試論締約過失責(zé)任

1、試論締約過失責(zé)任    內(nèi)容提要：    締約過失責(zé)任理論的提出,推翻了傳統(tǒng)契約法無合同便無責(zé)任的觀念,對傳統(tǒng)契約法形成了強(qiáng)大的沖擊。我國1999年3月15日公布的合同法將締約過失責(zé)任作為一項新的制度予以明確規(guī)范。因合同法對締約過失責(zé)任規(guī)定得較為原則與簡單,理論界和司法界對締約過失責(zé)任的諸多方面尚有不同觀點。本文試對締約過失責(zé)任的法理基礎(chǔ)、構(gòu)成要件、適用情形、賠償范圍等有關(guān)法律問題作一粗淺探討。   關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任 誠信原則 先合同義務(wù)信賴?yán)?#160;  引言  

2、締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯違反依誠實信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無效、被變更或被撤銷，從而給相對方造成信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任。古代羅馬法曾確認(rèn)買賣訴權(quán)制度以保護(hù)信賴?yán)娴膿p失，并已出現(xiàn)了一方在締約過程中應(yīng)當(dāng)對另一方負(fù)有謹(jǐn)慎注意義務(wù)的觀點，但羅馬法并沒有形成締約過失責(zé)任的完整制度。1861年，德國著名法學(xué)家耶林在其主編的耶林法學(xué)年報上發(fā)表了締約上過失：契約無效與未臻完全時之損害賠償一文，開始了締約過失責(zé)任在理論上的深入探討。他認(rèn)為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)

3、范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。”1德國民法典雖未完全接受締約過失責(zé)任理論，但在法典的許多條文中因受耶林理論的影響而作出了對受害人的信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)規(guī)定。立法上將締約過失責(zé)任作為一般

4、原則加以規(guī)定的是1940年的希臘民法典，1942年的意大利民法典、1964年的蘇俄民法典以及瑞士、法國、我國臺灣地區(qū)的判例和學(xué)說也都先后接受了締約過失責(zé)任理論。我國法律關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，首見于涉外經(jīng)濟(jì)合同第11條之規(guī)定，隨后經(jīng)濟(jì)合同法第16條、民法通則第61條從本質(zhì)上體現(xiàn)了締約過失責(zé)任的內(nèi)涵。而我國1999年3月15日公布的合同法第42條、第43條及第58條，明確確立了締約過失責(zé)任制度。    一、締約過失責(zé)任的法理基礎(chǔ)    締約過失責(zé)任的法理基礎(chǔ)，是指依據(jù)何種法理確立和追究締約過失人的法律責(zé)任，具體言之即締約過失責(zé)任的法律性

5、質(zhì)或者請求權(quán)基礎(chǔ)是什么，大陸法系學(xué)者對此歷來有多種爭議，概括起來，主要有侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說和誠信原則說四種主張：    （一）侵權(quán)行為說    這種觀點認(rèn)為有關(guān)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)限于合同和侵權(quán)行為的請求權(quán)，不屬于合同的請求權(quán)，就屬于侵權(quán)行為的請求權(quán)。因雙方當(dāng)事人之間并未建立合法、有效的合同關(guān)系，受害方不能基于合同關(guān)系向?qū)Ψ疆?dāng)事人請求損害賠償，締約過失責(zé)任不是合同責(zé)任。故締約過失行為實際上是一種侵權(quán)行為，行為人違反了不得侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)

6、定追究行為人的民事責(zé)任。在締約過失責(zé)任理論創(chuàng)立初期，此觀點在德國和法國頗為流行。如有的學(xué)者援引法國民法典第1382條關(guān)于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定而認(rèn)為締約過失責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。但在締約過失責(zé)任范疇內(nèi)，其法定義務(wù)為互相協(xié)助、通知情況、照顧對方、保護(hù)對方等依誠用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，這些義務(wù)比侵權(quán)行為法所要求的注意義務(wù)為重。也就是說，在某些情況下，按照一般侵權(quán)行為法理論，締約人并無過失，故不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，締約過失的受害人無法獲得公平合理的補(bǔ)救。該學(xué)說的這一致命弱點，致使它后來逐漸被其它學(xué)說所取代。   

7、（二）法律行為說    這是締約過失責(zé)任創(chuàng)始人耶林的觀點，他認(rèn)為，當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為使得當(dāng)事人之間形成一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，這種法律關(guān)系具有“類似契約的性質(zhì)”，契約過失責(zé)任就是違背這種關(guān)系的結(jié)果，     因此締約過失行為的本質(zhì)應(yīng)視為違反約定的“先合同義務(wù)”的違約行為。即締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為，因當(dāng)事人在從事締約行為的過程中已經(jīng)形成了一種特殊的信賴關(guān)系，盡管此時合同未成立并生效，但仍在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了互相協(xié)作、照顧、保護(hù)、告知、等先合同義務(wù)義務(wù)，因此把締約過失行為看作是違反約定的先合同

8、義務(wù)之違法行為。法律行為說是繼侵權(quán)行為說之后而興起的一種觀點，此說純出于擬制當(dāng)事人意思，即當(dāng)事人在締約過程中，已默示締結(jié)責(zé)任契約，本身欠缺令人信服的力量，在理論及實務(wù)上存在弊病。法律行為說以先達(dá)成的訂約默契作為責(zé)任基礎(chǔ)，實際上是將締約過失責(zé)任納入一般違約責(zé)任的窠臼，混淆了締約過失責(zé)任與一般違約責(zé)任之間的界限。因此，筆者不贊同這一觀點。    （三）法律規(guī)定說    締約過失行為是法律特別規(guī)定的獨立的違法行為，是一種既不同于違約責(zé)任，又不同于侵權(quán)責(zé)任的獨立的責(zé)任形式。締約過失責(zé)任同契約、侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美粯邮莻l(fā)生的原因，主張締

9、約過失責(zé)任的信賴?yán)尜r償請求權(quán)既不是法律行為請求權(quán)，也不是侵權(quán)行為請求權(quán)，而是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的特殊請求權(quán)。締約過失行為本質(zhì)上是一種獨立的違法行為而非侵權(quán)行為或違約行為，締約過失責(zé)任是違法責(zé)任中的一個獨立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對一般人普遍適用的義務(wù)，因此違反該義務(wù)時就應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。目前我國法學(xué)理論界很多學(xué)者贊成此種觀點，即認(rèn)為締約過失責(zé)任的性質(zhì)或請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法律的直接規(guī)定。如王利明教授認(rèn)為，締約過失責(zé)任是一種法律直接規(guī)定的債，受害人可以直接依據(jù)締約過失請求有過錯的一方承擔(dān)責(zé)任，采納“法律規(guī)定說”解釋締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)較為妥當(dāng)。2法律規(guī)定說系

10、采用類推適用方法，舉凡因締約上過失造成他人損害之一方當(dāng)事人，均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，而不論法律對此有無規(guī)定之情形。這樣，實際上把締約過失責(zé)任提升為一項法律基本原則，對締約過失責(zé)任有責(zé)任擴(kuò)大化傾向，亦屬不妥。    （四）誠信原則說    該說認(rèn)為締約過失責(zé)任的理論依據(jù)，是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)上的先合同義務(wù)。在訂立合同過程中，因一方當(dāng)事人的過失而使合同不成立、無效或被撤消并致對方當(dāng)事人受害，此時由于在當(dāng)事人間不存在合法有效的合同關(guān)系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責(zé)任。但在當(dāng)事人為締約而進(jìn)行磋商的過程中，雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系已由原來的一

11、般關(guān)系變?yōu)榫哂刑厥饴?lián)系的信賴關(guān)系?；谶@種信賴關(guān)系，當(dāng)事人可能為了訂立乃至履行合同進(jìn)行了不同程度的準(zhǔn)備工作。由于當(dāng)事人雙方的信賴關(guān)系比一般社會關(guān)系更密切，因而任何一方的不注意都容易給對方造成損害。為使當(dāng)事人都極為審慎地訂立合同，法律應(yīng)使其負(fù)擔(dān)更重的義務(wù)，即依據(jù)誠信原則負(fù)有相互協(xié)力、通知、說明、照顧、保護(hù)等先合同義務(wù)。當(dāng)事人若違反上述先先合同義務(wù)，并致對方當(dāng)事人遭受信賴?yán)娴膿p害,即應(yīng)承擔(dān)法律上的締約過失責(zé)任。    相對于其他學(xué)說而言，誠信原則說具有較強(qiáng)的說服力，能為締約過失責(zé)任提供充分有力的法律依據(jù)，有利于締約過失責(zé)任成為一種獨立的法律責(zé)任。筆者贊同誠信原則說，

12、理由如下：誠信原則說認(rèn)為當(dāng)事人為締約而接觸磋商之際，已由一般的普通關(guān)系進(jìn)入特殊的相互之間的信賴關(guān)系，使得締約人在締約階段依誠信原則負(fù)先合同義務(wù)，以此維護(hù)對方的信賴?yán)妫瑥亩芎玫亟沂境鼍喖s過失責(zé)任的本質(zhì)。誠信原則萌芽于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，在歷經(jīng)近代民法典的編纂活動以及民法法系的形成過程中，最終被立法者奉為帝王條款，它要求人們在市場活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。徐國棟教授認(rèn)為，“誠信原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。概言之，誠信原則就是立法者實現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目

13、的在于保持社會穩(wěn)定與和諧的發(fā)展”。3誠信原則是法制社會發(fā)展到一定歷史階段，為克服成文法的局限性而出現(xiàn)，在此之前，民事法律已對侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任作出了較詳細(xì)的規(guī)定。誠信原則出現(xiàn)后才以之為指導(dǎo)對二者不合時宜的地方進(jìn)行修改補(bǔ)充。在某些社會關(guān)系不能被現(xiàn)行法律所調(diào)整，但不調(diào)整卻明顯對該社會關(guān)系的當(dāng)事人不公的情況下，為彌補(bǔ)這種不足，締約過失責(zé)任應(yīng)運而生，然后在誠信原則的指導(dǎo)下，對法律的直接規(guī)定調(diào)整不到的地方進(jìn)行規(guī)制，發(fā)揮漏洞補(bǔ)充的作用，以維持當(dāng)事人之間的利益、當(dāng)事人的利益與社會利益的衡平。誠實信用原則在各國契約法與民法中的確立，使法的倫理道德性在私法領(lǐng)域中得到了張揚，追求私法正義和契約倫理的締約過失責(zé)任實

14、     際上就是誠實信用原則的塑造物。締約過失責(zé)任在誠實信用原則的精神指導(dǎo)下形成，以依誠信原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)的存在為前提，以當(dāng)事人違反該義務(wù)并造成對方信賴?yán)娴膿p害為必要，信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任即承擔(dān)締約過失責(zé)任的法律后果。    二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件    締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，是指借此推定締結(jié)過失責(zé)任成立與否的法律依據(jù)。在司法實踐中，準(zhǔn)確確定締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，是人民法院公正處理締約過失責(zé)任糾紛的重要前提。筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要件： 

15、0;  (一)締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立階段    締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過程中，只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認(rèn)為無效或被撤銷時，有過錯的締約方才應(yīng)當(dāng)因造成相對方信賴?yán)娴膿p害而承擔(dān)締約過失責(zé)任。如果合同成立并生效，雙方互負(fù)權(quán)利義務(wù)，一方未履行義務(wù)而給對方造成損失，應(yīng)追究違約責(zé)任，而非締約上過失責(zé)任。在此，有兩個問題應(yīng)予明確：其一為如何界定締約雙方因締約磋商而建立具有特殊聯(lián)系的信賴關(guān)系；其二為締約階段系至合同成立時還是至合同生效時止。    一、關(guān)于如何界定締約雙方因締約磋商而建立具

16、有特殊聯(lián)系的信賴關(guān)系，筆者認(rèn)為：締約雙方的信賴關(guān)系因具體的予信行為而產(chǎn)生。締約過失責(zé)任雖然發(fā)生在合同締結(jié)階段，但當(dāng)事人之間顯然已經(jīng)具有某種締約上的聯(lián)系。換言之，為締結(jié)合同，一方實施了某種具有法律意義的行為（如發(fā)出要約或要約邀請），并受該行為的約束，而另一方對此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合理信賴。一方所實施某種具有法律意義的行為可以被簡約地概括為“予信行為”，它是指因為一方當(dāng)事人針對另一方當(dāng)事人作出的某種將導(dǎo)致該相對人產(chǎn)生合理的信賴的行為。4例如，向他人作出基本同意訂立合同的表示，就可能導(dǎo)致他人產(chǎn)生合同將會成立的合理預(yù)期，進(jìn)而開始為履行合同做準(zhǔn)備，并拒絕其他締約機(jī)會。法律之所以要求當(dāng)事人對其締約階

17、段的過錯承擔(dān)責(zé)任，原因在于一方當(dāng)事人的予信行為導(dǎo)致相對人產(chǎn)生合理信賴，影響相對人作出判斷，進(jìn)而改變相對人的利益狀態(tài)。為保護(hù)相對人合理的信賴?yán)妫蓪嵤┯栊判袨榈漠?dāng)事人課以依誠信原則所產(chǎn)生之先合同義務(wù)，當(dāng)事人若違反先合同義務(wù)就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。    二、關(guān)于締約階段系至合同成立時還是至合同生效時止，筆者認(rèn)為：締約階段系至合同生效時止。合同成立與生效是兩個不同的概念，雖然通常情況下合同成立與生效在時間上是一致的，但特殊情況下成立但未生效的合同亦不鮮見。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，合同自依法辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)時才生效；當(dāng)事人對合同的效力附

18、有生效條件或期限的，合同自條件成就或期限屆至?xí)r才生效；當(dāng)事人之間約定合同采取特定形式或履行特定手續(xù)時生效的，合同自采取特定形式或履行特定手續(xù)時才生效。締約當(dāng)事人進(jìn)行接觸、磋商并訂立合同的目的在于將來合同的實際履行，以實現(xiàn)雙方的預(yù)期利益。倘若合同成立而不生效，則合同不會被履行，雙方的合同目的也無從實現(xiàn)。故從當(dāng)事人訂立合同的目的考察締約過程的時間界限，也不難得出結(jié)論，締約階段應(yīng)當(dāng)從雙方建立合理的信賴關(guān)系時起至合同生效時止。5    （二）締約當(dāng)事人違反先合同義務(wù)     民事責(zé)任是民事主體違反合同義務(wù)或法定民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律

19、后果。6締約過失責(zé)任作為一種責(zé)任形態(tài)存在，必須以先合同義務(wù)的存在及違反作為前提。先合同義務(wù)系指：法律為保護(hù)締約人的信賴?yán)娑?guī)定的自締約人雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開始至合同有效成立止，依據(jù)誠實信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)。從先合同義務(wù)的定義可以得出這樣的結(jié)論：其一，先合同義務(wù)是一種法定的義務(wù)，先合同義務(wù)的效力源于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，無須當(dāng)事人事先約定，也不允許當(dāng)事人約定排除。其二，先合同義務(wù)以誠實信用為基礎(chǔ)，是締約人為合同有效成立而實現(xiàn)預(yù)期利益之目的過程中理應(yīng)履行的義務(wù)。其三，若合同的成立時間與生效時間相同，則先合同義務(wù)存在于合同成立時之前；若合同的成立時間與生效時間不一致，則先合同義務(wù)存在于

20、合同生效時之前。其四、先合同義務(wù)不是給付義務(wù)，先合同義務(wù)與合同義務(wù)的重大區(qū)別之一在于它不以給付為內(nèi)容，這是因為先契約義務(wù)是合同成立之前締約方所負(fù)的義務(wù)，而給付義務(wù)是合同之債的核心內(nèi)容。    先合同義務(wù)以誠信原則為基礎(chǔ)，具體包括：（1）使用方法告知義務(wù)。這主要是指     產(chǎn)品制造人應(yīng)其在產(chǎn)品上附貼使用說明書，或向買受人告知標(biāo)的物的使用方法。如果商品在使用中可能發(fā)生危險，應(yīng)當(dāng)在說明書中或由出賣人向消費者作明確說明。（2）瑕疵告知義務(wù)。締約一方應(yīng)將標(biāo)的物的瑕疵告知對方，不得故意隱瞞產(chǎn)品的瑕疵。（3）合同締結(jié)前重要事情的告知義務(wù)

21、。如如實告知財產(chǎn)狀況、履約能力等情況。（4）協(xié)作、照顧和通知的義務(wù)。在締結(jié)合同中，應(yīng)盡力考慮對方利益，盡力為對方提供便利，不得濫用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位脅迫對方，或利用對方的無經(jīng)驗或急迫需要而取得不當(dāng)利益，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由造成給付不能時，債務(wù)人應(yīng)及時通知債權(quán)人，以免債權(quán)人遭受意外損失。（5）不得欺詐對方。（6）保守商業(yè)秘密的業(yè)務(wù)。當(dāng)事人在締結(jié)合同的過程中，對其知悉的一些商業(yè)秘密，承擔(dān)以下義務(wù)：一是不得泄露。即不能將所知悉的對方當(dāng)事人的商業(yè)秘密公開，為他人所知。二是未經(jīng)許可，不得擅自使用。論文出處(作者):      （三）造成締約相對方信賴?yán)娴膿p失&

22、#160;   民事責(zé)任一般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責(zé)任也不例外，只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對人損害時，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。損害是指財產(chǎn)或其他法益所受之不利益，通常有固有利益、履行利益、信賴?yán)娴膮^(qū)別。固有利益又稱維持利益，它是締約一方享有的不受締約他方和其他人侵害的人身權(quán)益和現(xiàn)有財產(chǎn)。履行利益是謂法律行為有效成立，債權(quán)人就其獲得債務(wù)履行所存之利益，亦稱為積極行為上之利益或積極契約上之利益。信賴?yán)?，即信無效之法律行為為有效所受之損害，亦稱為消極行為上之利益或消極契約上之利益。7締約過失責(zé)任中所說的信賴?yán)?，就是指因一方基于其對另一方將與其訂立合同的合理

23、信賴所產(chǎn)生的利益；信賴?yán)娴膿p失，是指因另一方的締約過失行為而使合同不成立并生效，導(dǎo)致信賴方所支付的各種費用和其他損失不能得到彌補(bǔ)。這些損失必須是在可以客觀預(yù)見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失。尤其應(yīng)當(dāng)指出，受到法律所保護(hù)的信賴?yán)妫仨毷腔诤侠淼男刨嚩a(chǎn)生的利益，此種合理的信賴意味著，當(dāng)事人雖處于締約階段，但因一方的予信行為已使另一方足以相信合同能夠成立并生效，而另一方的締約過失破壞了締約關(guān)系，使信賴方的利益喪失。如果從一方的予信行為不能對合同能夠成立并生效產(chǎn)生合理的信賴，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。此外，如果僅有一方的過錯行為，而無對方受有損失

24、的事實，則無所謂賠償，亦不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。 （四）違反先合同義務(wù)與信賴?yán)娴膿p失之間有因果關(guān)系    所謂因果關(guān)系，是指各個客觀現(xiàn)象之間的內(nèi)在的、合乎規(guī)律的聯(lián)系。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象是原因，被引起的現(xiàn)象是結(jié)果。締約過失責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)適用民法關(guān)于一般因果關(guān)系的認(rèn)定。只有行為人違反先合同義務(wù)的行為與締約相對人信賴?yán)娴膿p失之間有內(nèi)在的聯(lián)系，行為人才要承擔(dān)締約過錯責(zé)任。如果行為人違反先合同的行為與締約相對人的信賴?yán)娴膿p失之間沒有這種因果關(guān)系，即使締約相對人遭受了信賴?yán)娴膿p失，行為人也不承擔(dān)締約過失責(zé)任。    三、締約過失責(zé)任的

25、適用情形    我國民法通則第61條第1款規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”合同法第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中在下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其它違背誠實信用原則的行為?！钡?3條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給

26、對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?#160;   根據(jù)以上規(guī)定，結(jié)合司法實踐，本文按照締約過失責(zé)任發(fā)生的階段，大致將締約過失責(zé)任歸納為以下幾種適用情形：    （一）合同不成立時之締約過失責(zé)任    合同因一方當(dāng)事人的故意或過失而不成立，另一方因信賴合同有效成立而遭受損失的，過錯方應(yīng)賠償對  

27、   方的損失。一般來說，合同成立的時間取決于締約一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的要約作出承諾的到達(dá)時間。司法實踐中，合同不成立時之締約過失責(zé)任主要有七種：    1、一方違反初步協(xié)議或允諾，雙方在締約磋商中已就合同主要條款達(dá)成初步意向，但未以法律規(guī)定或雙方約定的書面形式記載與確認(rèn)，一方違反締約雙方在意向書、備忘錄等初步協(xié)議或允諾中規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。    2、一方違反有效的要約邀請，要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約，是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，不能因相對人的承諾而成立合同。在發(fā)出要約邀請后，要約邀請人撤回其

28、要約邀請，只要給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。但在特殊情況下，要約邀請的內(nèi)容足以使相對人產(chǎn)生合理信賴，相對人為此發(fā)出要約并支付了一定的費用，若因要約邀請人的過失甚至惡意的行為致相對人信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。例如懸賞廣告的懸賞人隨意撤回廣告或隨意變更廣告內(nèi)容，致使因信賴其懸賞而作相應(yīng)努力的相對人受到損失，懸賞人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。    3、要約人違反有效要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約到達(dá)受要約人時生效。為了在維護(hù)要約的法律效力的前提下兼顧市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，要約人對其要約可以撤回或者撤銷。根據(jù)

29、合同法第17條、第18條之規(guī)定，“撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)之前或者與要約同時到達(dá)受要約人，”“撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”否則，要約仍有法律約束力。合同法第19條規(guī)定了兩種要約不得撤銷的情形。如果要約人違背生效要約，造成受要約人信賴?yán)鎿p失，受要約人可以要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。    4、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。所謂惡意磋商，是指一方當(dāng)事人假借訂立合同，以損害對方當(dāng)事人為目的，惡意進(jìn)行磋商的行為。假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商，雖然在現(xiàn)實生活中并不普遍，但也并非鮮見。一方為了謀取不正當(dāng)利益，以簽訂合同為名，于他人進(jìn)行磋商，以套取他

30、人經(jīng)營信息，或者以拖延時間的方式使對方喪失訂約機(jī)會等損害了談判對方的利益，受害方可以要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。    5、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。在司法實踐中，下面幾種情形一般可作為“與訂立合同有關(guān)的重要事實”：（1）隱瞞己方真實的財產(chǎn)狀況和履約能力，為達(dá)到訂約目的，任意吹噓，夸大其詞；（2）對產(chǎn)品的隱蔽性瑕疵不予告知；（3）對產(chǎn)品的性能、使用方法等故意不予正確告知。受害方因此信賴?yán)鎿p失的，可以要求過錯方承擔(dān)締約過失責(zé)任。    6實踐合同的當(dāng)事人未交付標(biāo)的物。實踐合同對合同的成立有特定要求，雙方已經(jīng)就合同實

31、質(zhì)內(nèi)容協(xié)商一致，但一方因過錯未實際交付標(biāo)的物，致使合同不成立，過錯方應(yīng)對信賴合同成立的相對人所受到的損失承擔(dān)締約過失責(zé)任。    7、違反保密義務(wù)。當(dāng)事人在締約過程中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不得泄露對方當(dāng)事人的商業(yè)秘密和不正當(dāng)使用對方商業(yè)秘密的義務(wù)。 當(dāng)事人在締約的過程中，由于相互的信賴，將自己的商業(yè)秘密告知對方，或?qū)Ψ皆诰喖s過程中知悉了他方當(dāng)事人的商業(yè)秘密，該當(dāng)事人完全有理由相信，對方不會作出損害其利益的行為?？梢娫摫Ｃ芰x務(wù)是基于誠信原則而產(chǎn)生的，知悉者負(fù)有保密的先合同義務(wù)和不得不正當(dāng)使用的義務(wù)。將知悉的商業(yè)秘密泄漏給他人或自己使用或準(zhǔn)許他人予以使用，給對方當(dāng)事人造成損失的，

32、過錯方對此應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。    （二）合同成立但未生效時之締約過失責(zé)任    合同成立與生效是兩個不同的概念，雖然通常情況下合同成立與生效在時間上是一致的，但特殊情況下成立但未生效的合同亦不鮮見。司法實踐中，合同成立但未生效時之締約過失責(zé)任主要有三種：    1、法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，在批準(zhǔn)、登記等手續(xù)尚未辦理完畢前，一方過錯導(dǎo)致合同未能生效，另一方因此遭受信賴?yán)娴膿p失，過錯方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。    2、當(dāng)事人對合同的效力附有生效條件或

33、期限的，在所附條件尚成就或期限尚未屆至?xí)r，一方過錯導(dǎo)致合同未能生效，另一方因此遭受信賴?yán)娴膿p失，過錯方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。    3、當(dāng)事人之間約定合同采取特定形式或履行特定手續(xù)時生效的，在合同     尚未采取特定形式或履行特定手續(xù)前，一方過錯導(dǎo)致合同未能生效，另一方因此遭受信賴?yán)娴膿p失，過錯方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。    （三）合同無效時之締約過失責(zé)任    無效合同是相對于有效合同而言的，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其缺乏生效要件而當(dāng)然不發(fā)生法律效力的合同。合

34、同無效以后，合同關(guān)系自始不存在，雙方當(dāng)事人不再享有合同權(quán)利與履行合同義務(wù)。但造成合同無效的原因在合同訂立時就已存在，并含有當(dāng)事人過錯因素，締約過失責(zé)任便有了產(chǎn)生可能。司法實踐中，合同無效時之締約過失責(zé)任主要有三種：    1、因一方當(dāng)事人過錯致合同無效時之締約過失責(zé)任。一方當(dāng)事人故意或過失致合同因違法而無效時，有過錯的一方應(yīng)對另一方因此遭受信賴?yán)娴膿p失承擔(dān)用締約過失責(zé)任。我國民法通則第61條第1款，合同法第58條對此情形均作了規(guī)定。合同無效，則合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)自始消滅，但當(dāng)事人雙方畢竟進(jìn)行了要約和承諾，先合同義務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生。值得注意的是，合同無效時，并不都

35、適用締約過失責(zé)任。如當(dāng)合同當(dāng)事人惡意串通違法而無效時，不適用締約過失責(zé)任，因為雙方當(dāng)事人對合同無效均有故意過錯，法律并不保護(hù)其中任何一方。但如合同違法無效是一方當(dāng)事人以欺詐或脅迫等手段造成或過失致合同因違法而無效時，則會產(chǎn)生締約過失責(zé)任，或者合同違法無效是由雙方過失造成，則當(dāng)事人根據(jù)自己過失相互對對方負(fù)締約過失責(zé)任。    2、效力待定的合同因未被承認(rèn)而無效時之締約過失責(zé)任。  諸如無民事行為能力人訂立的合同和限制民事行為能力人無權(quán)單獨訂立合同，未得到法定代理人追認(rèn)而無效時之締約上過失責(zé)任；無權(quán)代理人以被代理人名義訂立了合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)而無效時之締

36、約上過失責(zé)任；無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)而訂立的合同未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)而無效時之締約上過失責(zé)任。上述合同均系受害方對過錯方具有簽訂合同的主體資格存在的信賴，但因合同無效致使其遭受信賴?yán)娴膿p失，受害方可以基于締約過失責(zé)任要求過錯方賠償損失。論文出處(作者):    3、擔(dān)保合同無效時之締約過失責(zé)任擔(dān)保合同無效后，擔(dān)保之債自始不產(chǎn)生效力，擔(dān)保人不再負(fù)擔(dān)保責(zé)任。但是，從締約過失角度看，債權(quán)人因信賴擔(dān)保合同的有效成立而與債務(wù)人締約合同，因擔(dān)保之債無效造成債權(quán)人遭受信賴?yán)娴膿p失，擔(dān)保人若具有過錯，應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)締約過失責(zé)任。8    （四）合同被

37、變更或被撤銷時之締約過失責(zé)任    合同成立生效后，可因意思表示不真實而被撤銷，這主要有重大誤解，因欺詐、脅迫、乘人之危造成的意思表示不真實。一般說來，撤銷權(quán)總是賦予意思表示不真實的一方，以維護(hù)其利益。因為在合同實踐中，如果合同不被撤銷，意思表示不真實方可能會遭受重大的損失，法律因此賦予其撤銷權(quán)以保護(hù)。但這并不意味著意思表示不真實方是一個單純的利益受損者。當(dāng)意思表示不真實是由于自己的過失造成的時候，如果對方當(dāng)事人因此受到損害，意思表示不真實方亦應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。但當(dāng)相對方具有締約上過失行為時，則意思表示不真實方不但享有撤銷權(quán)，而且還有要求賠償損失的權(quán)利。此外，當(dāng)

38、事人申請變更或撤銷的期限為1年， 屆滿后合同即轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆行Ш贤?，此時締約過失責(zé)任便無適用余地。    另外，這里需要探討的是，我國合同法亦應(yīng)規(guī)定合同因重大誤解、顯失公平或欺詐、脅迫、乘人之危而被變更時而產(chǎn)生締約過失責(zé)任。筆者認(rèn)為，此種合同無論是被撤銷還是被變更，對于無過錯的受害人均有保護(hù)的必要，責(zé)令有過錯的締約人賠償受害人信賴?yán)娴膿p失，都具有相同的理由。      四、締約過失責(zé)任的賠償范圍    我國民法通則第61條第1款、合同法第42條、第43條、第58條均規(guī)定締約過失行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償

39、責(zé)任，但對締約過失責(zé)任的賠償范圍卻沒有具體規(guī)定。理論界及司法界在這方面頗有爭議，本文試對以下問題予以探討：    （一）締約過失責(zé)任賠償?shù)睦娣懂?#160;   如前文所述，損失有履行利益、信賴?yán)?、固有利益之區(qū)別。締約過失責(zé)任賠償?shù)睦娣懂牥ㄐ刨嚴(yán)娈?dāng)無異議，但對履行利益、固有利益應(yīng)否賠償尚有爭議。我國臺灣地區(qū)民法學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，“若因違反保護(hù)義務(wù)，侵害相對人的身體健康或所有     權(quán)，而此種情形亦可認(rèn)為得構(gòu)成契約上過失責(zé)任時，則加害人所應(yīng)賠償?shù)?，系被害人于其健康或所有?quán)所受一切損害，即所謂維持利

40、益，而此可能遠(yuǎn)逾履行契約所生的利益，從而不發(fā)生以履行利益為限界的問題。若加害人所違反者，系信賴義務(wù)，例如未適當(dāng)闡明或者告知致他方支出無益費用時，加害人所應(yīng)賠償?shù)?，亦也不以履行利益為限度。?即締約過錯方應(yīng)當(dāng)賠償固有利益，且不以履行利益為限。筆者對此不敢茍同，締約過失責(zé)任賠償?shù)睦娣懂爲(wèi)?yīng)僅限于信賴?yán)妫碛蔀椋汗逃欣媸蔷喖s一方享有的不受締約他方和其他人侵害的人身權(quán)利和現(xiàn)有財產(chǎn)，系絕對權(quán)利之范疇，受侵權(quán)行為法保護(hù)，屬于侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍；履行利益是指合同債務(wù)人完全履行債務(wù)時，債權(quán)人所能得到的利益，與生效合同的履行有關(guān)，屬于違約責(zé)任的賠償范圍。    （二）信賴?yán)鎿p

41、失的具體內(nèi)容    締約過失責(zé)任的賠償范圍僅為信賴?yán)娴膿p失,包括直接損失和間接損失。直接損失是指因為信賴合同成立和生效所支出的各種費用。司法實踐中，對締約過失的直接損失一致地認(rèn)為包括以下幾個方面：1、訂立合同所支出的費用，如交通費、通訊費、餐飲住宿費、文印費用，赴訂約地或察看標(biāo)的物所支付的合理費用； 2、準(zhǔn)備履約和實際履行所支付的費用，如為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的合理費用，信賴合同成立而購買房屋、機(jī)器設(shè)備或雇工支付的費用；3、因締約過失導(dǎo)致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實際損失；4、上述費用的利息。所謂間接損失，是指如果締約一方能夠獲得各種機(jī)會，而在因

42、另一方的過錯導(dǎo)致合同不能成立的情況下，使這些機(jī)會喪失。10主要包括：1、因信賴合同有效成立而放棄的獲利機(jī)會損失，亦即喪失與第三人簽訂合同機(jī)會所蒙受的損失；2、利潤損失，即無過錯方在現(xiàn)有條件下從事正常經(jīng)營活動所獲得的利潤損失；3、其他可得利益損失。    上述賠償范圍中爭議較大的是間接損失，該部分難以確定，且實踐中分歧較大。筆者認(rèn)為，喪失訂約機(jī)會必須嚴(yán)格把握，只有具備下列條件始可認(rèn)定：1、受害人與第三人之間曾存在訂約機(jī)會；2、受害人與第三人喪失訂約機(jī)會系由一方違反先合同義務(wù)造成；3、喪失訂約機(jī)會的喪失必須是基于對違反先合同義務(wù)人的締約行為的信賴而產(chǎn)生的。 

43、   （三）信賴?yán)尜r償?shù)淖罡呓缦?#160;   合同法第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。” 此條雖然是關(guān)于違約賠償責(zé)任的規(guī)定，但存在于其中的精神也能夠適用于對締約過失責(zé)任賠償范圍的確定。對于締約一方來說，要求其對締約相對方的信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)只有在其能合理預(yù)見的范圍之內(nèi)才有意義，因為超出了合理預(yù)見范圍之外的損失很難說是由于締約過失方的過錯引起的，因為其根本就預(yù)見不到，無法作為。所以，筆者認(rèn)為合理預(yù)見原則在締約過失損害賠償中理應(yīng)適用，即有過錯的一方所賠償?shù)男刨嚴(yán)娌粦?yīng)超過當(dāng)事人在訂立合同時所能預(yù)見到的因合同不成立、無效或者被變更、被撤銷可能造成的損失。    此外，信賴?yán)娴膿p害賠償亦應(yīng)以履行利益為限，即也不得超過合同成立生效后的履行利益。德國民法典第307條第1款規(guī)定：在訂立以不能給付為標(biāo)的的合同時，