民法規(guī)范在行政法中的適用

1、民法規(guī)范在行政法中的適用 06-11-08 15:04:00 作者：何淵編輯：studa20內(nèi)容概要：民法規(guī)范在行政法中的適用是一個(gè)具有重大理論意義和現(xiàn)實(shí)意義的法學(xué)問題。本文在論述了民法規(guī)范在行政法中適用的可能性和必要性的基礎(chǔ)上，對(duì)民法規(guī)范在行政法中的適用范圍和條件進(jìn)行了分析，并具體闡述了民法規(guī)范在行政法中的適用。關(guān)鍵詞：民法規(guī)范，行政法，適用，可能性，必要性，條件，范圍民法早在3世紀(jì)的古羅馬時(shí)期就已經(jīng)較為發(fā)達(dá)，經(jīng)過幾千年的發(fā)展，建立了近乎完美的理論體系和完整的規(guī)則體系。而行政法直到自由資本主義末期才產(chǎn)生，是近代憲政發(fā)展的產(chǎn)物。行政法在新中國(guó)的發(fā)展更是不過短短的二十年。所以，行政法在理論上的缺

2、陷性以及法律規(guī)定上的不完整性似乎不可避免。問題的關(guān)鍵是，落后的行政法在適用上所發(fā)生的問題能否以先進(jìn)的民法規(guī)范為依據(jù)來解決呢？一、民法規(guī)范在行政法上適用的可能性雖然作為私法的民法與作為公法的行政法在法律性質(zhì)上存在天壤之別，但我們認(rèn)為，兩者還是具有一定的共通性，并從現(xiàn)代法律進(jìn)化的趨勢(shì)來看，民法在行政法上的適用還是有可能的。理由具體闡述如下：（一）“私法公法化”與“公法私法化”的趨勢(shì)是民法在行政法中適用的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)指出的是，公法和私法的二元?jiǎng)澐植⒉皇菬o(wú)可非議的邏輯前提或者絕對(duì)必需的，在英美法系國(guó)家，并沒有公法和私法之分，不管公法案件還是私法案件都由普通法院受理，但在他們的法學(xué)研究和法律的實(shí)際運(yùn)用

3、當(dāng)中，以往和現(xiàn)在都沒有出現(xiàn)太大的問題。即使在有公法和私法劃分傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家對(duì)這種基本的法律分類方法也產(chǎn)生了動(dòng)搖?；趯?duì)社會(huì)公益的尊重和促進(jìn)，先前被斷然隔絕的市民社會(huì)和政治國(guó)家打破原有疆界而彼此滲透交融，出現(xiàn)了“社會(huì)國(guó)家化”和“國(guó)家社會(huì)化”的變遷趨勢(shì)，與之相適應(yīng)的是，法律秩序中亦出現(xiàn)了“私法公法化”與“公法私法化”的交融發(fā)展的趨勢(shì)。在作為傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的民法中，誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等社會(huì)性原則的引入，所有權(quán)絕對(duì)、契約自由和自己責(zé)任三大基本原則的社會(huì)性修正和大量強(qiáng)行規(guī)范的充斥，以及在作為傳統(tǒng)公法領(lǐng)域的行政法中大量彈性規(guī)則的引入，行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、以及行政合同等非強(qiáng)制性行政方式廣泛流行。正如日本著

4、名行政法學(xué)家鹽野宏所說，“行政并不僅是行政行為和行政強(qiáng)制執(zhí)行，而是使用各種手段來實(shí)現(xiàn)其目的”。在這種公法與私法交融發(fā)展的前提下，公法與私法之間的界限逐漸模糊，甚至有趨同的傾向，這為作為私法的民法規(guī)范在作為公法的行政法中適用創(chuàng)造了可靠現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。（二）私法與公法的共通性是民法規(guī)范能在行政法上適用的理論前提。在我看來，公法與私法，因其法律主體不同，雖各有其特殊性，但是公法與私法都是具有普遍約束力的、國(guó)家制定或認(rèn)可的社會(huì)生活中的規(guī)范，都規(guī)定了人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以公法與私法之間應(yīng)當(dāng)存在一些共同的觀念，并適用一些共同的法律原則和法律規(guī)范。應(yīng)當(dāng)指出的是，民法與行政法發(fā)展的不平衡性（參見本文的第一段

5、）也說明了先進(jìn)的民法規(guī)范在行政法中適用的可能性，對(duì)于落后的行政法來說，要實(shí)現(xiàn)行政法治現(xiàn)代化，必須借鑒其他法律部門的一些成功經(jīng)驗(yàn)，切莫閉門造車。如果行政法對(duì)民法幾千年積累的經(jīng)驗(yàn)置之不理，一切從頭開始，那只會(huì)拉大與其他法律部門的差距，延緩行政法治進(jìn)程。另外，民法是經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的產(chǎn)物，其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中所逐漸形成的一些原則和規(guī)范（很多是一些具有普遍意義的原則和規(guī)范），它們對(duì)于完善行政法（特別是經(jīng)濟(jì)行政法）具有重大的借鑒意義。二、民法規(guī)范在行政法中適用的必要性既然民法規(guī)范在行政法適用具有可能性，那么，在中國(guó)的具體國(guó)情下，民法規(guī)范是否有必要在行政法中適用呢？（一）私法精神在中國(guó)的缺席使得民法規(guī)范在行政法中

6、的適用成為必要。私法精神的精髓是私法自治，而私法自治的前提在于獨(dú)立人格的存在。然而，在古代中國(guó)，公民沒有獨(dú)立的人格。家庭之內(nèi)，只有血緣關(guān)系和天然義務(wù)；國(guó)家之內(nèi)，皇帝和“青天大老爺”成為了全體臣民幸福的寄托，臣民被看作還處于幼稚的狀態(tài)中。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，膨脹的國(guó)家觀念吞并了市場(chǎng)的邏輯，抹殺了市民社會(huì)的重大作用，國(guó)家和集體仍然主宰一切，公民僅能作為團(tuán)體的一分子，當(dāng)然也未能取得獨(dú)立的人格。自從實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來，特別是行政訴訟法實(shí)施以來，這種局面有了巨大的改變，但真正的私法精神卻始終沒有出現(xiàn)，在這種情況下，充分發(fā)揮市民社會(huì)的作用，尊重市場(chǎng)邏輯，其意義非常重大；加強(qiáng)民法規(guī)范在行政法中適用，使私法精神滲

7、入到公法領(lǐng)域，在現(xiàn)階段更是不可或缺。（二）服務(wù)與合作的行政法新理念的確立是民法規(guī)范在行政法中適用必要性的另外一個(gè)理由。斗爭(zhēng)和對(duì)抗并不是主體對(duì)行為的唯一選擇，也并不是社會(huì)交流的主流。而且，當(dāng)階級(jí)取得政權(quán)后，如果繼續(xù)強(qiáng)調(diào)利益的關(guān)系的沖突性及行為關(guān)系上的斗爭(zhēng)性，必將導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)蕩和政局不穩(wěn)。因此，在和平建設(shè)時(shí)期，應(yīng)有不同于革命時(shí)期的價(jià)值判斷，那就是利益關(guān)系的一致性及行為關(guān)系的相互合作。在此基礎(chǔ)上，行政主體的服務(wù)和行政相對(duì)人的合作也就成為行政法的新理念。正是在這種新理念的感召下，傳統(tǒng)的“命令-服從”模式的行政方式正在逐漸的減少，而非強(qiáng)制性行政方式（或以私法方式執(zhí)行行政任務(wù)）卻異軍突起，例如行政指導(dǎo)、行政

8、計(jì)劃以及行政合同等。這種行政方式，強(qiáng)制色彩大為減弱，而更多是體現(xiàn)一種行政主體與行政相對(duì)人的平等性。這使得民法規(guī)范在行政法中適用的空間增大，而且，行政法對(duì)于這類非強(qiáng)制性行政方式大多沒有具體的規(guī)定，這時(shí)，在行政法中類推適用民法規(guī)定顯然是必然要求。（三）在行政法中適用民法規(guī)范是避免行政機(jī)關(guān)進(jìn)行部門設(shè)租或部門尋租的有效手段。比如說，有些特別法成為了部門非法尋租的保護(hù)傘，就郵政法來說，該法似乎就有過分保護(hù)郵政部門利益的嫌疑，而忽視了廣大老百姓應(yīng)有的合法權(quán)益。它規(guī)定凡郵件丟失的，只賠5元，但有些郵件對(duì)收件人來說是具有非同尋常的意義，如大學(xué)入學(xué)通知書以及研究生入學(xué)考試的準(zhǔn)考證對(duì)于考生的意義。如果郵政部門在投

9、寄過程中丟失上述證件，只賠5元，顯然是不公平的，也是違反民法中的公序良俗原則的。我們認(rèn)為，對(duì)于郵件本身?yè)p害的賠償，可以適用郵政法，而對(duì)于郵件以外的事由引起的賠償應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用作為普通法的民法通則，而不適用郵政法，從而來更好地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也可以避免行政主體利用其職權(quán)牟取暴利。另外，有些行政機(jī)關(guān)為了謀取自己的部門利益、地方利益、以及其他局部利益，通過制定特別法（主要是指規(guī)章）的方式來進(jìn)行非法的部門設(shè)租，從而達(dá)到規(guī)避適用普通法律的目的，如行政審批制度。同時(shí)，在中國(guó)，“法”的范圍過于寬泛，不僅包括行政法規(guī)，而且還包括規(guī)章和地方性法規(guī)等。盡管這類規(guī)范的效力要低于“法律”，要符合高一級(jí)的法律（

10、憲法第5條），但這些規(guī)范的總體并非依照行政法中所謂的“法律保留原則”來制定的。著名的德國(guó)行政法學(xué)家卡爾。施米特（Carl.Schmitt）更是一針見血地指出，“如果把任何當(dāng)權(quán)者發(fā)出的每一個(gè)理解為法的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了?！被谝陨戏治?，我們認(rèn)為，中國(guó)的“法”的范圍要逐漸減少，至少規(guī)章不能認(rèn)為是一種“法”。因此，為了避免行政法規(guī)范規(guī)避法律，有時(shí)我們應(yīng)更多地在行政法中優(yōu)先適用作為普通法的民法通則，而不適用不屬于“法”的范疇的規(guī)章。（四）行政裁決、行政仲裁以及行政調(diào)解等行政司法行為的存在使得民法規(guī)范在行政法中適用成為了必要。基于減少訴訟成本和減輕法院、當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)以及提高行

11、政效率的考慮，行政和司法兩個(gè)法律概念被完美地結(jié)合起來，行政司法行為也就應(yīng)運(yùn)而生。我們認(rèn)為，不管行政裁決、行政仲裁，還是行政調(diào)解，針對(duì)的主要對(duì)象都是特定的民事爭(zhēng)議，而不是一般的行政爭(zhēng)議（即糾紛的雙方當(dāng)事人是處于平等地位的民事主體，而不以行政主體為糾紛的一方當(dāng)事人）。然而，行政司法行為針對(duì)對(duì)象的特殊性決定了行政主體在做出行政裁決、行政仲裁以及行政調(diào)解等行政司法行為時(shí)，在很大程度上必須以民法規(guī)范為依據(jù)。這時(shí)，民法規(guī)范在該類特殊行政行為的適用就理所當(dāng)然了。三、民法規(guī)范在行政法中適用的條件與范圍從以上的分析可以看出，民法規(guī)范在行政法中適用具有可能性和必要性，那么。是不是所有的民法規(guī)范都能在行政法中無(wú)條件

12、適用呢？（一）民法規(guī)范在行政法中適用的條件我們認(rèn)為，只有在符合下列的條件下，民法規(guī)范才能在行政法中適用，具體闡述如下：1.某些民法的基本原則和總則性規(guī)定可以在行政法中直接適用。這些民法的基本原則和總則性規(guī)定雖然在民法中得到完善和明確，但它們并不專屬于民法，而是屬于所有的法律部門。因此，它們?cè)谧鳛楣ǖ男姓ㄖ挟?dāng)然也就直接有效。2.可以以類推的方式將特定的私法規(guī)定適用于公法領(lǐng)域。條件是：（1）行政法沒有相應(yīng)的規(guī)定，而且該漏洞不可能通過適用公法規(guī)定予以彌補(bǔ)；（2）必須以一定的政策、公理和衡平的需要為基礎(chǔ)。（3）比照民法中類似的、可以包括某一行為或事件的基本原理、原則或具體規(guī)定來處理。（二）民法規(guī)范在行政法中適用的范圍行政法和民法雖然具有共通性，但是它們也有著不同的出發(fā)點(diǎn)和功能。民法以個(gè)人意思自治為出發(fā)點(diǎn)，其任務(wù)是調(diào)整公民之間潛在或者已經(jīng)發(fā)生的利益沖突；而行政法以行政主體的意思先定為原則，其任務(wù)是調(diào)整行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，規(guī)范國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)和界限。應(yīng)當(dāng)指出的是，行政機(jī)關(guān)在符合相關(guān)條件下，能夠以私法形式活動(dòng)，但決不允許行政機(jī)關(guān)實(shí)行“私人自治”。因此，對(duì)于純粹生長(zhǎng)于自由主義思想上的民法規(guī)定（如意思自治原則等）是不能在以保護(hù)公共利益為己任的行政法中適用的，民法規(guī)范在行政法中適用應(yīng)當(dāng)是有范圍的。我們認(rèn)為，僅在符合行政法特殊性的范圍內(nèi)，才能適用民法規(guī)定。那么，民法的