試論利益平衡理念與我國公司立法

1、    試論利益平衡理念與我國公司立法                     關鍵詞: 利益平衡/公司法             內(nèi)容提要: 本文作者在對利益衡平理念的內(nèi)涵進行剖析的基礎上，以這一理念為指導，對我國的公司內(nèi)外兩方面所存在的

2、利益沖突問題作了系統(tǒng)的研究和分析，并據(jù)此提出了修改與完善我國公司法的若干意見。                                            &#

3、160; 就其本質(zhì)而言，公司可以被看作相互交織的眾多利益的鎖鏈。如何有效協(xié)調(diào)包容于公司中的各種相互沖突的利益關系，避免各利益主體間的相互掣肘，是關乎我國公司能否健康、高效發(fā)展的一個十分關鍵的問題，也是我國公司立法面臨的一個重大課題。本文的目的便在于通過運用利用利益平衡理念剖析我國的公司法律制度，為解決這一重要問題提出些許有益的思路和建議。一、利益平衡理念的法律意義（一）、利益平衡理念的內(nèi)涵“平衡”一詞，從語言學的角度審視，有兩種不同的含義：其一、指對立的各方面在數(shù)量或質(zhì)量上相等或相抵；其二、則是指兩個或兩個以上的力作用于一個物體上，各個力互相抵消，使物體成相對的靜止狀態(tài)。本文旨在考察公司中的利

4、益關系，故對“平衡”一詞的使用主要是在第一種意義上，即通過比較和平衡公司各相關法律主體之間對立的利益關系，來分析和研究我國現(xiàn)行的公司法律制度（此處是在廣義的層面上討論這一問題，既涵涉通過公司法確立的各項法律制度，又包括其他法律中確立的與公司有關的法律制度），以期尋找出有利于我國公司和諧、有效率發(fā)展的制度設計。需要指出的是，在哲學的意義上，任何事物都始終處于平衡與不平衡的矛盾統(tǒng)一之中，因而公司各種利益的完全平衡乃是一種理想的狀態(tài)，平衡與不平衡的交織循環(huán)才是其正常的狀態(tài)。因而，在運用法律、政策手段對我國的公司進行治理的過程中，追求一勞永逸的做法是不足取的，必須隨著公司發(fā)展形勢及其利益格局的變化不斷

5、進行調(diào)整各項制度規(guī)范。惟其如此才能適應公司發(fā)展的要求，使公司對立的各主體的利益盡可能地趨于平衡。（二）、公司利益的多重性及其對立與沖突是確立利益平衡理念的原因所在。之所以把利益平衡確立為指導現(xiàn)代公司發(fā)展的一項基本原則，其原因在于以下諸多因素：第一、作為現(xiàn)代社會最普遍、最有效的企業(yè)形態(tài)，公司中包含了極其復雜和多元的利益主體和利益關系。就主體而言，既包括作為投資者的股東，還包括作為管理者的董事、經(jīng)理等；既涉及與其發(fā)生契約關系的債權(quán)人，還涉及與其有著緊密關聯(lián)的社會及大眾?？梢哉f，公司所涵涉利益主體的復雜性和多元性是現(xiàn)代社會中任何一種組織體無法企及的。再就利益關系言之，公司所涉及的利益關系也是極其豐富

6、的。既包含股東對公司形成的股權(quán)關系，又包含公司與股東之間形成的委托代理關系；既包含公司與債權(quán)人或債務人間形成的契約關系，還包括公司與社會之間形成的依存關系。林林總總，難以窮盡。正由于上述利益主體多元，利益關系復雜的特征，公司各主體之間利益的對立和沖突在所難免。第二、從各國公司治理的經(jīng)驗看，如果公司各主體相互沖突的利益協(xié)調(diào)不當，會產(chǎn)生諸多不利于公司健康發(fā)展的弊端：要么損傷公司的效率，要么害及社會公平；要么侵害公司的整體利益，要么嚴重損害投資者個體的合法權(quán)益，最終將影響公司的長遠和持續(xù)發(fā)展。（三）、利益平衡理念的合理運用有助于我們理解公司法的法律性質(zhì)。公司法是自由法還是強制法一直是學界聚訟頗多的問

7、題。如果我們能夠運用利益平衡的理念來分析這一問題，便不難發(fā)現(xiàn)，公司法兼具這兩種特征：一方面，作為參與市場競爭的主體而言，公司是一種私主體，與具有行政權(quán)、強制權(quán)的國家機關有著明顯的區(qū)別。其在諸如設立、從事營業(yè)、解散及股份轉(zhuǎn)讓方面存在著許多自由的權(quán)利，公司法必須為公司這些合理利益的實現(xiàn)提供法律依據(jù)和保證；但由于公司與社會及公眾之間存在著直接的利益關系，其設立、運行、消滅的活動本身又往往極大地影響著社會的正常秩序和其他主體的競爭利益，因而公司法中存在著大量的強制性規(guī)范。諸如登記要件主義、嚴格限制最低資本額、章程規(guī)定必要記載事項、嚴格的登記和公告程序、提取法定公積金等內(nèi)容即屬此類規(guī)范。應當說，在這兩方

8、面中，如果我們忽視任何一點，都會導致法律定位的偏差。自此言之，將公司法作為一種兼具自由與強制特征的法律才是較為妥帖的。二、我國公司法應成為公司各方利益的“平衡器”和“調(diào)節(jié)器”現(xiàn)代社會中，制度成為規(guī)范人們行為、調(diào)整社會關系的最有效手段，而法律制度又是其中最主要的。正因如此，公司法便成為無論是大陸法系還是英美法系幾乎每個國家規(guī)范公司治理、調(diào)整公司利益關系的基本方式。正因如此，我國公司法應當成為平衡公司與相關法律主體利益關系的“調(diào)節(jié)器”。筆者以為，為發(fā)揮公司法的這一功能，在我國今后加強立法的過程中，應當注意協(xié)調(diào)好以下幾對矛盾關系：（一）、效率與公平的關系。追逐利潤是現(xiàn)代公司的天職。只有每個公司都在為

9、實現(xiàn)自身的最大化而努力奮斗，才有可能逐步積累更多的社會財富，從而不斷提升社會的發(fā)達和文明程度。所以，從這一角度分析，凡是能夠促進公司效率得以實現(xiàn)的制度都應是好的制度。但是，如果過分強調(diào)效率，就可能嚴重地損害部分主體的合法利益，造成不公平現(xiàn)象的發(fā)生。例如，公司采取多數(shù)決原則，有利于公司股東會議較為方便快捷地形成決議，是一項有效率的法律制度。但是，這一制度也很容易形成“多數(shù)人暴政”，使少數(shù)人的聲音“淹沒”在多數(shù)人的聲音中，嚴重剝奪少數(shù)人參與公司事務、維護自身合法利益的權(quán)利。在這種對立關系中，必須要做出合理的權(quán)衡，在確保決議效率，維持多數(shù)決制度的同時，依法賦予少數(shù)人一定的救濟請求權(quán)，以避免其因無法制

10、止決議做出而蒙受的不合理損失。（二）、公司整體發(fā)展與個體利益的關系。公司的利益與公司中個體的利益在多數(shù)情況下都具有一致性：公司的繁榮發(fā)展，往往也會為公司中有關的個體帶來更多的利益和實惠。但是，在公司經(jīng)營的過程中也會出現(xiàn)公司長遠利益與個體短期利益、公司整體利益與個體特殊利益的沖突。前者如公司為彌補虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或轉(zhuǎn)增資本的需要，有必要提取法定公積金，但是如果在提取公積金時沒有限制則會影響股東及職工等個體成員的利益分配；后者如，董事應當勤勉盡責，維護公司的利益，但是有時往往會基于個人的特殊考慮，從事與公司利益相背的某些行為，如，“自營或者為他人經(jīng)營與其所任職的公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公

11、司利益的活動”，“以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔?！钡?。我國立法者本著利益平衡的原則，針對上述兩種類型的利益沖突創(chuàng)設了有效的法律措施。如，在對待公積金的問題上，我國公司法以強行性規(guī)范對提取的比例和限制作了明確規(guī)定；而對于董事基于特殊考慮從事的損及公司整體利益的行為公司法作了嚴格的禁止規(guī)定。（三）、公司意志統(tǒng)一與公司民主化的關系和自然人不同，公司對外開展各項活動必須通過其業(yè)務執(zhí)行機關來實現(xiàn)。根據(jù)我國公司法，董事會是我國公司的業(yè)務執(zhí)行機關，而經(jīng)理在法律、章程或契約的范圍內(nèi)有輔助執(zhí)行公司業(yè)務。為確保公司應對市場變化、高效快捷地從事各項活動，我國公司法對董事會和經(jīng)理的各項職權(quán)作了明確的

12、列舉，并規(guī)定“董事長為公司的法定代表人”。所有這些，均有助于董事、經(jīng)理統(tǒng)一代表公司意志，從而有利于提高公司運作的效率。但是，如果這種“董事會中心主義”的立法例缺乏有效的監(jiān)督和制約機制，極易造成較為嚴重的內(nèi)部人管理現(xiàn)象，最終極大地侵害股東和公司職工的民主權(quán)利。如何協(xié)調(diào)二者關系是利益平衡理念中一個核心的問題，也是我國公司法修改與完善過程中十分突出且?guī)в嘘P鍵意義的問題。（四）、個別正義與社會正義的關系。上述三者主要涉及公司的內(nèi)部關系，對其有效地協(xié)調(diào)有助于形成公司內(nèi)部高效、和諧的利益結(jié)構(gòu)。然而，由于近現(xiàn)代法律日益由單純強調(diào)作為主體之自然人、法人的權(quán)利和自由向重視個體利益和社會公共利益的協(xié)調(diào)發(fā)展，公司法

13、也必須在注重調(diào)整內(nèi)部利益的同時，將規(guī)范的觸角延伸至公司外部，在公司與社會之間尋求個體利益與整體利益的平衡。針對公司發(fā)展中產(chǎn)生的環(huán)境問題，相關公司立法必須在強調(diào)公司效率的同時，重視公司自身的環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展；針對消費者所處的弱勢主體地位和維護權(quán)利時的舉證困難，法律應當給予適當?shù)木葷緩胶头椒ǎ会槍镜陌l(fā)展直接關涉公司所在地區(qū)的社會全局及該區(qū)域社會成員的就業(yè)問題，故各國公司立法都十分注重對公司的適當干預，尤其對涉及公司破產(chǎn)這種容易引起社會利益強烈震蕩的立法往往會反復斟酌和權(quán)衡；凡此種種，都說明：盡管公司私主體的主導地位沒有改變，但是和自由經(jīng)濟條件下的公司相比較，公司已肩負越來越多的社會責任。

14、如何審慎處理公司與社會之間的關系，在確保公司履行必要、適當?shù)纳鐣熑蔚耐瑫r，又使公司永葆活力和創(chuàng)造力，是包括我國在內(nèi)的各國公司立法必須認真研究和思考的重要問題。需要說明的是，依法平衡各主體間的利益關系，并不是要遏制公司各主體的利益需求，因為個人的利益需求即“欲望是個人發(fā)展和經(jīng)濟發(fā)展的原始驅(qū)動力。欲望是奔馳的野馬，法律則是以理性駕御這匹野馬。但法律應該只是駕御，不能也不應該扼殺人的欲望。涉及商事的法律，包括公司法在內(nèi)，都是在欲望與理性之間平衡?！惫痉ㄖ挥性跒楣靖髦黧w發(fā)展和勃興自身利益提供寬松環(huán)境的同時，對沖突的各種利益進行合理的引導與協(xié)調(diào)，才能既推動公司的進步，又確保社會的正義與公平。三、公

15、司內(nèi)部利益的平衡與我國公司立法對公司內(nèi)部利益調(diào)整的法律規(guī)范，在公司立法中居于主導地位。它直接關系著現(xiàn)代公司是否能夠成為一個有效的組織，也是調(diào)整公司外部利益的法律規(guī)范發(fā)揮作用的前提和基礎。因而，本文在此先作探析：（一）、公司與股東（投資者）利益的平衡如前所述，公司與作為投資者的股東在利益上具有一致性，股東的投資是公司生存和發(fā)展的基礎和資金來源，公司則在賦予投資者股權(quán)之后享有資本的所有權(quán)，同時公司的發(fā)展和興旺又必然會為投資者帶來豐厚的回報。但是，公司的不當決策有時會違背投資者的意愿，造成股東權(quán)利的嚴重受損。再者，公司基于長遠發(fā)展的考慮做出的某些決策，也會使股東享有的短期利益（如利潤索取權(quán)利）受到一

16、定程度的損害。這些無疑都會形成公司和股東間的利益產(chǎn)生抵觸。對此，應依法進行必要的平衡：對于前者，應當賦予權(quán)利受到侵害的股東針對股東的訴權(quán)，以使其獲得合理的救濟途徑。對于后者，股東應當給予必要的支持，當然也可以通過轉(zhuǎn)讓自己持有的股份，獲得現(xiàn)實的股權(quán)利益。與此同時，為了確保股東對公司事務的參與和管理，法律賦予股東間接控制公司的權(quán)利，其主要手段包括：選舉董事；修改公司章程和批準公司的重大變動。所謂重大變動通常是指：公司增加或者減少注冊資本；公司合并、分立、解散、清算等事項。（二）、大股東和中小股東之間利益的平衡    我國公司法確立了股權(quán)平等、一股一權(quán)原則，對

17、保證股權(quán)的平等行使提供了法律依據(jù)，但股份平等并不等于股東平等。相反，正是這種股份的平等掩蓋了股東間實質(zhì)上的不平等。大股東利用這種公司法賦予的表面平等權(quán)之濫用，操縱公司的權(quán)力機構(gòu)，侵害其他中小股東的合法權(quán)益。他們常常利用資本占多數(shù)這一優(yōu)勢，使其意志處于支配地位，進而上升為公司意志，產(chǎn)生對中小股東的約束力，這樣就削弱了中小股東對公司事務的管理能力，造成了大股東與中小股東股權(quán)在行使過程中的失衡，中小股東所應享有的合法權(quán)益在很大程度上被侵奪和損害。正因如此，如何協(xié)調(diào)和平衡大股東與中小股東之間的利益關系，有效制約大股東濫用股權(quán)，已成為切實維護股權(quán)平等必須解決的一個問題，也是我國公司立法面臨的重要課題。目

18、前，我國公司立法應強化以下幾個方面：首先，對大股東違反誠實義務，濫用表決權(quán)的決議應視為存在瑕疵，法律應允許中小股東就此提起決議取消或決議無效之訴；其次，規(guī)定多數(shù)股股東在行使表決權(quán)時所應承擔的責任和義務?！案鶕?jù)權(quán)利義務相一致的原則，明確其表決權(quán)的后果與承擔的責任相一致，否則，要對表決權(quán)行使給公司利益或其他中小股東合法權(quán)益造成損害的，要負一定的賠償責任”。第三，完善我國的監(jiān)事會制度，改變監(jiān)事會受內(nèi)部人控制的局面,依法強化對大股東股權(quán)行使的監(jiān)督。如此多管齊下，才能扭轉(zhuǎn)中小股東的不利和弱勢地位，切實維護其合法權(quán)利不受侵犯。（三）、公司與董事之間利益的平衡關于公司與董事的關系，大陸法系與英美法系國家的傳

19、統(tǒng)理論做出了不同的解釋。前者主要以民法中的“委任說”和“代理說”作為理論基礎，認為公司與董事之間是民法中的委任關系或法定代理關系；而后者則主要以“信義關系說”作為理論基礎，認為公司與董事之間是信義關系（Fiduciary relationship）。中國公司法基本遵循了大陸法系的學說，即“委任關系說”。為了規(guī)范公司與董事之間的法律關系，我國公司法一方面對董事所享有的權(quán)利作了明確規(guī)定，另一方面則對董事會的議事方式、表決程序作了具體規(guī)范，同時還在法律中以禁止性條款的方式為董事設定了多項義務（如，“應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”，“不得挪用公

20、司資金或者將公司資金借貸給他人”，等等），并在“法律責任”一章中規(guī)定了較為嚴格的董事責任。應當說，在依法賦予董事職權(quán)的同時，為董事行使權(quán)力設定必要的限制和約束充分體現(xiàn)了利益平衡。但是如果限制和束縛太多，則有可能“過猶不及”。我國在修改和完善公司立法的過程中，應當注意吸收部分發(fā)達國家的經(jīng)驗教訓，對董事責任做到規(guī)制適度。筆者以為，我國立法者應對限制董事經(jīng)營責任的相關理論給予足夠的重視。所謂限制董事經(jīng)營責任，指的是在美國、日本等發(fā)達國家存在董事責任過重的情況下，依法對董事的部分責任進行減輕和免除的做法。以被稱為訴訟大國的美國為例，針對董事提起訴訟并追究董事?lián)p害賠償責任的案件時有發(fā)生。因此，“作為公司

21、的董事，自他就任董事職務的那一天起，就處在隨時可能被追究巨額賠償責任的威脅之中。在美國歷史上曾出現(xiàn)國多次董事集體辭職，大批董事候選人放棄出任董事職務機會的事件”。為了使那些有能力的人可以在公司董事的地位上充分施展其治理才能而無后顧之憂，長期以來，美國在公司法的實踐中，形成了一系列的保護、救濟董事責任的措施，各州陸續(xù)制定了限制董事責任的立法。如，印第安州公司法第23-1-35-1（e）條款規(guī)定，除下列情況外，董事不必對其在董事的地位上實施的作為或不作為承擔責任：（1）董事違反或怠于履行本條所規(guī)定的義務，同時（2）董事違反或不履行義務是基于故意的錯誤行為（willful misconduct）或者

22、魯莽（recklessness）的行為。日本公司立法實踐中的做法與此相仿。所有這些，無疑為中國的公司立法提供了有益的鏡鑒。我國立法者應當從實情出發(fā)，不斷完善相關的法律制度。一方面進一步明確公司經(jīng)營者的責任尤其是民事賠償責任，確保公司的利益遭受非法的侵害；另一方面還要考慮如何救濟董事的責任，適當減輕經(jīng)營者的風險壓力，為善意的董事“減負”，營造寬松而人性化的經(jīng)營環(huán)境，最終實現(xiàn)公司與董事利益的“雙贏”。四、公司外部利益的平衡與我國公司立法     如前所述，對公司法進行外部調(diào)整也是現(xiàn)代公司立法彌足重要的一個方面，而且隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，將會更加顯現(xiàn)其重要性

23、。具體言之，公司立法中關于公司外部利益的調(diào)整主要包括以下幾個方面：                                            

24、60;                                                 

25、60;                                                 

26、60;              （一）、公司與社會之間利益的平衡公司的孕育和生長離不開一定的社會土壤和環(huán)境，而公司的經(jīng)濟增長又反過來促進社會的進步與繁榮。由此可見，公司與社會之間存在著共存共榮的關系。然而，這似乎僅僅描述了事物的一個方面，公司和社會之間還有其利益沖突的一面：隨著現(xiàn)代社會國家干預經(jīng)濟力量的增強和公司社會責任的不斷強化，公司和股東追逐利潤的最大化目標與社會對整體利益和長遠利益的追求之間開始產(chǎn)生明顯的沖突。公司稅負的增加、頻繁地參與搶險救災及社會公益捐贈

27、等活動在一定程度上已經(jīng)直接影響到公司利益最大化目標的實現(xiàn)。那么，究竟如何來協(xié)調(diào)二者的關系呢？筆者以為，應當用前述的利益平衡理念對該問題加以分析和研究。我們必須看到，盡管在公司自治與社會強制之間存在著一定的對立，但并非不可調(diào)和。“以最大化企業(yè)及其股東的經(jīng)濟利益為目標的利潤最大化，與以最大化非股東利益相關者之利益為關注點的企業(yè)社會責任，乃是完全可以共存于同一經(jīng)濟和政治體制之中的”。解決問題的關鍵在于，如何在公司利潤最大化與社會責任之間尋求一個最佳的平衡點、確定一個適宜的度。就公司性質(zhì)而言，追逐利潤是其天職所在，因而對公司社會責任的限制絕不能直接影響和干預公司的自主經(jīng)營。這樣以來，問題解決的方案便集

28、中在如何依法限制和約束社會責任的內(nèi)容和范圍這一點上。通過加強相關立法，規(guī)范和制約有關公司社會責任無疑成為平衡二者關系的最有效途徑。在我國完善和修改公司立法的過程中，一方面不能忽視和回避公司的社會責任，另一方面則必須依法明確公司社會責任的邊界，不可任由政府隨意解釋社會責任的范圍，以防止公司因負擔過重而喪失經(jīng)營和創(chuàng)新的能力。（二）、公司與債權(quán)人利益的平衡。公司和債權(quán)人之間的關系，主要由合同法來調(diào)整，以強行性規(guī)范為特征的公司法往往不給予太多的關注。但也不是絕對的。在特殊情況下，公司法也涉及公司與債權(quán)人關系的問題。譬如，當公司陷于資不抵債的情況下，為保證債權(quán)人的利益得到公平受償，公司往往面臨可能被宣告

29、破產(chǎn)的境地。對于不誠信經(jīng)營且挽救無望的公司而言，依法宣告公司破產(chǎn)無論是對公司本身還是債權(quán)人都是較為理想的方案。然而，“對于誠實經(jīng)營而不幸陷入財務困境的債務人來說，這是一個冷酷的結(jié)局，而且，這不僅意味著債務人的犧牲，而且意味著社會資源的浪費，因為無論是經(jīng)營者的個人才能，還是企業(yè)的資產(chǎn)組合和無形資產(chǎn)，都是一種社會的資源。”在這種情況下促使當事人和解乃是一種有助于公司重新開始的救濟手段。依照和解程序，通過當事人協(xié)商，達成關于債務延緩、債務削減以及其他清償方式的妥協(xié)，可能使債務人免于破產(chǎn)倒閉的結(jié)局，同時也能夠使債權(quán)人重新獲得充分受償?shù)钠诖涂赡苄?。但是根?jù)利益平衡理念，債權(quán)人并不承擔必須犧牲自己可得現(xiàn)

30、實利益、維系公司存續(xù)的強行性義務，和解是以債權(quán)人的自愿忍讓為條件的。惟有如此，才能在關照公司長遠發(fā)展利益的前提下，切實維護債權(quán)人的合法權(quán)益。我國破產(chǎn)法和公司法完善的過程中，必須牢牢地堅守上述基本理念。（三）、公司與其他公司之間利益的平衡。綜觀世界各國立法，關于公司之間利益關系的調(diào)整的法律規(guī)范主要集中在反不正當競爭法和反壟斷法中，即對公司之間利益的調(diào)整主要借助專門的立法來規(guī)范各公司的經(jīng)營行為和競爭行為，防止公司間的惡性競爭和公司的過分膨脹（擴大規(guī)模），有效地維護合理的交易秩序和公平的競爭環(huán)境。但是，這并不妨礙各國在公司立法中對公司之間利益關系做出適當調(diào)整。我國公司法即其著例。如，公司法在賦予公司

31、轉(zhuǎn)投資的權(quán)利的同時，又遵循資本維持原則，對公司的轉(zhuǎn)投資行為作了限：“公司向其他有限公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資本的百分之五十，”（公司法第12條）；再如，為了防止公司通過關聯(lián)交易破壞正常的交易關系，公司法對于公司與其子公司、分公司和分支機構(gòu)間的法律關系作了明確規(guī)范。另外，公司法對公司管理人員所作的競業(yè)禁止的規(guī)定雖是對公司內(nèi)部人員的要求，但從其法律效果上觀之，也是對公司之間利益關系的一種調(diào)整。相似的規(guī)定還散見于其他一些法律規(guī)定中。以上，本文僅就公司中幾組比較重要的利益關系作了簡要評析，不可能對公司利益鎖鏈中的每一環(huán)節(jié)都無一遺漏地進行探討。筆者通過論述企圖揭示利益平衡理念在我國公司立法中的重要意義。它提示立法者：公司中每一利益主體都應受到足夠的關注和尊重，對每一主體利益的保護“過”與“不及”都不好。只有根據(jù)“兩利相權(quán)取其重，兩弊相權(quán)取其輕”的權(quán)衡原則，運用利益平衡理念分析各個主體的基本需求，并通過立法加以確認和維護，才能促進公司內(nèi)外部的協(xié)調(diào)發(fā)展，保證公司在現(xiàn)代社會中發(fā)揮愈來愈重要的作用。