公司并購方案分析

1、公司并購方案分析兼并是指在市場經濟中，企業(yè)出于減少競爭對手、降低重置成本、產生規(guī)模效應等動機，為達到完全控制對方的目的，而采取的各種 進行產權交易和資產重組的方法。根據兼并的表現形態(tài)的分析，我們可以將兼并界定為兩種模式： “合并”和“收購” 。下面我就針對D公司和A公司的實際情況，結合這兩種模式為D公司制定兩套具體的并購方案，并對此作一簡要地分析：一、并購方案模式一： D 公司與 A 公司合并（吸收合并）根據新公司法第一百七十三條、一百七十四條規(guī)定的內容，如果D 公司吸收合并 A 公司，則會產生如下法律后果：1） D公司依照法律規(guī)定和合同約定吸收A公司，從而形成一個新的 D公司，而A公司的法人

2、資格消滅；2） 合并前 A 企業(yè)的權利義務由合并后的新 D 企業(yè)全部、概括承受，這種繼受是法定繼受，不因合并當事人之間的約定而改變；3） 合并是合并雙方當事人之間的合同行為，合并方合并對方時必然要支付某種形式的對價，具體表現形式是D 公司以自己因合并而 增加的資本向 A 公司的投資者交付股權，使 B 公司和 C 公司成為合并后公司的股東。具體操作程序如下：（一）D 公司與 A 公司初步洽談，商議合并事項；（二）清產核資、財務審計因為A公司是國有控股的有限責任公司， 應當對A企業(yè)各類資產、負債進行全面、認真的清查，以清理債權、債務關系。要按照“誰 投資、誰所有、誰受益”的原則，核實和界定國有資本

3、金及其權益，以防止國有資產在合并中流失。因此，必須由直接持有該國有產權 的單位即A公司決定聘請具備資格的會計師事務所進行財務審計。如果經過合并后的D公司為非國有公司，還要對公司的法定代表人進行離任審計。 A 公司必須按照有關規(guī)定向會計師事務所或者政府審計部門提供有關財務會計資料和文件。（三）資產評估按照企業(yè)國有資產管理評估暫行辦法第 6 條，公司合并必須對資產實施評估，以防止國有資產流失。資產評估的范圍包括固定 資產、流動資產、無形資產（包括知識產權和商譽，但是不包括以無形資產對待的國有土地使用權）和其他資產。1、A企業(yè)應當向國有資產監(jiān)督管理機構申請評估立項，并呈交財產目錄和有關的會計報表等資

4、料；2、 由國有資產監(jiān)督管理機構進行審核。如果國有資產監(jiān)督管理機構準予評估立項的，A公司應當委托資產評估機構進行評估。3、A 公司收到資產評估機構出具的評估報告后應當逐級上報初審，經初審同意后， 自評估基準日起 8 個月內向國有資產監(jiān)督管理機構提出核準申請；國有資產監(jiān)督管理機構收到核準申請后，對符合核準要求的，及時組織有關專家審核，在20 個工作日內完成對評估報告的核準；對不符合核準要求的，予以退回。（四）確定股權比例根據國有資產監(jiān)督管理機構確定的評估值為依據， 將 A 公司的股東 B 公司和 C 公司所享有的股權折算成資產， 從而確定 B 公司和 C 公司在合并后的 D 公司中所占的股權比例

5、。（五）召開股東大會合并是導致公司資產重新配置的重大法律行為，直接關系到股東的權益，因此參與合并的A公司和D公司必須經各自的股東（大）會以通過特別決議所需要的多數贊成票同意合并協議。根據我國新公司法第 44 條和第 104 條的規(guī)定，有限責任公司股東會對公司合并的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通 過；股份有限公司股東大會對公司合并作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3 以上通過。同時 A 公司為國有控股公司，根據企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例第22 條，國有資產監(jiān)督管理機構派出的股東代表，應當將其履行職責的有關情況及時向國有資產監(jiān)督管理機構報告，應當按照國有資產監(jiān)督管理機構的

6、指示發(fā)表意見、行使表決權。（六）簽署合并協議在充分協商的基礎上，由 A 公司和 D 公司的法人代表或法人代表授權的人員簽訂企業(yè)合并協議書或合并合同。我國公司法沒有規(guī)定合并協議應該包括哪些主要條款，參照對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局關于外商投資企業(yè)合并與 分立的規(guī)定 第 21 條規(guī)定的外商投資企業(yè)之間的合并協議的主要內容， 認為應包括如下內容： 合并協議各方的名稱、 住所、法定代表人； 合并后公司的名稱、住所、法定代表人；合并后公司的投資總額和注冊資本；合并形式；合并協議各方債權、債務的承繼方案；職工安 置辦法；違約責任；解決爭議的方式 ; 簽約日期、地點；合并協議各方認為需要規(guī)定的其他

7、事項。（七）編制資產負債表和財產清單（八）通知和公告?zhèn)鶛嗳宋覈鹿痉ǖ?174 條規(guī)定了通知債權人的程序和公告的方式。該條規(guī)定，公司應當自作出合并決議之日起 10 日內通知債權 人，并于 30 日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起 30 日內，未接到通知書的自公告之日起 45 日內，可以要求公司清償債務 或者提供相應的擔保。如果 A 公司和 D 公司在與其他公司、企業(yè)簽訂的貸款合同中寫明公司合并必須經債權人同意的，還需要經過債權人的同意。 公司合并后合并各方的債權、債務應當由合并后存續(xù)的公司即合并后的 D 公司承繼。（九）核準登記公司合并后， 應當按照法律、 法規(guī)的規(guī)定到公司登記機關辦

8、理產權變動登記 （包括 D 公司的變更登記和 A 公司的注銷登記兩套程序） 和稅務變更登記；土地管理部門同時為合并公司辦理土地使用權權屬證書，如果 A 公司的用地屬于國有劃撥的土地，合并后的 D 公司應 當按照房地產法的規(guī)定與縣級以上人民政府重新簽訂國有土地使用權出讓證書。公司合并后，合并企業(yè)應當及時辦理 A 企業(yè)的法人注銷登記，沒有辦理注銷登記，協議已經履行的，不影響合并協議的效力和合并后D公司對A公司債權債務的承擔。（十）職工的安置應當征求 A 公司企業(yè)職工的意見，并做好職工的思想工作。職工不同意兼并，不影響兼并協議的效力。A 公司的職工原則上由合并后的 D 公司接收。模式二： D 公司收

9、購 A 公司即D公司通過購買A公司一定數額的股權，從而實際控制A公司的行為，在法律上表現為股權轉讓行為。主要特征如下：1）股權轉讓買賣發(fā)生于 D 公司與 A 公司的股東 B 公司和 C 公司之間；2） 在大部分情況下，股份轉讓不改變A 公司的獨立法人地位，因此 A 公司的債務一般仍由其自行承擔。 具體操作程序如下：（一）D公司向A公司的股東B公司和C公司發(fā)出收購要約， 然后分別召開公司股東 （大）會，研究股權出售和收購股權的可行性， 分析出售和收購股權的目的是否符合公司的戰(zhàn)略發(fā)展，并對收購方的經濟實力經營能力進行分析，嚴格按照公司法的規(guī)定程序進行操作。（二）聘請律師進行律師盡職調查。（三）D

10、公司分別與 B 公司和 C 公司進行實質性的協商和談判。（四）B 公司向國有資產監(jiān)督管理機構提出股權轉讓申請，并經本級人民政府批準。根據企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例第 23 條規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構決定其所出資企業(yè)的國有股權轉讓。其中，轉讓全部 國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準。（五）評估驗資（因為 C 公司是私營公司，因此在與 C 公司的股權交易過程中也可以協商確定股權轉讓價格） 。1、同級國有資產管理部門組織進行清產核資。根據企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法第 12 條的規(guī)定，轉讓所出資企業(yè)國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的，由同級國有資 產監(jiān)督

11、管理機構組織進行清產核資，并委托社會中介機構開展相關業(yè)務。2、資產評估1）由 B 公司委托具有相關資質的資產評估機構實施資產評估；2 ）評估報告須經核準或者實施備案，根據企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例第23 條對于轉讓企業(yè)國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的，應當報經本級人民政府批準。3 ）確定轉讓價格轉讓價格的確定不得低于評估結果的 90% 。如果低于這個比例，應當暫停產權交易，在獲得相關產權轉讓批準機構同意后方可繼續(xù) 進行交易。根據企業(yè)國有資產管理評估暫行辦法 ，因為 B 公司出讓的股權屬于國有企業(yè)或國有獨資有限公司， 因此需到國有資產辦進行立項、 確認，然后再到資產評估事務所進行評估。 C

12、 公司可直接到會計事務所對變更后的資本進行驗資。（六）B 公司和 D 公司到國有產權交易中心掛牌交易B 公司應當到產權交易中心掛牌登記，并委托產權交易機構公告產權交易信息。根據企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法 第 14 條的規(guī)定， 信息應當公告在省級以上公開發(fā)行的經濟或者金融類報刊和產權交易機構 的網站上，征集受讓方。產權轉讓公告期為 20 個工作日。披露信息的內容包括：轉讓標的的基本情況、轉讓標的企業(yè)產權的構成情況、 產權轉讓行為的內部決策及批準情況、轉讓標的的企業(yè)近期經審計的主要財務指標數據、轉讓標的企業(yè)資產評估核準或者備案情況、受 讓方應當具備的基本情況以及其它需披露的事項。D 公司在登記掛

13、牌時，除填寫買方登記表外，還應提供營業(yè)執(zhí)照復印件，法定代表人資格證明書或受托人的授權委托書、法定 代表人或受托人的身份證復印件。（七）B 公司、 C 公司和 D 公司分別召開職工大會或股東（大）會，并形成股東（大）會決議，按照公司章程規(guī)定的程序和表決辦 法通過并形成書面的股東（大）會決議。（八）D 公司分別和 B 公司、 C 公司簽訂股權轉讓合同或股權轉讓協議。（九）由產權交易中心審理 D 公司與 B 公司的股權轉讓合同及附件，并辦理交割手續(xù)。 （ C 公司不需要） （十）到公司登記機關辦理變更登記手續(xù)。二、股權架構如果采用第一種方式，則 C 公司在 A 公司的股權將根據資產評估的結果，折算成

14、合并后的 D 公司的資產，它在合并后的 D 公司所 占的股權比例將是其原有出資額與合并后的 D 公司的全部資產（即原有 A 公司與原有 D 公司資產總和）的比值，即遠遠小于原來的 49%。三、兩種兼并方案的比較首先，合并與收購都是公司并購的基本形式，都能夠實現 D 公司控制 A 公司的目的。 其次，合并與收購在法律上的最為重大的區(qū)別之一就是，前者由于 A 公司的法人資格因合并而消滅，其債務依法律規(guī)定被合并后的 D 公司概括承受，而后者在大部分情況下由于 A 公司保持了法人地位的同一與延續(xù)而自行承擔原來的債務。因此當發(fā)生債務遺漏問題， 即 A 公司在被 D 公司兼并的過程中，由于故意或過失， 遺

15、漏了應計入資產負債表的對外債務， 使 D 公司 對兼并條件做出錯誤判斷時，如果采用第二種方案 D 公司收購 A 公司的股權，并不影響 A 公司法人資格的同一和延續(xù)，遺漏債務問 題只能影響到兼并雙方之間的兼并合同，而不能影響債權人向被兼并企業(yè)追索債務的權利。而如果使用第一種方案，合并雙方法人合為 一體，存續(xù)的 D 公司對 A 公司的財產、債券、債務概括性承受，根據民法通則第 44 條、公司法第 175 條、合同法第 90 條規(guī)定， D 公 司有承受 A 公司債務的法定義務，這種義務不因在兼并時債務是否屬遺漏債務而有所區(qū)別。因此第二種方案對于D 企業(yè)來說更為有利。四、風險防范 對并購方而言，任何并

16、購交易中都可能存在風險，只有對并購交易中的風險有充分的認識，并做好相應的對策，才能有效防范并購 風險，保證并購交易的成功及實現并購的目的。風險一：政府干預并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準入、經營規(guī)模和范圍等方面必然受到有關國家法律法規(guī)或相關政策的限制， 特別是當并購涉及到國有企業(yè)的時候，政府干預是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關系到并購的成敗。所以，作為 律師參與企業(yè)并購業(yè)務首先要對并購交易的合法性進行審查，防范由于政府不予審批而帶來的風險。風險二：目標公司的可靠性 為了確保并購的可靠性，減少并購可能產生的風險與損失，并購方在決定并購目標公司前，必須要對目標公司

17、的內部情況進行一些 審慎的調查與評估。這些調查和評估事項包括：1 、目標公司的產權證明資料（一般指涉及國有產權時國資管理部門核發(fā)的產權證或投資證明資料）；2 、目標公司的工商注冊登記資料（包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等）；3、有關目標公司經營財務報表或資產評估報告；4、參與并購的中介機構從業(yè)資質；5、目標公司所擁有的知識產權情況；6 、目標公司重大資產（包括房產、土地使用權等無形資產）、負債或合同事項；7、目標公司管理框架結構和人員組成；8、有關國家對目標公司的稅收政策；9 、各類可能的或有負債情況（包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項）；10 、其他根據目標公司的特殊情況所需要調查

18、的特殊事項，如社會保險、環(huán)保、不可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方 的潛在責任等。在這方面，實踐中突出存在著兩個問題：（一）目標公司的擔保、債權、糾紛等或有負債股權并購中最易出現糾紛且較難防范的問題就是：目標公司的對外擔保，此外還可能存在未決訴訟、仲裁糾紛，以及知識產權侵權、 產品質量侵權責任，以及可能發(fā)生的員工勞資糾紛等或有負債。對這些無法預計的或有負債，以及目標公司承諾披露的或有負債，在簽 訂股權轉讓協議后實際發(fā)生了權利人的追索，該類風險首先由目標公司承擔，由此引發(fā)的股權轉讓風險應當在股權轉讓協議中約定。因此實踐中，建議通過以下途徑解決：1、在股權轉讓協議中預設相關防范條款；2、要

19、求出讓方繼續(xù)履行股權轉讓協議，承擔股權轉讓的違約責任；3、以欺詐為由，請求確認股權轉讓無效，要求出讓方返還股權轉讓款，并賠償損失，承擔侵權責任。 （二）違反公司章程規(guī)定，董事長或總經理為其他企業(yè)、個人提供擔保一般而言，公司章程和公司議事規(guī)則均會規(guī)定，公司對外擔保必須提交股東會決議通過，或一定金額以上的對外擔保應當經過董事會 決議一致表決通過（或 2/3 以上的董事通過） ，但事實上經常會發(fā)生目標公司董事、經理違反上述規(guī)定擅自為其他企業(yè)擔保，對于股權 受讓方而言，即使目標公司審慎調查，也往往防不勝防。但按現行法律規(guī)定，目標公司的章程和董事會議事規(guī)則的規(guī)定，哪些金額以上 的擔保必須經董事會一致決議，哪些金額以上的擔保必須征求其他股東的同意，均屬于公司內部問題，不能據此抗辯善意債權人，目標 公司仍應對外承擔責任。公司董事、經理以公司財產為本公司股東個人的債務或股東借款、租賃等經營活動提供擔保的問題具有一定的普遍性，此類情況，直 接違反公司法規(guī)定，屬于無效擔保，不受法律保護，債權人因此不能獲得優(yōu)先清償的權利，造成債權人損失的，應由目標公司承擔 過錯賠