論我國反壟斷司法制度的完善

1、論我國反壟斷司法制度的完善高教論述科技置向?qū)?011年第15期論我國反壟斷司法制度的完善陳愛英(山東政法學(xué)院山東濟南250014)【摘要】反壟斷法素有”經(jīng)濟憲法”,”自由企業(yè)的大憲章”之稱反壟斷法作為國家干預(yù)經(jīng)濟的重要法律制度,其主要目標是保護和促進市場競爭,推動市場結(jié)構(gòu)的合理化和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化,提高經(jīng)濟運行效率,提高消費者福利.反壟斷法能否發(fā)揮預(yù)期的效力取決于該法能否有效實施.我國反壟斷法生效以來,幾乎為”零勝訴”率的現(xiàn)狀引發(fā)各界的關(guān)注.本文在分析反壟斷法的實施以及反壟斷司法的基礎(chǔ)上,提出完善我國反壟斷司法制度的幾點建議.【關(guān)鍵詞】反壟斷法;實施;司法反壟斷法素有”經(jīng)濟憲法”,”自由企業(yè)的大

2、憲章”之稱,在西方國家已經(jīng)有近百年的實施歷史.我國反壟斷法起步較晚,經(jīng)過十三年的歷程.終于在2007年的通過.2008年開始實施.但是,到目前為止幾乎為”零勝訴”的現(xiàn)狀引發(fā)各界思考我國反壟斷法的實施效果不容樂觀.無論是在理論界還是實務(wù)界都引起了高度重視,對一些熱點和難點展開研究.1.反壟斷法實施1.1法的實施法是由國家制定的具有和認可.以一定權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具有強制力的行為規(guī)范.在古代漢語中的法的含義是復(fù)雜多樣的:首先.法象征著公正,正直,普遍,統(tǒng)一,是一種規(guī)范,規(guī)則,常規(guī),模范,秩序:其次,法具有公平的意義.是公平斷訟的標準和基礎(chǔ);再次,法是刑,是懲罰性的.是以刑罰為后盾的.法的實施,也叫法

3、律的實施.是指法在社會生活中被人們實際施行.依據(jù)主體的不同可以分為守法,執(zhí)法和司法.法律要想實現(xiàn)其效力必須有效實施.法的價值在于實施,法律的實施是法律的生命.1.2反壟斷法實施反壟斷法是指調(diào)整國家在反對壟斷保護競爭過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱.反壟斷法素有”經(jīng)濟憲法”,”自由企業(yè)的大憲章”之稱.反壟斷法作為國家干預(yù)經(jīng)濟的重要法律制度,其主要目標是保護和促進市場競爭.推動市場結(jié)構(gòu)的合理化和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化.提高經(jīng)濟運行效率.促進技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)進步.最終使消費者可以享受到低價格,高質(zhì)量和品種多樣的產(chǎn)品和服務(wù).然而,”徒法不足以自行”.美國反壟斷法學(xué)者也認為:”法律的控制力取決它是如何解釋和適

4、用的.”法律由文本轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實.需要主體的能動作用.羹莖個過程能否順利實現(xiàn),法能否發(fā)揮預(yù)期的效力取決于法律有效實施.反壟斷法的實施也包括守法,執(zhí)法和司法三方面.反壟斷法的遵守者是經(jīng)營者.執(zhí)法者是享有該職權(quán)的國家行政機關(guān).司法者是受案法院.守法,是指經(jīng)營者和國家機關(guān)遵守法律.依法實施行為的活動.經(jīng)營者遵守法律,不實施壟斷行為:或在實施特定行為前依法項行政機關(guān)申報或申請審批的行為.國家機關(guān)及其工作人員遵守法律.不為壟斷行為.執(zhí)法,是指國家機關(guān)及其工作人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?反壟斷執(zhí)法是反壟斷法實施的重要方式之一.司法.是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序.具體應(yīng)用法律處理案件的活動.

5、也稱之為法的適用2.反壟斷司法2.1反壟斷司法的必要性2.1.1壟斷和反壟斷法具有不確定性壟斷既是一個經(jīng)濟學(xué)概念.又是一個法學(xué)概念.壟斷產(chǎn)生于競爭.壟斷會限制競爭也會加劇競爭.不同國家.不同時期的經(jīng)濟要求有所不同,對于壟斷的認識差別也會很大.因此,壟斷的概念相當復(fù)雜,在經(jīng)濟學(xué),法學(xué)研究中.人們廣泛地使用這一概念,但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義.薩繆爾森曾說:”迄今為止,壟斷之停留在經(jīng)濟上的描述性解釋,尚不能精確成法律概念.”沒有概念.司法活動就不能得到準確的實施.”正是由于反壟斷法沒有給出一個明確的壟斷的立法界定.使得反壟斷法在立法上和法的實施上具有了極大地不確定性.2.1.2法院

6、創(chuàng)造性司法為適應(yīng)壟斷的不確定性.在反壟斷法的司法實踐中創(chuàng)設(shè)了”本身違法原則”和”合理原則”兩大違法確認原則本身違法原則的基本含義是指.法院在司法實踐中根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和行為的性質(zhì)本身來判斷是否違反反壟斷法.一般無需考慮這種市場結(jié)構(gòu)和行為對市場競爭的實際影響.也就是說.只要壟斷現(xiàn)象出現(xiàn)就視為違法,就應(yīng)當加以限制或禁止.合理原則的基本含義是指.某些壟斷狀態(tài)或行為不一定必然構(gòu)成違法,只有當該行為或狀態(tài)確實限制了競爭,造成了壟斷弊害時,才應(yīng)加以禁止或限制.也就是說.壟斷或限制競爭行為應(yīng)有合理與不合理之分.在判斷某一特定行為是否違法時.應(yīng)當全面考察與限制行為有關(guān)的企業(yè)所特有的事實,如行為意圖,行為方式,行為

7、后果等;還要結(jié)合其對當時的產(chǎn)業(yè)政策,環(huán)境與科技政策,農(nóng)業(yè)政策,教育文化政策等方面的影響進行評價.然而.作為判例法系國家都沒有就”本身違法和合理原則”作出明確的界定.那么.在何種情況下適用本身違法原則,何種情況下適用合理原則,如何適用”本身違法和合理原則”.都是不確定的,都由具體的受案法院和受案法官來決定.法官在具體案件中運用自由裁量權(quán),創(chuàng)造性司法,解決了法律本身不確定性的弊端,同時也賦予了該法一定的生命力和活力此外.反壟斷司法是法院及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序.具體運用反壟斷法處理案件的專門活動.其特點是在司法程序中法官運用法律知識.對于原被告雙方爭議問題,作出居中裁判.反壟斷司法較之反

8、壟斷守法具有強制力.具有終局性特點.能夠解決經(jīng)濟領(lǐng)域的糾紛.反壟斷司法較之反壟斷執(zhí)法給予了爭議雙方確定的舉證質(zhì)證程序和時間,在程序設(shè)置上能保證雙方充分發(fā)表意見,實現(xiàn)公平.反壟斷司法也是當事人對行政處罰有異議是的有效救濟途徑.因此.若要有效發(fā)揮反壟斷法的作用.建立完善的司法制度是有效實施反壟斷法的重要保障.2-2反壟斷司法的現(xiàn)狀素有”經(jīng)濟憲法”,”自由企業(yè)的大憲章”之稱的反壟斷法.最早出現(xiàn)在美國.反壟斷司法活動在以美國為代表的西方國家已經(jīng)有近百年的歷史.在漫長的實踐過程中不斷健全和完善反壟斷法司法機制.比如.為適應(yīng)壟斷的不確定性.在反壟斷法的司法實踐中創(chuàng)設(shè)了”本身違法原則”和”合理原則”兩大違法

9、確認原則.也有較成熟的反壟斷私人執(zhí)法制度,彌補公權(quán)執(zhí)法力量的不足.為有效打擊壟斷保護競爭提供了保障.司法實踐中運用嚴厲的法律責(zé)任實現(xiàn)了反壟斷法的懲罰性和威懾性.通過反壟斷法的適用促進了競爭,保護了創(chuàng)新.同時使得廣大的消費者從中受益.比如,眾所周知的微軟案件.然而,由于我國具體國情確定,我國反壟斷法起步較晚.經(jīng)過十三年的歷程,終于在2007年的通過,2008年開始實施.但是.到目前為作者簡介:陳愛:(1978.1O一),女,漢族,山東濟南人,山東政法學(xué)院講師,法學(xué)碩士,研究方向為經(jīng)濟法,競爭法.注釋:轉(zhuǎn)引自張穹.反壟斷理論研究.法制出版社.2007:242.(美)保羅?A.薩謬爾森,威廉?D?諾

10、德豪斯期代光,等譯.經(jīng)濟學(xué)第14版(.上).北京經(jīng)濟學(xué)院出版社.1996:310311(美)博登海默琊正來,譯.法理學(xué)一法律哲學(xué)與法律方法.中國政法大學(xué)出版社,2004:509.戚瑩.反壟斷法適用除外制度研究.湖北社會科學(xué),2005,(11):128.李國海.反壟斷法損害賠償制度比較研究.法商研究,2004,(6):2627.2011年第l5期科技置向?qū)Ц呓陶撌鲋箮缀鯙椤绷銊僭V”的現(xiàn)狀引發(fā)各界思考和關(guān)注.勝訴難暴露出我國關(guān)于反壟斷司法方面的一系列問題.比如,很多案件中原告的敗訴都是因為無法證明被告的市場支配地位.這就對我們反壟斷司法的舉證制度提出了質(zhì)疑3.完善我國反壟斷法司法制度的建議面對當前

11、司法實踐中暴露出的問題.要求我們針對反壟斷這類特殊的民事案件,應(yīng)建立有別于以往的司法制度.3.1反壟斷法案件的管轄權(quán)由于反壟斷法司法必須以分析研究當前市場競爭狀況為基礎(chǔ).特別是涉案經(jīng)營者(也就是被告),在其相關(guān)市場內(nèi)的市場實力,也就是判斷其是否具備市場支配地位.以及其他潛在經(jīng)營者進入該市場的難易程度等方面,都要求司法機關(guān)及其工作人員不僅要有較高的法學(xué)專業(yè)素養(yǎng),還要具有較高的經(jīng)濟學(xué),社會學(xué)等領(lǐng)域的綜合知識.另外,反壟斷司法者還要清晰,全面了解我國當前的產(chǎn)業(yè)政策,社會公共政策,國家利益以及準確把握國際競爭態(tài)勢.才能通過有效執(zhí)法,發(fā)揮發(fā)揮該法的作用使其更好的服務(wù)于我國經(jīng)濟建設(shè).保護消費者合法權(quán)益.實

12、現(xiàn)社會整體利益的最大化.所以,反壟斷法司法具有專業(yè)性,技術(shù)性和綜合性的特點,要求受理案件的法官能綜合運用經(jīng)濟學(xué),競爭政策,產(chǎn)業(yè)政策的知識,結(jié)合具體國情分析案件.準確適用法律,給予公平,公正的裁決.因此,第一審壟斷民事糾紛案件,由省,自治區(qū)人民政府所在地的市,計劃單列市中級人民法院.直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄3.2適格的原告3.2.1壟斷行為受害人我國現(xiàn)行反壟斷法第五十條明確規(guī)定:經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的.依法承擔(dān)民事責(zé)任.也就是說因壟斷行為受到侵害的受害主體,可以依據(jù)反壟斷法向人民法院提起民事訴訟.那么這里的受害人具體表現(xiàn)為哪些主體?雖然反壟斷

13、法適用于經(jīng)營者,但是經(jīng)營者所受的壟斷損害.多數(shù)情況下會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上,因此.一般情況下,違法行為人的競爭對手,違法行為人的上,下游經(jīng)營者,以及最終承擔(dān)壟斷高價等不利后果的普通消費者.都可以成為適格的原告.3.2.2檢察院代表國家訴訟經(jīng)濟法一方面要解決”市場失靈”.限制個體利益以追求社會整體利益,另一方面也要解決”政府失靈”,限制國家利益以追求社會整體利益.這一特征同樣體現(xiàn)在具有”經(jīng)濟憲法”之稱的反壟斷法上.因此,當資本主義經(jīng)濟高度達到一定規(guī)模.個體極度擴張的積累取得壟斷地位,打破了經(jīng)濟運行的平衡.進而威脅到社會的整體利益.這種情況反過來又制約了個體利益的實現(xiàn).此時就需要反壟斷法予以規(guī)制.我國

14、反壟斷法在立法上明確指出其立法目的是.預(yù)防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經(jīng)濟運行效率.維護消費者利益和社會公共利益.壟斷行為通過破壞和減少競爭.減損消費者福利.削弱行業(yè)國際競爭力,損害社會整體利益.然而,壟斷行為多數(shù)是大企業(yè)所為的行為,一般受害人難以通過有效的途徑和方式.打擊,遏制壟斷行為.為有效打擊壟斷實現(xiàn)社會整體利益.建議建立以檢察院為代表的國家訴訟.3_3確認原則反壟斷法所禁止的壟斷行為,必須有嚴格的范圍界定,法律的穩(wěn)定性和嚴密性要求我們確定劃分合法壟斷與非法壟斷的界線,確認原則的設(shè)立就成為認定反壟斷法的實施基礎(chǔ).從國外司法實踐獲悉壟斷違法確認原則.經(jīng)歷了從本身違法到合理原則以及

15、二者并用的發(fā)展歷程.就目前司法實踐看.更多的情況下適用合理原則合理原則是指壟斷或限制競爭行為有合理與不合理之分.在判斷某種行為違法與否時.要全面考察與該行為有關(guān)的事實_1也就是說某些壟斷狀態(tài)或行為本身不一定構(gòu)成違法.只有當該行為或狀態(tài)確實限制了競爭,造成了壟斷弊害時.才應(yīng)加以禁止或限制.因此,面對這類行為需要綜合產(chǎn)業(yè)政策,環(huán)境與科技政策,農(nóng)業(yè)政策,教育文化政策等.其對諸方面的影響進行綜合評價當該行為對社會整體利益的實現(xiàn)之利大于其限制競爭所造成的損害時.依法認定該行為不適用反壟斷法禁止性規(guī)定.該行為取得合法性.3.4吸收他國經(jīng)驗.進行改革性司法?3.4.1設(shè)立專家”陪審團”制度英美國家的司法制度

16、中.有一定數(shù)額的民眾組成陪審團.參與案件審理可以認定事實問題.陪審團遏制司法腐敗,保障司法公正,促進司法民主和提高公民素質(zhì).防止司法部門獨斷獨行和主觀片面等方面.具有不可替代的作用和價值.建議借鑒別國的經(jīng)驗,建立反壟斷法庭內(nèi)的專家”陪審團”制度.這個專家”陪審團”可由律師,經(jīng)濟學(xué)專家,消費事務(wù)領(lǐng)域?qū)＜液凸ど虡I(yè)界人士等不同領(lǐng)域的專家組成專家?guī)?就具體案件可通過隨機抽取的方式組成專家”陪審團”參與庭審在庭審過程中.主要用于解決壟斷這類案件的在專業(yè)性和政策性方面,給案件的審理工作造成的困擾.比如.相關(guān)市場的認定.市場競爭度競爭指數(shù)的計算.消費者福利的增減等等.這不是單靠法律能夠科學(xué),準確回答的問題.

17、是需要運用專業(yè)知識綜合考量的問題.3.4.2適用多種舉證原則.確立判例效應(yīng)解決舉證難問題司法實踐中壟斷訴訟難勝訴的一個重要原因是原告舉證難的問題.按照一般的訴訟原則”誰主張誰舉證”.但是在壟斷案件中,原被告雙方多數(shù)情況下實力懸殊很大原告在經(jīng)濟實力.信息站有.法律保護實力等方面處于劣勢.因此很難充分全面舉證.也就很難得到法庭認可.從而敗訴.適用”被告舉證責(zé)任及轉(zhuǎn)嫁抗辯”.”被告舉證”即涉嫌壟斷企業(yè)(被告)對其否定具有市場支配地位應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任.”轉(zhuǎn)嫁抗辯”美國最高法院認為,根據(jù)克萊頓法第4條的規(guī)定,直接的購買商因托拉斯違法行為而遭致支付超高價格的損失時.有資格提起三倍損害賠償訴訟.這一權(quán)利不因被

18、告提出轉(zhuǎn)嫁抗辯而有所改變同時.適當確立判例效應(yīng).即如果法院已經(jīng)對某類案件作出了裁判,其他相關(guān)當事人再就此類案件起訴.無需承擔(dān)舉證責(zé)任.壟斷行為的受害人已經(jīng)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)控告或檢舉,且反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為也已認定和處理的.處理決定可以成為案件審理過程中的證據(jù)之一.總之,通過以上措施保障反壟斷法的有效司法.實現(xiàn)對競爭的保護,對消費者福利的提升,對社會主義市場經(jīng)濟保駕護航的作用.【參考文獻】1張穹.反壟斷理論研究.法制出版社.2007.9.2李劍-反壟斷法實施與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策與反壟斷法的沖突與選擇.東方法學(xué),2011,(01).3曹平,王一流.轉(zhuǎn)軌時期我國反壟斷法的實施:多元價值目標的沖突與選擇.廣西社會科學(xué),2010,fl2).4王曉曄.反壟斷法實施中的重大問題.社會科學(xué)文獻出版社,2010,5.5茍鵬.反壟斷法的實施與法院的司法改革.經(jīng)濟法論壇,2009,(0o).(上接第15頁)教師在教學(xué)過程中的絕對支配地位;二是”學(xué)生中心