēng)險警示，首當(dāng)其沖便是明確P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務(wù)經(jīng)營紅線，“明確平臺本身不得提供擔(dān)保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾存款，更不能實施集資詐騙。”此外，以10“原始股”等為代表的股權(quán)投資領(lǐng)域相當(dāng)活躍的非法集資也引起了九部委的高度關(guān)注。在緊接著的2014年3月下旬，人民銀行提出互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管五大原則，其中明確P2P和眾籌融資要堅持平臺功能，不得變相搞資金池，不得以互聯(lián)網(wǎng)金融名義進(jìn)行非法吸收存款、非法集資、非法從事證券業(yè)務(wù)等非法金融活動。又如，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見第四條針對什么情況可以構(gòu)成非法集資犯罪的共犯做了明確：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的