工程施工合同簽訂過程中的風(fēng)險控制與管理

1、工程施工合同簽訂過程中的風(fēng)險控制與管理 【摘要】施工企業(yè)在簽約過程中存在多種問題。本文立足企業(yè)實際,結(jié)合新的法規(guī)政籠,探討簽約過程中的風(fēng)險控制方法,并提出加強合同管理的制度嚴路。【關(guān)鍵詞】企業(yè)管理 合同 風(fēng)險 制度【中圖分類號】F282 【文獻標識碼】A 【文章編號】lOO6-3226(2OOl)0-0076-051施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛狀況和簽約中存在的問題施工企業(yè)普遍存在重施工輕管理,重技術(shù)輕法規(guī)的現(xiàn)象。據(jù)對12個基層公司抽樣調(diào)查結(jié)果表明,施工企業(yè)存在經(jīng)濟糾紛的工程項目占總量的比例高達86%,糾紛涉及金額占工程價款的比例高達62%。在被調(diào)查的30個工程項目中,已發(fā)生經(jīng)濟糾紛累計57起,平均每個項

2、目1.9起,其中,有91%不是通過仲裁、訴訟等司法程序解決的。而且施工企業(yè)所面臨的經(jīng)濟糾紛中,直接由合同簽訂過程遺留問題導(dǎo)致的占糾紛總量的65%。這些問題主要表現(xiàn)為:施工企業(yè)缺乏基本的簽約準備活動,對發(fā)包方情況和施工相關(guān)情況調(diào)查不足,合同的合法性有效性不高,欺詐合同、無效合同、可撤銷合同時有發(fā)生。合同文本隨意性大,沒有很好地按照示范文本或國際慣例簽訂規(guī)范合同,建設(shè)方往往借助買方市場的優(yōu)勢,擅自使用自制的不規(guī)范合同文本與施工單位簽約,條件苛刻,履約困難。合同條款和語言推敲不嚴密,不明確,疏漏較多,因而造成理解偏差,認識難以統(tǒng)一,容易釀成糾紛,而且解決難度較大。分包合同和勞務(wù)合同更是混亂不堪。格式

3、合同和格式條款大量存在,施工企業(yè)對合同條件、條款和用語選擇余地甚小,權(quán)利義務(wù)規(guī)定不對等,難以在真正平等的地位上簽訂合同。簽約與招投標脫節(jié),沒有按招標文件和投標書的內(nèi)容簽訂合同。有的單位招投標與簽約分頭管理,在業(yè)務(wù)上作為兩個獨立的業(yè)務(wù)對待;在簽約時,強調(diào)造價一次包死,對施工合同周期內(nèi)的政策性和建設(shè)方責(zé)任導(dǎo)致的價款調(diào)整不予承認,使施工合同與投標書的內(nèi)容不相符。違法簽訂合同現(xiàn)象時有發(fā)生。有些建設(shè)單位不顧法律規(guī)定,不按工程建設(shè)程序辦事,不報建,不招標，法制觀念淡薄,強行要求施工單位墊資承包,違背客觀規(guī)律,隨意壓工期,壓造價,提高質(zhì)量要求,致使施工單位陷入窘境。兩本合同現(xiàn)象屢禁不止。正規(guī)合同形式規(guī)范,內(nèi)

4、容合法,但只是為了應(yīng)付檢查,雙方并不真正履行;以君子協(xié)定、補充規(guī)定、備忘錄等形式出現(xiàn)的私下合同,對投標書和相關(guān)法律法規(guī)毫不顧及,依此施工,一旦出現(xiàn)問題，難以借助合同進行調(diào)整。缺乏索賠條款或索賠條款規(guī)定不完善,施工企業(yè)工程索賠意識不強,在簽約時往往忽視該條款的規(guī)定,造成索賠條款無法運用,在對方違約后不能及時進行有效補救。2簽約過程中的風(fēng)險控制2.1簽約準備階段的風(fēng)險控制對方組織合法性,即權(quán)力能力和行為能力的調(diào)查。對方是建設(shè)單位的,應(yīng)調(diào)查其是否是依法登記注冊的正規(guī)單位,是否具備法人資格;如果是法人下屬單位,應(yīng)查清其授權(quán)委托書,必要時可保留其復(fù)印件或向被代理單位查詢。如果對方是分包商,我們應(yīng)確認對方

5、是否具有相應(yīng)資質(zhì)條件,而且還要調(diào)查其是否確實具備相應(yīng)施工能力。建設(shè)合法性調(diào)查。根據(jù)建筑法的規(guī)定,建筑工程開工前,建設(shè)單位必須申領(lǐng)建筑許可證。無證施工的視為非法,會導(dǎo)致施工合同無效,施工款項和損失難以追回等后果。建筑工程依國務(wù)院規(guī)定不必領(lǐng)取施工許可證的,和法定不必申領(lǐng)許可證的小型工程,以及個人依法建筑,可以不必辦理施工許可,但施工方仍需對此情況進行核實,分析其是否符合規(guī)定。建設(shè)方的資信調(diào)查。目前我國企業(yè)存在較普遍虧損現(xiàn)象,即使行政事業(yè)單位,也往往資金難以到位,在簽約時,應(yīng)盡量選擇資金有保障的單位。如果建設(shè)單位提供擔(dān)保的,還必須對擔(dān)保方進行擔(dān)保主體合法性和資信調(diào)查。合同法明確規(guī)定了不安抗辯權(quán),即施

6、工方在施工過程中,如果發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位經(jīng)營狀況嚴重惡化,或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,喪失商業(yè)信譽,以及其他可能喪失履行債務(wù)能力的情形,并有確切證據(jù)的,可以中止履行,并要求建設(shè)單位履行債務(wù)或提供擔(dān)保。否則有權(quán)解除合同,追究賠償責(zé)任。工程相關(guān)條件調(diào)查。施工地的環(huán)境條件,包括氣候、地形、地貌、地質(zhì)等,人文條件,包括民族、風(fēng)俗、文教、經(jīng)濟等,施工條件,包括交通、原材料供應(yīng)、設(shè)備供應(yīng)、生活供給等,對了解施工的難易程度,確定某些特定條款有很大作用,必須嚴格調(diào)查。2.2簽約協(xié)商階段應(yīng)注意防范的風(fēng)險協(xié)商是對合同的主要條款交換意見,達成合意的過程,合同法上稱為要約和承諾,建設(shè)工程中一般表現(xiàn)為招標投標和中標。根據(jù)合同法和招

7、標投標法的規(guī)定,在招標投標過程中要注意以下問題:招標文件是要約邀請,不具有法律約束力,但其內(nèi)容對后續(xù)的中標簽約和施工影響很大。要注意分析招標文件中給定的項目性質(zhì)、技術(shù)要求、工程相關(guān)條件以及給定的主要合同條款,對其中超出自身條件和要能導(dǎo)致違法違規(guī)的要特別注意,應(yīng)在標書中對其進行適當處理。標書的制作是非常關(guān)鍵的,除為中標服務(wù)以外,它還是簽約過程的要約,對合同的影響極大,標書的措詞,既應(yīng)避免與招標公告中的意思表示沖突,又應(yīng)盡量把自己的意思表達出來,而且要為自己留有余地。招標投標法一改我國過去的標價以標底為中心一定范圍內(nèi)有效,從中擇優(yōu)選用中標單位的傳統(tǒng)模式,轉(zhuǎn)變?yōu)榘春侠碜畹蜆诉x擇中標單位,或者盡管不是

8、最低標價,但是綜合條件卻最能滿足項目各項要求的投標單位。因而標書的制作應(yīng)從單純重標價轉(zhuǎn)移到科學(xué)評估項目和充分分析自身優(yōu)勢上來。作為要約,投標文件可以補充、修改、撤回和撤銷。根據(jù)合同法規(guī)定,要約在到達受要約人之前可以撤回,在受要約人發(fā)出承諾通知前可以撤銷;招標投標法規(guī)定,投標文件在要求提交的截止時間前可以補充修改和撤回。所以,標書發(fā)出以后,如果對方或自己或市場條件發(fā)生了變化,使簽訂這種合同變得不利益,不可能,或有新的利益出現(xiàn),可以依法補充修改或撤回撤銷標書,從而維護自己的利益。經(jīng)開標、評標過程,一旦定標,意味著承諾的產(chǎn)生。要約一經(jīng)承諾,合同關(guān)系即告成立,所以,定標以后,不允許再對招投標文件擅自進

9、行變更。招標投標法規(guī)定,中標通知書對招標人和中標人具有法律效力,中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結(jié)果的或中標人中放棄中標的,承擔(dān)法律責(zé)任。2.3合同條款確定階段的風(fēng)險控制正確對待格式合同及其格式條款?，F(xiàn)實中采用的建設(shè)方或主管部門印制的合同文本,往往不能注意到具體工程事項的特點,規(guī)定死板,過于原則化。合同法對格式條款作了明確限制,施工方應(yīng)高度注意,逐條審核,指出其規(guī)定不明確、明顯利于建設(shè)方或明顯不利于施工方的條款,并添加自己認為應(yīng)該規(guī)定的條款。一般應(yīng)注意添加:項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力;窩工時工效下降的計算方式及損失賠償范圍;工程停建、緩建和中間停工時的退場、現(xiàn)場保護、工程移交、

10、結(jié)算方法及損失賠償；工程進度款拖欠情況下的工期處理；工程中間交驗或建設(shè)單位提前使用的保修問題；工程尾款的回收辦法和保證措施,等等。合同中的墊資條款,擔(dān)保條款的確定。墊資興建工程,為我國行政規(guī)章明令禁止,合同中出現(xiàn)這類條款,將導(dǎo)致合同部分無效或整體無效。因而,施工企業(yè)要想以墊資條款增強競爭力,就必須在確保合同合法有效的前提下,采用變相的詞句來表達墊資的意思,不能直接引用目標工程承包中的“BOT方式”,不能直接用“墊資” “先行支付”等詞句。另外,要確保所墊付資金能夠收回或得到補償。在墊資施工合同或非先付工程款的施工合同中,應(yīng)要求建設(shè)方提供擔(dān)保。依擔(dān)保法規(guī)定,擔(dān)保有定金、保證、抵押、質(zhì)押、留置五種

11、形式,其中定金和質(zhì)押擔(dān)保金額較小,很難起到有效擔(dān)保作用。新合同法286條開創(chuàng)了不動產(chǎn)留置的先例,施工方可以嘗試使用。最經(jīng)常和最有效的擔(dān)保方式是保證和抵押。設(shè)定擔(dān)保應(yīng)注意:必須采用書面形式;施工合同必須合法有效;擔(dān)保人有擔(dān)保資格;抵押物應(yīng)辦理登記;明確擔(dān)保期限、主債務(wù)、擔(dān)保的性質(zhì)和范圍等。原材料供應(yīng)條款的商定。原材料供應(yīng)有施工方依建設(shè)方標準自行采購和建設(shè)方提供兩種方式。在實踐中,還有一種方式,即建設(shè)方指定材料供應(yīng)商,要求施工方必須從該處購買。建筑法對這種作法基本是反對的。這實質(zhì)上是一種不正當競爭手段。供應(yīng)商提供材料的價格往往高出市場價格,其質(zhì)量也往往達不到標準,若要求更換,則會久拖不決。我們應(yīng)該

12、在合同中明確價格高于市場時拒絕接受,并有權(quán)另行采購;質(zhì)量存在缺陷時,由供應(yīng)商和建設(shè)方承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任;對材料的運輸、批次、時間、結(jié)算等,都應(yīng)比一般合同更細心謹慎。合同索賠條款的確定。施工索賠在涉外工程承包中運用較為普遍,在國內(nèi)尚處于起步階段。我們應(yīng)做好合同訂立的規(guī)范工作,明確具體的規(guī)定建設(shè)方的義務(wù),同時,應(yīng)在責(zé)任條款中明確規(guī)定索賠條款,在建設(shè)方不履行約定義務(wù)或履行義務(wù)有暇疵,或不配合不協(xié)作時,可以進行索賠。這種索賠條款是必要的,對引起索賠的原因和索賠方式,索賠量可以專門規(guī)定,也可以借助相關(guān)法律或其它合同條款來實現(xiàn)。FIDC摘要所提出的可索賠條款及可調(diào)事項是比較權(quán)威的,我們在工作中可研究借

13、鑒。招投標文件的肯定條款。在施工過程中,施工企業(yè)經(jīng)常遇到工地實際情況與招標文件的說明不一致的情況,為了在處理這種問題時有所依據(jù),應(yīng)在合同中明確規(guī)定招標文件所提供的說明和條件有合同條款的效力,建設(shè)方對其應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。為了與招投標文件充分銜接,增強合同的適應(yīng)性,防止出現(xiàn)漏洞,應(yīng)在合同中指明合同未盡事宜以標書為準或依相關(guān)法律規(guī)定。2.4合同審定簽字階段的風(fēng)險控制施工合同關(guān)系經(jīng)承諾已經(jīng)成立,但一般需要經(jīng)過簽字或蓋章才能生效,所以在簽字或蓋章之前一定要對合同進行審定。首先,要對前述階段進行審核,檢查是否存在疏漏,及時解決問題;其次,簽約過程的前述階段一般由專門人員具體承作,往往不能總攬全局,企業(yè)負責(zé)人

14、員一定要對合同進行通讀,從全局和整體出發(fā),對合同條文進行審查。應(yīng)當指出,根據(jù)合同法規(guī)定,建設(shè)工程合同如果未采用書面形式,但一方已履行主要義務(wù),對方接受的;或未經(jīng)簽字蓋章,但一方巳履行主要義務(wù),對方接受的,合同都為有效。所以,如果施工單位在建設(shè)單位授意下已經(jīng)進場,并完成部分工作之后,有權(quán)主張合同關(guān)系成立有效,可以對抗建設(shè)方變更承包人的主張。3 簽約管理制度設(shè)計3.1 樹立法制觀念,充分認識倉同的嚴肅性和重要性在各施工點上,我們了解到,施工合同的法律嚴肅性已被廣大施工管理人員認識到。但這種直接來源于實踐的認識帶有明顯的片面性,往往只認識到了合同的法律約束力,但不懂得合同本身訂立的規(guī)律,不懂得運用法

15、律知識，利用合同來維護自身利益，規(guī)避風(fēng)險，不懂得利用法律彌補合同中的不足，懲戒對方，使自己獲得損失補償施工企業(yè)管理人員的法律意識，法律觀念還主要是一樸素的認識上升為系統(tǒng)性的全面認識，才能使管理人員在經(jīng)營活動中自覺、主動地運用法律武器，而不是盲目自信或盲目悲觀，才能使施工企業(yè)盡快適應(yīng)適應(yīng)法制市場上的規(guī)則，并使這些規(guī)則為自己服務(wù)。所以我們認為，各施工企業(yè)的法律意識迫切需要提高，這種提高，不能單靠在經(jīng)驗中摸索，而必須主動的進行專門學(xué)習(xí)，這種學(xué)習(xí)應(yīng)該是全方位的，上至單位領(lǐng)導(dǎo)，下至普通員工，也應(yīng)該是制度化規(guī)范化，不能刮風(fēng)。3.2 搞好人才培養(yǎng)，重用復(fù)合型人才 建設(shè)工程合同簽訂過程的管理，是設(shè)計面廣、技術(shù)

16、型強的系統(tǒng)性工作，做好這項工作，必須要有適應(yīng)現(xiàn)代市場要求的同時具備法律知識、現(xiàn)代化管理知識、建筑經(jīng)濟知識的復(fù)合型人才，另外，人情練達也是一門高深的技能，在簽約中必不可少。前面幾項專門知識在學(xué)?？梢詫W(xué)到，但是做到運用自如，必須在實踐中不斷進行鍛煉；從實踐中摸爬滾打出身的實干家人情事故懂得多一些，感性知識豐富，但如果理論上不能獲缺乏，也難以適應(yīng)當今社會的需要。施工企業(yè)某一專門實施的人才和實踐人才多一些，復(fù)合型人才要重缺乏，必須抓緊培養(yǎng)。培養(yǎng)要有針對性，要培其短，養(yǎng)其長，注意知識結(jié)構(gòu)的拓展。這種培養(yǎng)與業(yè)務(wù)骨干的專業(yè)加強是有不同的，單位應(yīng)明確各種人員的培養(yǎng)目標和培養(yǎng)計劃，并使之制度化。對于工作中成長起

17、來的復(fù)合型人才，應(yīng)大膽啟用，把他們放到能充分發(fā)揮知識優(yōu)勢的崗位上。能者上，庸者下，改進用人機制，實施崗位考核、職務(wù)考核、業(yè)績考核等制度，實現(xiàn)組織人事管理的科學(xué)化。3.3 改進簽約管理的組織制度施工單位在公司一級已基本建立起法律機構(gòu)，但這戲機構(gòu)的職能遠遠沒有發(fā)揮出來，其工作往往是為一些拉稀合同擦屁股，而這些合同從簽訂調(diào)查到具體執(zhí)行，法律部門往往根本就不知曉。在基層施工單位，連兼職法律人員都很難找到。簽約管理職能部門應(yīng)實現(xiàn)專門化（參見圖1）。在企業(yè)內(nèi)部設(shè)置專門合同管理部門，將合同管理從經(jīng)營部門獨立出來，或直接由企業(yè)內(nèi)部的法律部門進行管理，將法律部門的工作從單純的協(xié)調(diào)訴訟活動轉(zhuǎn)化到合同管理的全過程。

18、這些部門應(yīng)當在法人單位普遍設(shè)立，法人的項目管理小組應(yīng)指派專人負責(zé)。這種職能部門的工作包括投標、簽約、履約監(jiān)督和糾紛處理等所有涉及合同的事務(wù)，對每一份合同負責(zé)到底，以克服現(xiàn)在上述環(huán)節(jié)分屬不同科室,相互不負責(zé)任的狀況。實施律師負責(zé)制。在設(shè)置專門機構(gòu)的同時,可以仿效總工程師,總會計師制度,設(shè)立律師職位,推廣律師簽字負責(zé)制。企業(yè)的經(jīng)營活動,由企業(yè)負責(zé)人參考以上三師”的意見或建議進行決策,“三師”有簽字認可權(quán),簽字后承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。責(zé)任律師應(yīng)當盡量是企業(yè)的員工,實踐證明,外聘顧問律師往往在業(yè)務(wù)上不能作到全方位服務(wù),不能滿足企業(yè)加強內(nèi)部管理和市場競爭的需要。這種制度在國外很普遍。法律工作以預(yù)防為主,所

19、以在合同管理中應(yīng)充分發(fā)揮合同管理部門的事前風(fēng)險控制職能,結(jié)合合同履行過程的事中控制,預(yù)防和減少糾紛,事后的糾紛處理應(yīng)當是迫不得已而為之,切不可用作主業(yè)。3.4 實現(xiàn)合同的動態(tài)管理合同工作從簽訂準備開始,經(jīng)投標、簽約、施工履行、竣工結(jié)算一直到保修期滿,貫穿企業(yè)業(yè)務(wù)工作的全過程。合同管理不能僅停留在投標和簽約階段,也不能只盯住合同本身。在合同履行過程中,客觀情況紛繁復(fù)雜,各種現(xiàn)實條件都有可能發(fā)生變化,合同需方的要求也可能需要補充修改,因而施工合同必然處于一個不斷調(diào)整的動態(tài)過程之中,合同管理必須具有跟蹤控制機制,從而實現(xiàn)過程上的動態(tài)管理。合同的簽訂履行涉及工程預(yù)算、技術(shù)裝備、成本核算、財務(wù)管理、質(zhì)量