“一票否決權(quán)”之中國境內(nèi)民商領(lǐng)域適用

1、2014.7.15“一票否決權(quán)”之中國境內(nèi)民商領(lǐng)域適用深圳辦公室 薛義忠【文章摘要】對于在民商事領(lǐng)域中引入一票否決權(quán)，西方發(fā)達(dá)國家的法律制度已相當(dāng)成熟，但中國尚缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，實踐中也沒有上升至爭議解決的案例，究竟如何適用一票否決權(quán)開展公司治理，亟需法律或有關(guān)部門予以明確?！娟P(guān)鍵詞】一票否決權(quán)  公司法  合伙企業(yè)法一、“一票否決權(quán)”背景知識介紹在投票選舉或表決中，只要有一張反對票，該候選人或者被表決的內(nèi)容就會被否定。這種一票否決機制又稱為一票否決權(quán)。掌握有一票否決權(quán)的人或者團體組織都是身處要職、舉足輕重的角色。因此，擁有一票否決權(quán)又是身份和權(quán)力的象征。若要討

2、論民商領(lǐng)域的“一票否決權(quán)”，就不得不提到英國的黃金股制度（Golden Share）1。在20世紀(jì)7O年代末8O年代初，英國撒切爾政府在推行私有化道路時，考慮到國有企業(yè)股份制改造后，政府可能再無權(quán)對企業(yè)的經(jīng)營管理進行任何形式的干預(yù)和控制，而有的國企關(guān)系到國計民生、國家安全，如果完全失控，就有可能出現(xiàn)不利影響。為了確保國家、政府的利益，英國政府在轉(zhuǎn)讓國有股份的同時，發(fā)行由政府或財政部持有的“黃金股”，即特權(quán)優(yōu)先股，并制定了相應(yīng)的“黃金股”章程，以保證即使將國有企業(yè)的股份百分之百公開轉(zhuǎn)讓而使其轉(zhuǎn)變成為民營企業(yè)，政府仍可通過持有“黃金股”依據(jù)章程中規(guī)定的權(quán)利對股份制企業(yè)行使管理控制。黃金股不同于普通

3、股和優(yōu)先股，它不代表任何財產(chǎn)權(quán)利，“黃金股”股東和優(yōu)先股股東一樣沒有普通股的投票權(quán)，而且它也沒有一般的股票收益權(quán)。同時，“黃金股”也不能用來擔(dān)?；虻盅骸５包S金股”股東通常有權(quán)要求公司以一定價格回購其所持有的“黃金股”，或者將“黃金股”轉(zhuǎn)換成普通股。而擁有“黃金股”最關(guān)鍵的特殊權(quán)利，是“黃金股”的的股東(一般為政府)掌握著公司一些重大經(jīng)營決策中的“一票否決權(quán)”。這一特別股賦予了政府對企業(yè)一些事項決策特別否決權(quán)，如果公司的管理層對公司實施一項大規(guī)模并購方案，或者某個大股東決定出售、轉(zhuǎn)讓其股份，都要經(jīng)過“黃金股”持有者的最終同意，否則將不能通過。但這個特別否定權(quán)不針對企業(yè)管理層人員的任免、企業(yè)生產(chǎn)

4、經(jīng)營管理與分配等一般權(quán)限范圍。其中最為典型的案例是英國電信。英國電信屬于公用事業(yè)性質(zhì)的企業(yè)，壟斷了英國電信市場的99% 以上，是一個無競爭的壟斷性企業(yè)。這種性質(zhì)的企業(yè)當(dāng)然政府需要控制，以防止其損害公眾利益。但英國政府在后來的改革中并沒有采用獨資方式和絕對控股的方式，而是采取了“黃金股”制度，即：在英國電信公司中政府只有一股，其余的股份全都非國有化。但政府的這一股“黃金股”可以在英國電信損害公眾利益時，例如裝機費和通話費應(yīng)該下降而不下降時，或是企業(yè)不能隨著技術(shù)進步降低通話費用時等危害公眾利益的時，作廢英國電信的董事會決定，使其價格強制下降。當(dāng)然，在一般的正常情況下，“黃金股”并無任何特權(quán)，英國電

5、信完全可以按股份制企業(yè)經(jīng)營，“黃金股”不得干預(yù)由此可見，“黃金股”僅一股就能控制龐大的英國電信，根本不需要政府非要完全獨資或股權(quán)占50%以上的絕對控股，這比政府獨資和絕對控股的效益要好得多。黃金股畢竟是舶來品，中國境內(nèi)現(xiàn)行的民商事法律如公司法、合伙企業(yè)法并無具體規(guī)定，實踐中律師也只能運用法律解釋方法從條文中解讀如何運用“一票否決權(quán)”，國內(nèi)最早對黃金股進行介紹的可能是魏杰2教授，其就是以英國電信為例簡要說明了黃金股帶來的好處。本文將從公司和合伙企業(yè)兩個不同視角進行分析。二、中國公司法中如何規(guī)定“一票否決權(quán)”的適用1.“一票否決權(quán)”分為法律明文規(guī)定（法定一票否決權(quán)）與當(dāng)事人意定。明文規(guī)定“全體一致

6、同意”（對條文進行反對解釋），如公司法3第34條“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外”；當(dāng)事人意定在公司章程或者合伙協(xié)議中進行約定。法律的明文規(guī)定較容易辨識，所以本文重點分析法無明文規(guī)定或當(dāng)事人意定的情況。2. 在公司法律實踐中，“一票否決權(quán)”的運用需區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司，按照股東會、董事會、監(jiān)事會等不同職能部門分別進行討論。3. 股東會:· 根據(jù)我國公司法第42條規(guī)定（規(guī)定在有限責(zé)任公司專章），“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！?第43條規(guī)定，“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司

7、章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”。· 通過對條文的文義解讀，除第43條中規(guī)定的特殊決議事項外，第42條的但書條款即表明有限責(zé)任公司章程可以規(guī)定股東可以不按出資比例行使表決權(quán)，也即表明有限責(zé)任公司章程可以規(guī)定股東會表決時的一票否決權(quán)（有限責(zé)任公司更強調(diào)人合性），而且公司法也并不要求有限責(zé)任公司的股東在行使表決權(quán)時“同股同權(quán)”。· 但是，我國公司法對股份有限公司的規(guī)定則有所不同。我國公司法第103條規(guī)定，“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，

8、公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！?#183; 該條第一句話指出，股東所持每一股份有一表決權(quán)，此即公司法對股份有限公司要求同股同權(quán)。雖然如此，同股同權(quán)并不必然意味著法律禁止股東在股東會議中使用一票否決權(quán)（事實上法律對此也沒有明文禁止規(guī)定）。對此，實務(wù)中有可能出現(xiàn)兩種截然對立的觀點。· 第一種觀點認(rèn)為，法律雖然規(guī)定股份有限公司股東會議通過決議至少需過半表決權(quán)，但是公司章程

9、完全可以規(guī)定更為嚴(yán)格的表決權(quán)數(shù)量即必須經(jīng)出席股東會的全體股東一致同意，這就在事實上賦予了某個股東一票否決權(quán)。· 第二種觀點則采取嚴(yán)格解釋的態(tài)度。通常認(rèn)為，私法領(lǐng)域法不禁止即允許，但是，該條第二句話緊著明確規(guī)定了股份有限公司股東會的普通決議事項僅需出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)即可通過，而且公司法也沒有明確授權(quán)公司章程另行約定（公司法第42條明確授權(quán)有限責(zé)任公司章程可以另作規(guī)定，但股份有限公司更強調(diào)資合性）。運用體系解釋的方法，如果股份有限公司的股東可以在股東會中行使一票否決權(quán)，公司法第103條后半部分將成為一紙空文，也違背了“同股同權(quán)”原則。所以，有理由相信公司法并不允許股份有限公司

10、的股東在股東會議中行使一票否決權(quán)。· 4，但其中涉及專業(yè)人士對“一票否決權(quán)的討論”可供佐證：“據(jù)公開報道，實際上在2010年前后、創(chuàng)業(yè)板開板之時，深圳交易所曾聯(lián)合多家中介機構(gòu)舉辦過系列研討會，主題包括對賭協(xié)議的合法性、陽光化等課題。當(dāng)時有人提議，是否可以在招股書中增加對賭條款的披露內(nèi)容，甚至規(guī)定對賭協(xié)議在上市之日才自動失效等。其理由是，如果不承認(rèn)對賭協(xié)議的合法性，則可能導(dǎo)致發(fā)行人和投資機構(gòu)選擇隱瞞或暫時中止，這增加潛在的糾紛和不確定性，還會涉及虛假陳述和欺詐等違法違規(guī)行為。中華股權(quán)投資協(xié)會公共政策與政府事務(wù)總監(jiān)國立波認(rèn)為，證監(jiān)會未采納上述意見的考慮，可能是對賭協(xié)議中有關(guān)投資機構(gòu)有優(yōu)先

11、受償權(quán)；有董事會、股東會一票否決權(quán)等權(quán)利，會影響其他股東的權(quán)益，違反了現(xiàn)行的公司法?！绷硪豢晒┳糇C的情形是實踐中，股份有限公司在向工商管理機關(guān)登記備案時，工商局提供的公司章程模板就上述表決比例即嚴(yán)格按照公司法的規(guī)定制作，且通常不接受申請人的修改5。· 綜上，股東根據(jù)約定在公司章程中規(guī)定對股東會決議事項一票否決權(quán)在有限責(zé)任公司中不存在法律障礙，但股份有限公司股東會若創(chuàng)設(shè)“一票否決權(quán)”制度則有可能違反現(xiàn)行公司法。3. 董事會:· 我國公司法對于有限責(zé)任公司董事會的議事方式和表決程序，未做具體規(guī)定，只規(guī)定了某些必須的、基本的法定議事程序。我國公司法第48條規(guī)定，“董事會的議事方式

12、和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽。董事會決議的表決，實行一人一票?！?可見，我國公司法除對董事會會議記錄和董事會決議表決票數(shù)分配的規(guī)定外，其他留給公司股東就董事會的議事方式和表決程序通過公司章程加以約定。因此，股東通過章程規(guī)定對董事會決議享有一票否決權(quán)不違反相關(guān)法律規(guī)定。· 相反，我國公司法對股份有限公司的董事會的議事方式和表決程序做了具體規(guī)定。對于股份有限公司，我國公司法第111條規(guī)定，“董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議的表決，實行一人

13、一票。”同理采用兩種不同的觀點、運用不同的分析方法（如前文對股份有限公司中股東會議一票否決權(quán)的分析），我國公司法對于股份有限公司董事會會議創(chuàng)設(shè)一票否決權(quán)可能持否定態(tài)度。綜上，有限責(zé)任公司董事會創(chuàng)設(shè)“一票否決權(quán)”并無法律障礙，但股份有限公司董事會若創(chuàng)設(shè)“一票否決權(quán)”制度則有可能違反現(xiàn)行公司法（根據(jù)目前的公開資料及媒體報道，證券監(jiān)管機構(gòu)曾在有關(guān)會議和保薦代理人培訓(xùn)中主要對五類對賭協(xié)議提出廢止要求，包括上市時間對賭、股權(quán)對賭協(xié)議、業(yè)績對賭協(xié)議、董事會一票否決權(quán)安排、企業(yè)清算優(yōu)先受償協(xié)議等）。4. 監(jiān)事會:· 公司法第55條規(guī)定，“監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定

14、。監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。”（規(guī)定在有限責(zé)任公司專章）。同理，我們也可以區(qū)分不同情況進行討論，采用嚴(yán)格解釋的態(tài)度則有可能禁止有限責(zé)任公司監(jiān)事會創(chuàng)設(shè)一票否決權(quán)，采用非嚴(yán)格解釋的態(tài)度則允許有限責(zé)任公司在章程中通過更嚴(yán)格的表決標(biāo)準(zhǔn)為監(jiān)事會創(chuàng)設(shè)一票否決權(quán)（如前文對股份有限公司中股東會議一票否決權(quán)的分析）。· 相反，公司法第190條規(guī)定（股份有限公司專章），“監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”?？梢姡痉ú⑽磳煞萦邢薰颈O(jiān)事會會議的表決權(quán)數(shù)做出明確規(guī)定，而是允許公司章程在不與本法相沖突的情況下自由約定。所以，除非公司法或其他法律、法規(guī)、規(guī)章等有相反規(guī)定

15、，股份有限公司監(jiān)事會可以創(chuàng)設(shè)一票否決權(quán)制度。三、相關(guān)案例分析盡管通過對條文的解讀以及相關(guān)資料的佐證，我們很難得出中國法律允許創(chuàng)設(shè)“一票否決權(quán)”（或黃金股），但實踐中依然有公司采取各種手段規(guī)避法律運用黃金股，下面試舉一案例進行分析：上海浦東自來水公司改制中的類黃金股機制6-上海浦東自來水公司在董事會設(shè)置上采取了類似于黃金股的機制，其做法是政府委派一名獨立董事作為政府代表，在企業(yè)決策涉及到公眾利益相關(guān)的問題上有一票否決權(quán)。改制后該公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為法國威立雅50%，上海市水務(wù)資產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展公司50%股權(quán)。董事會的組成：中方委派三名董事，法方委派3名董事，上海市水務(wù)局委派一名獨立董事，代表政府在重大事情

16、上有否決權(quán)。7名董事（包括獨立董事）的任期為4年。監(jiān)事會的組成：中方委派1名，法方委派1名，上海城市建設(shè)投資開發(fā)總公司委派1名組成。監(jiān)事會設(shè)監(jiān)事長一名，由上海城市建設(shè)投資開發(fā)總公司委派擔(dān)任?？梢钥闯錾虾Ｆ謻|威立雅自來水有限公司的股權(quán)中沒有黃金股，但是董事會中由上海市水務(wù)局委派的獨立董事發(fā)揮著黃金股的作用，在重大問題，主要是關(guān)系到公共利益例如水的質(zhì)量以及水的價格等問題上政府代表有否決權(quán)，發(fā)揮著關(guān)鍵時刻掌握著公司控制權(quán)的作用。四、中國合伙企業(yè)法中如何規(guī)定一票否決權(quán)的適用1.合伙企業(yè)法7第三十條規(guī)定，“合伙協(xié)議對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的

17、，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。本法對合伙企業(yè)的表決辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！睆谋緱l規(guī)定可以看出，若合伙企業(yè)法無相反規(guī)定，合伙人完全可以意思自治，在合伙協(xié)議中自由約定一票否決權(quán)。2.合伙企業(yè)法規(guī)定的合伙人可以約定的條款如下：· 合伙份額外部轉(zhuǎn)讓必須一致同意，合伙協(xié)議有約定的除外（未有約定時已存在法定“一票否決權(quán)”）。· 新普通合伙人對之前的債務(wù)連帶，協(xié)議有約定的除外。· 合伙普通事項一人一票過半數(shù)通過，重要事項一致通過，但合伙協(xié)議有約定的從約定。· 利潤分配，普通合伙利潤、虧損分配不得約定少數(shù)人；有限合伙可以約定。3.合伙企業(yè)法

18、中規(guī)定的法定一票否決權(quán)情形：合伙企業(yè)法第三十一條規(guī)定的合伙重要事項一致決（反對解釋賦予一票否決權(quán)）：第三十一條除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意：（一）改變合伙企業(yè)的名稱；（二）改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；（三）處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；（四）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；（五）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；（六）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。普通合伙份額出質(zhì)要一致同意，有限合伙合伙份額可以出質(zhì)。成為有限合伙人也要一致同意。綜上所述，在中國境內(nèi)，合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司（除監(jiān)事會）可以創(chuàng)設(shè)“一票否決權(quán)”，而股份有限公司（除監(jiān)事會）使用“一票否決權(quán)”存在較大的法律障礙?！緟⒖嘉墨I】1歐洲國有控股公司黃金股制度研究，張立省2類別股制度法律研究，李佳3成長的代價，楊楊，財新網(wǎng)4最高法審結(jié)海富投資甘肅世恒案：確立PE對賭原則兼論對