將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問(下)(7)法學(xué)理論(1)

1、將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問(下)(7)法學(xué)理論論文(1)麥克尼爾的這種關(guān)系性契約理論，實(shí)際上使契約脫離了大陸法中"債"的范疇當(dāng)然，英美法中也沒有這個(gè)概念，幾乎與他所要刻意防止的與盧梭J. J. Rousseau, 1712-1778的"社會(huì)契約論"86相接近甚或相一致。連在解釋學(xué)上對(duì)此理論大加贊賞的日本學(xué)者內(nèi)田貴教授也認(rèn)為，"采用這樣的社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)，最終走向成認(rèn)社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)本身具有法源性。"87這種做法將個(gè)人的"意思表示"放在了一個(gè)"微缺乏道"的位置："在關(guān)系性契約中，內(nèi)容和責(zé)任的淵源都來自關(guān)

2、系本身，是緩慢進(jìn)化的風(fēng)俗與法律形式的結(jié)果，個(gè)人的承諾只有微缺乏道的意義。"88這種對(duì)契約的擴(kuò)大化理解，使私人之間的交易行為變成為整個(gè)社會(huì)組織與構(gòu)造關(guān)系網(wǎng)，具有鮮明的團(tuán)體主義趨向。其實(shí)，我們也不難從這些闡述中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代西方法中濃重的法律社會(huì)運(yùn)動(dòng)的影子：狄驥Léon Duguit, 1859-1928和埃利希Eugen Ehrlich, 1862-1922的社會(huì)連帶關(guān)系法學(xué)、龐德Roscoe Pound, 1870-1964的社會(huì)利益法學(xué)、盧埃林Karl N. Llewellyn, 1893-1962的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和涂爾干?mile Durkheim, 1858-1917的社會(huì)分

3、工理論等等。將這些理論在私法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)展生搬硬套，混淆了私人生存的社會(huì)背景與私人生活本身的區(qū)別。-它不僅有違契約自由精神，也使得作為"私法"的契約法，具有了"公共的"和"社會(huì)的"色彩，甚至具有與社會(huì)一體的"公法"性質(zhì)。假設(shè)說近代法抽象的形式主義特別是德國(guó)法中的物權(quán)行為理論是法律對(duì)生活的第一次欺侮的話，那么，這種將私權(quán)"社會(huì)化"的理論，那么是法律對(duì)人們自由意志的再次強(qiáng)暴。這種對(duì)個(gè)體感受的無視、人的被奴役和異化，與近代法在啟蒙時(shí)期所追求的人本主義和自由精神的目的截然相反。歷史的二律悖反在此重演，而導(dǎo)演

4、正是科學(xué)技術(shù)。因?yàn)榧夹g(shù)使過去顯而易見的物品形骸化：我們可以見到耒耜上的破損，卻很難知道具有優(yōu)美外觀的電冰箱內(nèi)居然是廢舊的電機(jī)；我們可以發(fā)現(xiàn)蘋果已經(jīng)腐爛，但卻不能理解電腦主板已經(jīng)損壞；我們可以自由地駕御馬車，但卻不能完全自如地控制飛速行駛的汽車。是技術(shù)，使我們不能控制那過去為我們所控制的"物的世界"；是技術(shù)，使我們的自由意志在法律形式與意思表示的本質(zhì)中發(fā)生了隔離或割離；-而這，在過去的時(shí)代，它們是一體地被我們所掌握，所運(yùn)用的。所以，事實(shí)上，科學(xué)與技術(shù)進(jìn)步的"廣泛的合理性這種合理性促進(jìn)效率和增長(zhǎng)本身就是不合理的"89。而認(rèn)為人們會(huì)在歷史上將"破天荒

5、地"地違犯限制他們的自由和人性的必然性而自由地集體行動(dòng)的想法，本身就是一種自欺欺人；并且，恰好相反的卻是"手段損害了目的"90。所謂法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)，不過是人們企圖撥離形式而去追務(wù)本質(zhì)正義的一種努力罷了。但形式正義卻又是我們傳統(tǒng)制度形成的根底，也只有它，才是我們所可以"看得見的正義"！這樣，在工業(yè)開展與現(xiàn)代技術(shù)的影響下，法學(xué)在形式理性與本質(zhì)理性之間陷入了一種兩難的困境。另外，有一點(diǎn)要說明，有些看似是出于"公共平安"的考慮，其實(shí)并不與私法自治相違犯，甚至是私法自治原那么的一種現(xiàn)代表達(dá)。例如，經(jīng)常為人們所援用的英國(guó)法獨(dú)創(chuàng)的禁反言原

6、那么the doctrine of estoppel和德國(guó)法創(chuàng)造的法外觀說die Rechtsscheintheorie，往往被看成現(xiàn)代法以犧牲權(quán)利平安為代價(jià)而維持交易平安的一種方法91；但實(shí)際上，這只是因?yàn)榉杀旧砭途哂?quot;外部性"?uerlichkeit des Rechts，從而也導(dǎo)致了法學(xué)開展中出現(xiàn)"外觀優(yōu)越"的原理。在私法領(lǐng)域?qū)嵭兴椒ㄗ灾卧敲矗@就意味著個(gè)人自身是首當(dāng)其沖的法的評(píng)價(jià)主體，但也絕不意味著我們必須將"道德的內(nèi)部性"Innerlichkeit der Moral作為唯一的尺度。即便如此，原權(quán)利人和藹意第三人的自由意志沒有孰優(yōu)孰劣的問題，這里的價(jià)值判斷只存在在個(gè)人自身的生活關(guān)系中，我們是從安定的條件權(quán)利平安，還是從進(jìn)步的條件交易平安，來選擇我們的生活。因此，這完全是一個(gè)生活態(tài)度問題，并不像有的學(xué)者所說的，這