控股股東侵權(quán)案的法律障礙與制度創(chuàng)新

1、    控股股東侵權(quán)案的法律障礙與制度創(chuàng)新                             我國1993年頒布的公司法，存在許多漏洞，特別是可操作性差，可訴性不強(qiáng)的缺點(diǎn)嚴(yán)重地制約著公司制度的進(jìn)一步發(fā)展。在實(shí)踐中，許多法官大膽地嘗試、創(chuàng)新，不但彌補(bǔ)了法律上的漏洞，合理地解決

2、了當(dāng)事人之間的糾紛，而且推動(dòng)了公司法的完善和提高。無錫市中級(jí)法院審理判決的“控股股東侵權(quán)”案就是一例。該案對(duì)現(xiàn)行公司法和民事訴訟法有所突破，是公司法中股東代表訴訟的典型案例，本文試對(duì)此案進(jìn)行法理上的評(píng)釋。一、案件事實(shí)、裁判要旨與執(zhí)行1原告江蘇省無錫市南長區(qū)房地產(chǎn)經(jīng)營公司（以下簡稱南長公司）、上海浦東國有資產(chǎn)投資管理有限公司（以下簡稱浦東公司）和被告廣東恒通集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱恒通公司），都是第三人江蘇省無錫新江南實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡稱新江南公司）的股東。在新江南公司8000萬元的股本金中，恒通公司持有4400萬元的股份，占注冊(cè)資金的55%，為新江南公司的控股股東；南長公司持有1450

3、萬元股份，占注冊(cè)資金的18、125%，浦東公司持有400萬元股份，占注冊(cè)資金的5%，其余股份由各小股東持有。恒通公司派張少杰出任新江南公司的董事長、法定代表人，并由張少杰提名任命恒通公司的石桂祥為新江南公司總經(jīng)理。1998年8月20日，被告恒通公司和第三人新江南公司簽訂了一份債權(quán)債務(wù)處理協(xié)議書，確認(rèn)至1998年6月30日，恒通公司欠新江南公司3971萬元。恒通公司將其在深圳上水徑工業(yè)區(qū)的房產(chǎn)，作價(jià)40 352 784元給新江南公司沖抵債務(wù)，房產(chǎn)與債務(wù)沖抵后的余額642 784元，作為房產(chǎn)過戶費(fèi)用。1999年5月6日，新江南公司董事會(huì)作出決議：責(zé)成經(jīng)營班子對(duì)恒通公司抵債的房產(chǎn)組織評(píng)估。評(píng)估后如價(jià)

4、值縮水，以恒通公司的股權(quán)沖抵。經(jīng)評(píng)估，恒通公司的抵債房產(chǎn)價(jià)值為2516.88萬元。據(jù)此，新江南公司的非控股股東認(rèn)為：恒通公司利用擔(dān)任新江南公司董事長、總經(jīng)理的優(yōu)勢(shì)地位，損害了新江南公司和他們的利益，遂決定起訴恒通公司侵權(quán)。訴訟期間，恒通公司對(duì)原評(píng)估報(bào)告提出異議，法院委托另一評(píng)估機(jī)構(gòu)重新評(píng)估，評(píng)估價(jià)值為1179.74萬元。無錫市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為：被告恒通公司給第三人新江南公司抵債的房產(chǎn)，實(shí)際價(jià)值為1119.74萬元，根本不能抵償其欠新江南公司的3971萬元債務(wù)。恒通公司利用自己在新江南公司的控股地位，用以物抵債、低值高估的方法為本公司牟取非法利益，給新江南公司造成2851.26萬元的損失，侵

5、害了新江南公司以及其他非控股股東的權(quán)益。恒通公司與新江南公司于1998年8月20日簽訂的債權(quán)債務(wù)處理協(xié)議，其中有關(guān)恒通公司以房產(chǎn)作價(jià)抵償新江南公司債務(wù)的條款，違背了公平和誠實(shí)信用的原則，應(yīng)認(rèn)定為無效。恒通公司對(duì)其侵權(quán)行為給新江南公司造成的損失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。據(jù)此判決：1、被告恒通公司于本判決生效之日，給付第三人新江南公司2851.26萬元及利息（自1998年8月20日起按同期銀行逾期貸款利率計(jì)算）。2、被告恒通公司于本判決生效之日，給付原告南長公司和浦東公司墊付的房產(chǎn)評(píng)估費(fèi)19 800元。案件受理費(fèi)152 573元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)125 000元，合計(jì)277 573元，由被告恒通公司負(fù)擔(dān)。恒通公司

6、不服一審判決提起上訴。后因該公司未按期交納二審案件受理費(fèi)，江蘇省高級(jí)人民法院裁定：本案按自動(dòng)撤回上訴處理，原審判決即發(fā)生效力。一審判決生效后，被告恒通公司沒有自覺履行判決所確定的給付義務(wù)。2000年11月10日，原告南長公司、浦東公司和第三人新江南公司向無錫市中級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。法院在執(zhí)行中了解到，除持有的新江南公司股份以外，恒通公司再無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，遂于2001年1月16日查封了恒通公司持有的4000萬股新江南公司股份。經(jīng)評(píng)估，新江南公司的股份，每股凈資產(chǎn)約為0.92元。2001年4月16日，拍賣查封的4000萬股新江南公司股份。拍賣未成交，該股份無法變賣。無錫市中級(jí)人民法院認(rèn)為：被執(zhí)

7、行人恒通公司所欠主要是申請(qǐng)執(zhí)行人新江南公司的債務(wù)，而現(xiàn)在執(zhí)行回來的只是恒通公司持有的4000萬股新江南公司股份，該股份目前無法拍賣和變賣，只能由新江南公司收回以抵頂恒通公司欠其的債務(wù)。據(jù)此，無錫市中級(jí)人民法院于2001年4月28日裁定：以新江南公司對(duì)恒通公司享有的36 426 331元債權(quán)作為收購款，強(qiáng)制收購恒通公司持有的39 593 838股新江南公司股份。收購后，新江南公司依法相應(yīng)減少其注冊(cè)資本并注銷股份。這樣，被執(zhí)行人恒通公司所欠申請(qǐng)執(zhí)行人新江南公司的債務(wù)已清償。恒通公司所持有的新江南公司股份也相應(yīng)地由4400萬股減為4 576 162股。二、解決糾紛的障礙與制度創(chuàng)新（一） 解決糾紛的法

8、律障礙1公司法上的障礙與英美法系以救濟(jì)和程序?yàn)橹行牟煌?，大陸法系的民事法律體系是以實(shí)體權(quán)利為中心。我國民法理論也一樣，合法利益的損失必須先通過證實(shí)某種民事權(quán)利受到了侵犯才能獲得法律的救濟(jì)。有人指出，受害人請(qǐng)求保護(hù)的利益，必須構(gòu)成權(quán)利的內(nèi)容和利益，或至少與受法律保護(hù)的權(quán)利有密切聯(lián)系2。根據(jù)這種觀點(diǎn)，請(qǐng)求保護(hù)的利益必須在由立法所確定的權(quán)利體系中有明確的位置，即為某種權(quán)利所包含或與之密不可分。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，法律的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)在于權(quán)利，利益損失只有與“法定權(quán)利受侵犯”掛鉤，才能獲得法律的保護(hù)，只有借助“權(quán)利”的橋梁，才能獲得法律上的救濟(jì)。也就是說，一項(xiàng)利益受損要獲得救濟(jì)，必須是該利益構(gòu)成了某項(xiàng)權(quán)利的

9、內(nèi)容。利益的具體權(quán)利屬性，是該項(xiàng)利益能獲得法律保護(hù)的必要條件。在具體的訴訟活動(dòng)中，則要求主張權(quán)益者明確無誤地援引法律條文中規(guī)定的權(quán)利作為其主張利益的法律依據(jù)，也即應(yīng)當(dāng)指明其請(qǐng)求保護(hù)的利益的具體權(quán)利屬性。在本案，南長公司與浦東公司以什么理由起訴？其權(quán)利依據(jù)是什么？這在我國法律框架內(nèi)很難找到，現(xiàn)行公司法未對(duì)控股股東損害公司利益的行為作出規(guī)定。我國公司法的規(guī)定中涉及股東民事訴訟的只有兩條，即：第63條和第111條。我國公司法的第63條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，本條的規(guī)定不適合本案情形。因?yàn)?，從適用主體看，本條規(guī)

10、定限于董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員，控制股東顯然不在本條的范圍之內(nèi)；此外，“在執(zhí)行職務(wù)時(shí)”的條件限制也排除了控制股東，因?yàn)榭刂乒蓶|顯然不是公司的高級(jí)管理人員，自然也就不存在“執(zhí)行職務(wù)”，沒有執(zhí)行職務(wù)也就談不上責(zé)任。公司法第111條規(guī)定，股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。這是一條關(guān)于股東直接訴訟的規(guī)定。但是，本條也不適合本案情形。因?yàn)椋緱l規(guī)定是針對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)的“決議”侵犯股東合法權(quán)益的情形。顯然，本案控制股東恒通公司與新江南公司的“合同”并不是本條所指的“股東大會(huì)或者董事會(huì)的決議”。而且，該條所指的被

11、侵犯的權(quán)利是股東直接的合法權(quán)益。本案中，恒通公司與新江南公司的合同導(dǎo)致的直接損害是新江南公司，侵犯的權(quán)利是新江南公司的權(quán)利，股東只是間接受到了損害。可見，南長公司和浦東公司要得到救濟(jì)存在公司法上的障礙。2民事訴訟法上的障礙（1）原告適格否？在本案中，原告是南長公司和浦東公司，新江南公司則作為第三人出現(xiàn)。本案的原告適格嗎？一般地，原告是指為了保護(hù)自己的民事權(quán)益，以自己的名義向人民法院提起訴訟，從而引起民事訴訟發(fā)生的人3。我國民事訴訟法第108條規(guī)定，起訴必須符合“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的條件。按照訴訟法上的理論，原告與被告之間應(yīng)該存在一種直接的法律關(guān)系，正是因?yàn)檫@種法

12、律關(guān)系的沖突才使他們成為原告與被告。但在本案中，原告與被告之間并不存在這種法律關(guān)系。其實(shí)，能夠引起訴訟的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是新江南公司與恒通公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不是兩原告與恒通公司之間的糾紛。根據(jù)公司法人制度理論，兩原告與其他股東出資后，一旦公司成立，公司就具備了法人資格。具有法人資格，就具有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，具有權(quán)利能力和行為能力，能夠獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。這樣，公司與第三人在交易活動(dòng)過程中產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，由公司享有與履行，與出資的股東并沒有直接的關(guān)系。因此，新江南公司與第三人之間糾紛應(yīng)該由新江南公司自己來處理，作為出資人的股東并不能直接干涉。顯然，在被告恒通公司與新江南公司之間的糾紛中，南長

13、公司和浦東公司不具備原告的資格。這就是南長公司和浦東公司原告資格的當(dāng)事人適格問題。此外，南長公司和浦東公司也沒有因取得“訴訟實(shí)施權(quán)”而取得原告資格。從大陸法系民事訴訟理論的傳統(tǒng)觀念看，民事訴訟涉及的是私權(quán)。所以，除有例外情況外，私人是否處分自己的私權(quán)，如何處分自己的私權(quán)，都屬于其自己的自由。大陸法系民事訴訟法理論中的當(dāng)事人適格理論與訴訟實(shí)施權(quán)理論，堅(jiān)持他人的訴訟權(quán)利必須建立在合法授權(quán)或者法律明確規(guī)定的基礎(chǔ)之上4。如果他對(duì)訴訟沒有訴訟實(shí)施權(quán)，那么，就不是適格的當(dāng)事人。如果強(qiáng)制行使他人的訴權(quán)，不僅是對(duì)他人權(quán)利的不尊重，而且有可能侵犯他人權(quán)利。例如，各大陸法系國家均將無權(quán)代理作為違法行為，并在法律中

14、明文加以禁止?？傊?，不能用不正當(dāng)?shù)姆椒ㄐ惺箼?quán)利，只能用正當(dāng)?shù)姆椒▉硇惺箼?quán)利。按照當(dāng)事人適格的一般理論，當(dāng)事人適格是當(dāng)事人針對(duì)具體的訴訟，可以以自己的名義起訴或者應(yīng)訴的權(quán)能。有了這種權(quán)能，當(dāng)事人才能進(jìn)行訴訟。沒有這種權(quán)能的人就不是正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。5在本案中，新江南公司并沒有授權(quán)南長公司和浦東公司，南長公司和浦東公司也沒有取得“訴訟實(shí)施權(quán)”。所以，本案的適格的原告似乎是也只能是新江南公司，而不是南長公司和浦東公司。（2）新江南公司作為本案的第三人合適嗎？在民事訴訟法上，依據(jù)第三人參加訴訟的根據(jù)，可將訴訟第三人分為兩種，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。那么，本案新江南公司作為第三人是有獨(dú)立

15、請(qǐng)求權(quán)的第三人，還是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人呢？有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指在他人的訴訟開始后，對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的提出獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的訴訟參加人6。對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，這是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的根據(jù)。他在訴訟中既不同意原告的主張，也不同意被告的主張，而是有自己獨(dú)立的主張；他認(rèn)為無論是原告勝訴，還有被告勝訴，都將損害他的利益；他參加訴訟，是將本訴訟的原告、被告作為其參加訴訟的被告，自己則居于參加訴訟的原告方的訴訟地位，在訴訟中，其享有原告的訴訟權(quán)利，承擔(dān)原告的訴訟義務(wù)7。本案與一般案件不同，新江南公司雖然有自己的利益，但是其利益與兩原告的利益是一致的，本案的原告勝訴，并沒有損害其利益

16、。此外，新江南公司參加訴訟，沒有自己獨(dú)立主張。這也意味著其并不必然將原告作為其被告來處理。所以，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，把新江南公司作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人并不合適。那么，新江南公司是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人嗎？無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指，對(duì)他人正在進(jìn)行的訴訟的訴訟標(biāo)的不能主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但其與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，為了維護(hù)自己的利益而參加到訴訟中去的訴訟參加人8。所謂與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，是指第三人與訴訟當(dāng)事人中的訴訟標(biāo)的有牽連關(guān)系，法院對(duì)本訴訟的訴訟標(biāo)的處理有可能涉及到該法律關(guān)系?？梢?，答案也是否定的。雖然新江南公司與本訴訟中的原告存在著一個(gè)實(shí)體上的法律關(guān)系，但是該法律關(guān)系

17、只是出資人與公司之間的投資關(guān)系。該投資關(guān)系與爭議中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有直接的關(guān)系，該法律關(guān)系（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）的爭議并不是另一個(gè)法律關(guān)系（投資關(guān)系）上所存在的問題而引起。也就是說，不存在所謂的“牽連關(guān)系”。所以，新江南公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟也是不合適的。總之，在現(xiàn)行的民事訴訟法框架內(nèi)，把新江南公司的第三人參加訴訟存在著法律上的障礙。（二） 要不要救濟(jì)？要不要對(duì)此進(jìn)行救濟(jì)？有人認(rèn)為，雖然恒通公司確實(shí)侵犯了新江南公司的權(quán)利，但是不能獲得救濟(jì)。為什么？因?yàn)椴荒軓墓痉ㄖ姓业健昂阃ü厩址噶诵陆瞎镜氖裁礄?quán)利”的答案。既然什么權(quán)利被侵犯都不清楚，就談不上保護(hù)。的確，法律沒有對(duì)類似本案的情

18、形作出規(guī)定，難以從公司法中找到新江南公司賴以救濟(jì)的權(quán)利形式。但是，法律沒有規(guī)定并不是不加以救濟(jì)，法律沒有規(guī)定只是說明法律出現(xiàn)了空白。這是一種法律漏洞。事實(shí)上，制定法關(guān)注的總是商業(yè)社會(huì)的一般情況，都是以一般情況作為模型來制定的。所以，總有許多情形在法律制定時(shí)是沒有辦法作出預(yù)測的，一些權(quán)利在法律中沒有加以規(guī)定是常有的事情。借用當(dāng)今社會(huì)的流行語來說，社會(huì)總是存在“沒有被法律格式化”的情形，能夠被法律加以格式化的“僅僅是社會(huì)生活的一部分”。從某種意義上，所有的法律都是閹割社會(huì)的結(jié)果。所以，面對(duì)如此生機(jī)勃勃、錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)，始終存在著“法律不入之地”，始終存在著“被法律遺忘的角落”。 對(duì)于法律漏洞，其他

19、國家和地區(qū)并不是簡單地拒絕保護(hù)。法國民法典第4條規(guī)定，“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之”9。雖然這一條是關(guān)于法官不得拒絕裁判的規(guī)定。但是，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)：對(duì)于法律沒有規(guī)定的情形，法官不得拒絕，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入審判程序。一旦進(jìn)入審判程序，被侵犯的權(quán)利就“完全有可能”獲得法律的保護(hù)。瑞士民法典10第1 條規(guī)定，無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?？梢钥闯?，瑞士民法典的規(guī)定也不是簡單的不保護(hù)，而是根據(jù)習(xí)慣法裁判等規(guī)則作出保護(hù)與否的判定。所以，只要合法權(quán)利被

20、侵犯，就有獲得保護(hù)的機(jī)會(huì)。同樣，我們認(rèn)為，只要是正當(dāng)?shù)臋?quán)利被侵犯，就應(yīng)該得到救濟(jì)。因?yàn)椋?、權(quán)利應(yīng)該得到尊重，不能無故被侵害。這是正常生活秩序得以展開的基礎(chǔ)，一個(gè)權(quán)利得不到尊重的社會(huì)，必然是一個(gè)混亂不堪的無序社會(huì)。所以，民法通則第5條規(guī)定，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。2、行使自己的權(quán)利應(yīng)該采取誠實(shí)、信用的方式，不能濫用權(quán)利。這是法治國家的基本原則。例如，瑞士民法典11第2 條規(guī)定，任何人都必須以誠實(shí)、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)。顯系濫用權(quán)利時(shí)，不受法律保護(hù)。日本民法典第1條也規(guī)定，行使權(quán)利及履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)遵守信義，誠實(shí)實(shí)行；不許濫用權(quán)利。我國法律也不例外

21、，民法通則第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。3、其他人不能從他人的損害中獲得利益。在本案中，恒通公司是新江南公司的控股股東，恒通公司派張少杰出任新江南公司的董事長、法定代表人，并由張少杰提名任命恒通公司的石桂祥為新江南公司總經(jīng)理。這樣，恒通公司利用其控股股東的地位與新江南公司簽訂不利于新江南公司的合同，從而獲得好處。這種行為不但損害了新江南公司的利益，也不符合權(quán)利行使用的一般規(guī)則。如果這樣的損害得不到賠償，那么法律的公平正義也無法實(shí)現(xiàn)。所以，恒通公司不能從中得到好處，新江南公司應(yīng)該得到救濟(jì)。（三）如何救濟(jì)？股東代表訴訟1、 公司法上的制度創(chuàng)新：股東代表訴訟。股東

22、代表訴訟（derivative action, 派生訴訟）是指，當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害，而公司怠于或者不能行使權(quán)利時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度12。股東代表訴訟制度是在英美判例法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，并已經(jīng)被大多數(shù)國家的商事立法所確認(rèn)，成為防止控制股東、母公司、董事和管理人員等濫用權(quán)利，維護(hù)公司利益、保護(hù)中小股東利益的一項(xiàng)重要制度。就股東與公司的關(guān)系而言，股東一般都是承擔(dān)有限責(zé)任，就表決權(quán)等股東權(quán)的行使的確不必承擔(dān)任何責(zé)任。當(dāng)然，控股東股東也不例外。因?yàn)閺睦碚撋现v，控股股東只

23、不過比其他股東持有較多比例的股份，從比例上享有更多的權(quán)利而已，并非在權(quán)利的質(zhì)量上有所不同。但是，社會(huì)上存在的事實(shí)卻可能是另一番景象：控股股東的權(quán)利有十分強(qiáng)大的“支配力”，比普通股東的權(quán)利更為優(yōu)越。與其他股東的關(guān)系對(duì)比中，不但在比例上享有更多的數(shù)量上的利益，而且享有更多的其他股東不能接近的機(jī)會(huì)。從公司法理上講，這種機(jī)會(huì)好象是不可避免的，但是，嚴(yán)重的社會(huì)事實(shí)是許多控股股東進(jìn)一步濫用其優(yōu)勢(shì)，享有更加不公平的機(jī)會(huì)，侵害公司的利益，從而損害中小股東的利益。現(xiàn)在，由于股東大會(huì)虛置，而且缺少有效的經(jīng)營監(jiān)管制度，控股股東的私利追求更是不斷膨脹，已經(jīng)成為一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題。所以，許多國家的法律規(guī)定對(duì)控股股東的行

24、為加以監(jiān)管，賦予其他股東在一定條件下可以提起股東代表訴訟，維護(hù)公司的利益。一般認(rèn)為，我國公司法第63條是關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定。該條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，該條仍然有缺陷：違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定時(shí)，由誰來起訴？國外法律規(guī)定可由股東行使。如由股東來行使訴訟權(quán)利，則有沒有條件限制呢？最為關(guān)鍵的是，本條規(guī)定限于董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員，控制股東顯然不在本條的范圍之內(nèi)，排除了對(duì)控制股東的適用。這樣，直接適用該條還存在問題。但是，我們應(yīng)當(dāng)尊重上述分析得出的結(jié)論“公司權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)”。所以，在

25、法律適用上，可以采取“制度利益衡量”等靈活的方式13。因?yàn)楣痉▽儆谒椒?，在法律適用的解釋上，具有相當(dāng)?shù)撵`活性，受損害的利益并非要有法律的直接規(guī)定才可以獲得保護(hù)。國外法律大都規(guī)定，控股股東侵害公司權(quán)利時(shí)可由股東行使訴訟權(quán)利。特別在本案中，由于恒通公司是新江南公司的控股股東，新江南公司無法在董事會(huì)上形成起訴恒通公司的決議。所以，我們可以采用類推14、擴(kuò)大適用范圍的方法，適用該條關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定，南長公司與浦東公司作為原告對(duì)恒通公司提起侵權(quán)訴訟。2、 民事訴訟法上的突破：當(dāng)事人適格理論。股東代表訴訟要在訴訟法上得到實(shí)施，還需要在民事訴訟理論上作出突破。在民事訴訟法上，出現(xiàn)這種法律難題的原因，

26、由于民事訴訟法本身以及學(xué)說是把多方當(dāng)事人訴訟作為例外，而是把兩個(gè)當(dāng)事人（即一個(gè)原告、一個(gè)被告）之間的訴訟這種類型作為訴訟的原形或者基本出發(fā)點(diǎn)來看待和處理的。所以，在現(xiàn)行的理論框架難以解決這一問題。但是，為實(shí)現(xiàn)“易腐權(quán)利”的救濟(jì)，是否還要固守這一陳規(guī)呢？我們態(tài)度是，既然民事訴訟法的理論與制度設(shè)計(jì)存在漏洞，就應(yīng)該完善它。所以，可以根據(jù)其他一些國家和地區(qū)的股東代表訴訟理論與實(shí)踐，對(duì)涉及本案的當(dāng)事人進(jìn)行角色上的重新分配和定位：南長公司和浦東公司可以成為原告，恒通公司可以成為被告，新江南公司可以成為第三人。 三、強(qiáng)制執(zhí)行的法律障礙與制度創(chuàng)新1、 執(zhí)行的法律障礙：股份可不可以被執(zhí)行？執(zhí)行中，除持有的新江南

27、公司股份以外，恒通公司再無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。于是，法院查封了恒通公司持有的4000萬股新江南公司股份，但是，拍賣并未成交。此時(shí)，出現(xiàn)這樣的疑問：法人持有的股份可以強(qiáng)制執(zhí)行嗎？法人持有的股份的強(qiáng)制執(zhí)行不能從公司法和民事訴訟法中找到依據(jù)。但是，根據(jù)依法判決獲得保護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)尊重的原則，應(yīng)該認(rèn)為是可以得到強(qiáng)制執(zhí)行的?；诠局械墓煞菖c合伙企業(yè)中的合伙份額具有相同的性質(zhì)，可以從合伙法上關(guān)于合伙份額的強(qiáng)制執(zhí)行中獲得類推。我國合伙法第43條規(guī)定，合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償其個(gè)人所負(fù)債務(wù)的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償

28、。關(guān)于國有股、社會(huì)法人股的執(zhí)行，我國最高法院于2001年9月發(fā)布了一個(gè)司法解釋，即關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會(huì)法人股若干問題的規(guī)定15。當(dāng)然，該司法解釋僅僅適用于上市公司，而不適用于一般的沒有上市的股份公司。而且，從條文中也可以看出，該司法解釋僅僅適用被執(zhí)行的股份并不是申請(qǐng)執(zhí)行人的股東的一般情況，而在本案中，被執(zhí)行人就是本公司的股東。所以，該司法解釋對(duì)于比較特殊的本案并不適用。但是可以發(fā)現(xiàn)這樣的法律精神：“為了保護(hù)執(zhí)行人的合法權(quán)利，公司股份是可以強(qiáng)制執(zhí)行的”16。2、執(zhí)行的特殊性：被執(zhí)行人就是本公司的股東與一般案件不同，本案的被執(zhí)行人就是本公司的股東。中華人民共和國公司法第一百四十九條規(guī)

29、定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外。公司依照前款規(guī)定收購本公司的股票后，必須在10日內(nèi)注銷該部分股份，依照法律、行政法規(guī)辦理變更登記，并公告。公司不得接受本公司的股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的。”從此條規(guī)定可以看出，一般情況下，公司是不能收購本公司股票的，除非減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并。這是因?yàn)楣矩?cái)產(chǎn)是公司從事經(jīng)營活動(dòng)的基礎(chǔ)，是對(duì)公司債權(quán)人的擔(dān)保，而公司注冊(cè)資本是確保其財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)，為了公司自身的必需和保護(hù)公司債權(quán)人的利益，公司不得隨意減少公司注冊(cè)資本。在這種情況下，是不是執(zhí)行受阻了呢？但本案極為特殊，強(qiáng)制執(zhí)行

30、的目的是為實(shí)現(xiàn)公司的權(quán)利。根據(jù)公司法原理，公司為了實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，在債務(wù)人除了持有自己公司所發(fā)行的股份之外，沒有其他財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以拍賣該股份，以拍得的款項(xiàng)抵頂債務(wù)。但在本案中，拍賣沒有成功。此時(shí)，作為公司權(quán)利實(shí)現(xiàn)的最終辦法，不得不取得自己的股份。在這種情形下，法律應(yīng)該允許公司取得自己的股份。例如，韓國商法第341條規(guī)定，除了下列情形之外，公司不得以自己的名義取得自己股：-（2）實(shí)行公司權(quán)利時(shí)達(dá)到其目的而確有必要時(shí)；-。又如日本商法第210條的第（3）項(xiàng)也有類似的規(guī)定。可見，允許新江南公司取得自己的股份是合適的。3、程序上的特殊性如何突破？要經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)。雖然法律允許公司按照法定程序收購公司的股票。

31、新江南公司要用恒通公司的股份來抵頂債務(wù)，必然涉及新江南公司的注冊(cè)資本減少和股份注銷，這要符合法律對(duì)收購本公司股票而減少資本的特殊要求。要作到這一步，必須經(jīng)新江南公司的股東大會(huì)同意授權(quán)。因?yàn)槲覈痉ǖ?03條規(guī)定，減少公司資本而注銷股份，必須經(jīng)新江南公司的股東大會(huì)表決同意。本案中，恒通公司至今仍然是新江南公司的控股股東，新江南公司無法在股東大會(huì)上作出這樣的決議。如何克服這一難題？有兩種方法：其一，股東大會(huì)表決時(shí)，控股股東恒通公司因直接涉及自身利益而回避，不得行使表決權(quán)，這是其他國家和地區(qū)經(jīng)常采用的方法；其二，在執(zhí)行階段，由法院強(qiáng)制執(zhí)行。第一種方法沒有法律明文規(guī)定，不可取。根據(jù)第二種方法，法院借

32、助國家強(qiáng)制力，以新江南公司對(duì)恒通公司享有的36 426 331元債權(quán)作為收購款，強(qiáng)制收購恒通公司持有的39 593 838股新江南公司股份。收購后，新江南公司依法相應(yīng)減少其注冊(cè)資本并注銷股份。這樣，被執(zhí)行人恒通公司所欠申請(qǐng)執(zhí)行人新江南公司的債務(wù)已清償。恒通公司所持有的新江南公司股份也相應(yīng)地由4400萬股減為4 576 162股。四、小結(jié): “尊重權(quán)利”是法律的真諦“權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?這是法律的真諦。無錫中院在審理控股股東侵權(quán)案中，大膽地突破了我國公司法和民事訴訟法中的一些傳統(tǒng)理論和法律規(guī)定，運(yùn)用股東代表訴訟理論，保護(hù)了當(dāng)事人的正當(dāng)利益，取得了較好的社會(huì)效果。該案說明，我們?cè)谧裱蓷l文的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)尊重該法律制度的根本利益、根本目的，也就是說要尊重法律的精神。不要固守“概念法學(xué)”，應(yīng)該“經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”。本文發(fā)表于法學(xué)2002年第7期，并被人大復(fù)印資料經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)第11期復(fù)印。注釋：1 資料來源：強(qiáng)制收購廣東恒通集團(tuán)股份有限公司持有的股份以抵頂其債務(wù)執(zhí)行案，載最高人民法院公報(bào)，2001年第6期。2 鄭立、王作堂：民法學(xué)，北京大學(xué)出版社，1995年，第702頁。3 劉家興主編：民事法學(xué)，法律出