建筑企業(yè)法律風險防范及化解系列講座稿

1、建筑企業(yè)法律風險防范及化解系列講座 稿一、國家政策解讀二、建筑行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟二十大行業(yè)之一，主要劃分為房屋和土木工程建筑業(yè)、建筑安裝業(yè)、建筑裝飾業(yè)、其他建筑業(yè)四大行業(yè)。根據(jù)市場準入制度和專業(yè)化分工的不同，上述四大行業(yè)又劃分為11 個子行業(yè)，涉及房屋、鐵路、道路、隧道、橋梁、水利和港口、礦山、電力工程及發(fā)電機組設(shè)備安裝、海洋石油工程及安裝、架線和管道等方面。中國的建筑還處于低端建設(shè)水平，除了北京上海廣州等大型城市外，還需要很多高檔的建筑來滿足人民日益要求的高水平生活，建筑是支撐這一切的支柱，發(fā)展指定是非常好的?。ㄒ唬┕潭ㄙY產(chǎn)投資大幅下滑的可能性較小從建筑市場需求角度分析，我國全

2、社會固定資產(chǎn)投資增長率連續(xù)八年突破20%。由于GDP 對投資的依賴性很大，而且由于基礎(chǔ)設(shè)施的投資仍然高速增長，固定資產(chǎn)投資大幅下滑的可能性較小，未來仍將保持在15%-20%。在全國高漲的投資推動下，建筑行業(yè)正運行于一個新的景氣周期之中。中國統(tǒng)計年鑒數(shù)據(jù)顯示，全社會每年的固定資產(chǎn)投資中超過60%用于建筑安裝工程，由固定資產(chǎn)投資帶來的建筑市場需求也在持續(xù)擴大。（二）我國建筑行業(yè)總產(chǎn)值及行業(yè)利潤實現(xiàn)穩(wěn)步增長從行業(yè)產(chǎn)值和利潤水平角度分析，近年來，隨著全社會固定投資的快速增長，我國建筑行業(yè)總產(chǎn)值及行業(yè)利潤實現(xiàn)穩(wěn)步增長。三、正確認識建筑行業(yè)存在的風險中國企業(yè)平均壽命約2年；也有資料顯示，中國企業(yè)平均壽命約

3、4年。最近則有一報告稱，中國民營企業(yè)的平均壽命為2.9年，大型企業(yè)集團的平均壽命也只有7.8年。我們姑且不論前述哪個數(shù)字更準確，但中國企業(yè)平均壽命之低，則是不爭的事實。決定企業(yè)命運的不外乎有三種風險，即自然風險、商業(yè)風險、法律風險。 自然風險是指不可抗力的風險，比如地震、臺風等自然性的風險，以及戰(zhàn)爭、罷工等社會性風險。這些風險具有不確定性、難以預測性和個體不可逆轉(zhuǎn)性。商業(yè)風險一般是指市場風險，包括宏觀政策性風險。這種風險的大小往往取決于企業(yè)工作人員對商業(yè)機會的把握、經(jīng)營決策等，雖具有不確定性，但也具有一定的前瞻性和可控性。 法律風險，其結(jié)果都是商業(yè)性的，因而從廣義上講，也是一種商業(yè)風險。所以有

4、人認為，法律風險就是一種商業(yè)風險。但我們認為，正如商法及經(jīng)濟法的關(guān)系一樣，當法律風險的內(nèi)涵和外延逐漸擴大，成為一種相對獨立的，有比較明確的外延，且對企業(yè)影響成為一種主要因素時，將法律風險單獨作為一種風險，對研究企業(yè)風險意義重大。 法律風險是指不遵守法律規(guī)則或違反法律規(guī)則，以及不善于利用法律規(guī)則導致承擔法律制裁、承擔經(jīng)濟名譽損失的可能性。法律風險可以分為主動性風險和被動性風險。主動性風險是指因有意或無意的觸犯法律規(guī)則而導致的風險；被動性法律風險是指由于不懂法律規(guī)則、疏于法律審查等原因，而沒有采取有效的法律手段維護自己權(quán)利，進行法律救濟所帶來的風險。企業(yè)的法律風險具有如下特征：（1）法律風險源于法

5、律的規(guī)定，因而法律風險具有法定性；（2）由于法律風險具有法定性，決定了法律風險具有相對的確定性。之所以說法律風險具有相對的確定性，是因為法律是針對現(xiàn)有的社會環(huán)境制定的規(guī)則，而社會環(huán)境在無時無刻的變化著，當社會環(huán)境變化到一定程度時，法律也一定要隨之變化，這就是法律的滯后性。法律的滯后性決定了法律風險只具有相對的確定性；（3）由于法律風險具有法定性和相對確定性，確定了法律風險具有可預見性，這為法律為企業(yè)健康發(fā)展保駕護航提供了可能；（4）由于法律風險具有內(nèi)部人為因素，決定了法律風險具有可控和可化解性，這正是法律為企業(yè)保駕護航的意義所在。以上特征正是法律為企業(yè)保駕護航的意義所在。介紹本課程內(nèi)容三大塊：

6、從企業(yè)的業(yè)務領(lǐng)域分，可以分為稅務法律風險、工商法律風險、財務法律風險、融資法律風險、房地產(chǎn)法律風險、知識產(chǎn)權(quán)法律風險等等不一而足。但一般認為，幾乎所有企業(yè)都普遍存在的、且發(fā)生頻率最高的法律風險主要發(fā)生在勞動人事、商務合同、公司治理結(jié)構(gòu)等三個領(lǐng)域。因此，業(yè)內(nèi)人士認為，控制企業(yè)法律風險，首先要做好勞動人事、商務合同、公司治理三個方面的法律風險防范；其次要根據(jù)企業(yè)的不同性質(zhì)、不同業(yè)務領(lǐng)域，做好其它方面的法律風險控制。因此，我們的課程主要從以下三個板塊發(fā)散開來講：1.勞動人事2.公司治理結(jié)構(gòu)3.商務活動建設(shè)工程全過程法律服務內(nèi)容1、招投標階段：對招標人進行資信調(diào)查，考察招標人履約能力；對擬招標的工程進

7、行調(diào)查，考察工程的合法性、資金來源及盈利風險；對招標文件進行研究，分析招標文件中對承包人的利弊之處和風險所在，以供編寫投標文件時參考；對投標文件進行研究，分析投標文件的法律風險。2、簽訂合同階段：草擬合同文本或者對合同文本尤其是專用條款進行研究，分析合同及招投標文件的差異及合同中承包人的風險，并根據(jù)處理大量施工合同糾紛的經(jīng)驗完善合同條款，最大限度地設(shè)計有利于承包人的合同條款；配合承包人及發(fā)包人進行談判。3、施工階段：起草及審查及分包商、材料供應商的各類合同并監(jiān)控合同的履行；起草及審查各類工程聯(lián)系單；協(xié)助項目部處理各類往來函件；協(xié)助工程人員做好各項工程記錄和編制各類工程文件或資料；協(xié)助工程管理人

8、員及時編制、提交索賠文件；協(xié)助工程人員做好工程變更、工期順延等工程簽證；協(xié)助承包人處理工程中的各類糾紛。4、竣工驗收階段：協(xié)助承包人進行隱蔽工程驗收、中間驗收、竣工驗收；協(xié)助承包人就甩項項目辦理相關(guān)手續(xù)；協(xié)助承包人向發(fā)包人交付工程和工程資料。5、結(jié)算階段：協(xié)助承包人編制結(jié)算報告和最終索賠報告；協(xié)助承包人就結(jié)算事宜及發(fā)包人進行協(xié)商談判；協(xié)助承包人解決結(jié)算爭議；為承包人追討工程余款；為承包人進行工程索賠。6、質(zhì)量保修階段：協(xié)助承包人做好質(zhì)量維修工作；為承包人追討質(zhì)量保修金。國務院關(guān)于解決低收入家庭住房困難的若干意見、國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于調(diào)整住房供應結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格意見的通知企業(yè)簽訂勞動

9、合同應注意的問題1.企業(yè)的事實勞動關(guān)系如何處理？事實勞動關(guān)系爭議的三種表現(xiàn)形式：A沒有簽訂勞動合同，職工已經(jīng)及企業(yè)產(chǎn)生了勞動行為；B雙方簽訂了一份無效的勞動合同；C勞動合同已經(jīng)終止，雙方?jīng)]有續(xù)訂新的勞動合同，勞動者仍在企業(yè)工作法律規(guī)定：建立勞動關(guān)系應當訂書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位及勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。違反后果：法律規(guī)定：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，及勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬

10、。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未及勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)規(guī)定不及勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。2.公司可否及員工約定兩次以上的試用期？不能。同一用人單位及同一勞動者只能約定一次試用期。（第19條）3.試用期勞動者的待遇如何約定？勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。（20條）4.哪些情形不得約定試用期？以完成一定工作任務為限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。（第19條）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。5.試用期勞動者解除勞動合同及單位解除勞動合同的區(qū)別勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。（37條）在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。（21條）6.違法約定試用期的責任勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。（19條）用人單位違反本法規(guī)定及勞動者約定試用期的，由勞動行政部門