商法總論筆記整理(共12頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上第一章 商法概述一、 概念（一） “商” 的概念 經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“商”：是指溝通生產(chǎn)與消費(fèi)的中間環(huán)節(jié)，即產(chǎn)品由生產(chǎn)者向消費(fèi)者流轉(zhuǎn)的渠道和中介。 法律上的“商”或“商事”泛指一切以營利為目的經(jīng)營活動(dòng)的總稱。營利性主體從事的一切營利性活動(dòng)和事業(yè)的總稱凡屬以營利為目的，從事媒介交易之行為（二） 商法的概念商法即商事法，是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 狹義的商法僅指商法典及其附屬法規(guī)；廣義的商法包括全部商事法律部門。 形式上的商法主要存在于“民商分立”的體例的國家和地區(qū)；實(shí)質(zhì)意義上的商法商法的分類：1、商人為中心的主觀主義的商法（德國）2、商行

2、為為中心的客觀主義的商法（法國）3、德法之外的折中主義的基礎(chǔ)。4、以貨物買賣為中心構(gòu)造的商法。商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系：我國多數(shù)學(xué)者二、商法的歷史和發(fā)展（一）我國古代商法的特點(diǎn)：1、 受封建社會(huì)傳統(tǒng)的影響，主要具有公法性。2、 商人地位低下。3、 受中國小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的影響。4、 缺乏商人信用體制支持。利益：拆分；重組5、 商業(yè)的不發(fā)達(dá)與科技落后息息相關(guān)（二）當(dāng)代商法的發(fā)展趨勢：1、統(tǒng)分結(jié)合的發(fā)展趨勢：即在法典化的基礎(chǔ)上分別制定各種商事特別法的趨勢。分：專門的商法典；合：大商法：商法典基礎(chǔ)、專門商事法 。2、兩大法系相互滲透：刑事上：大陸法系越來越多運(yùn)用判例；英美法系越來越多運(yùn)用成文法內(nèi)容上：合

3、同生效 GISG到達(dá)生效；公司法中越權(quán)，英美法系越權(quán)的限制3、商法的社會(huì)化趨勢：即商法在重視保護(hù)商人的個(gè)體利益時(shí)要以不損害社會(huì)利益為前提。如商事登記制度、反不正當(dāng)競爭法中對商行為的限制。個(gè)人VS社會(huì)利益調(diào)節(jié)立法：私力救濟(jì)VS公法救濟(jì)目標(biāo)價(jià)值：價(jià)值觀與發(fā)展模式統(tǒng)一4、商法的技術(shù)化趨勢 5、商品的國際化與統(tǒng)一性(三)國際商事法的發(fā)展與統(tǒng)一國際貨物 國際服務(wù) 知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域 標(biāo)準(zhǔn)合同定義：當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商又叫格式合同、定式合同。三、 商事的范圍“買賣活動(dòng)是商事活動(dòng)的中心”商法理論上，通常作以下四類劃分：1、“固有商” “第一種商” 即直接的貨物買賣和交易活動(dòng)。包

4、括：商品交易、證券交易、票據(jù)交易和海商交易等2、“輔助商” ，指貨物買賣或交易提供服務(wù)，使“固有商”得以實(shí)現(xiàn)其目的的各種輔助行為。商事中介：如貨物運(yùn)輸、行紀(jì)、居間和代理等3、“第三種商” ，指雖不具有直接或間接提供貨物買賣或交易的媒介服務(wù)，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供資金的商業(yè)條件的商業(yè)活動(dòng)。金融和生產(chǎn)領(lǐng)域：如銀行、信托、承攬、加工、出版、印刷等4、“第四種商”，指僅與輔助商或者第三種商有牽連性的產(chǎn)業(yè)。服務(wù)業(yè)：如廣告宣傳、旅館、飯店、戲院、旅游服務(wù)、信息咨詢等四、 商法的調(diào)整對象商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系，商事關(guān)系就是平等主體之間基于營利性目的而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系。表現(xiàn)為兩個(gè)方

5、面：商事關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系。事關(guān)系是基于營利性行為而形成的社會(huì)關(guān)系。（區(qū)別于普通民事關(guān)系的主要特點(diǎn)）營利性是商事關(guān)系的的本質(zhì)屬性。所謂營利，就是通過經(jīng)營獲得利潤，以較少的經(jīng)營投入獲得較大的利益。營利是一切商事關(guān)系的基本動(dòng)機(jī)和目的，是商事經(jīng)營活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和歸屬點(diǎn)。從內(nèi)容上看，商事關(guān)系可分為商事組織關(guān)系和商事行為關(guān)系。1、商事組織關(guān)系是指圍繞商事主體形成的商事關(guān)系。是基于商事主體的設(shè)立組織、管理、變更、解散、破產(chǎn)、清算而發(fā)生的法律關(guān)系。商事組織關(guān)系包括商事主體的外部關(guān)系，也包括內(nèi)部關(guān)系。（公司法律關(guān)系和破產(chǎn)法律關(guān)系）2、商事行為關(guān)系是基于各種商事行為的實(shí)施而形成的商事關(guān)系。五、商法的性質(zhì)（一

6、）商法是私法 根據(jù)在于：第一，商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系，在商事關(guān)系中，商事主體地位是平等的，始終貫徹意思自治原則。第二，商法調(diào)整商事關(guān)系的直接目的是保護(hù)和協(xié)調(diào)民事主體的私人利益，促進(jìn)商業(yè)活動(dòng)的增長和發(fā)展。第三，商法調(diào)整的方法是民事權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和民事責(zé)任的追究。（二）商法是實(shí)體法（三）商法是商品經(jīng)濟(jì)的法六、商法的特征：1、 商法的營利性特征。2、 商法調(diào)整對象的特定性。3、 商法的技術(shù)性和易變性。4、 商法的公法性。兼具公法和私法的特性，是公、私結(jié)合的法，但其本質(zhì)仍為私法。兼容性：私法與公法規(guī)范的融合（如公司登記制度、證券業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管的規(guī)定等）協(xié)調(diào)性：強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的結(jié)合5、 商法的

7、國際性。七、商法的原則一、商事主體法定原則：1、商事主體類型法定原則2、商事主體內(nèi)容法定：不能創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系、組織關(guān)系3、商事主體公示法定 a商主體的成立以法定程序公示 登記時(shí)間程序上 b不得對抗善意第三人 c商主體法定制度的要件平衡設(shè)立、變更、終止商事主體，必須遵循商事法律規(guī)定的程序二、維護(hù)交易公平原則。商事主體應(yīng)從公平的觀念出發(fā)從事交易行為，以均衡交易主體之間的交易。1、平等交易原則，指商事交易主體間地位平等。形式要件：在法律規(guī)定中明確主體地位平等法律配套實(shí)質(zhì)要件：商主體在商業(yè)活動(dòng)中承擔(dān)社會(huì)責(zé)任社會(huì)責(zé)任2、誠實(shí)信用原則3、情事變更原則三、交易簡便快捷原則四、鼓勵(lì)交易原則1、確定商法的其他原則

8、對當(dāng)事人意愿的保證2、最大可能的維護(hù)交易的有效性3、對有過錯(cuò)的行為，提供最大化的補(bǔ)救機(jī)制（破產(chǎn)、保險(xiǎn)、信貸） 商法補(bǔ)救機(jī)制的健全五、交易明確安全原則1、在交易活動(dòng)中，雙方有及時(shí)提示和通知的義務(wù)，通知的內(nèi)容要詳實(shí)2、禁止欺詐和不正當(dāng)競爭3、對商事交易條件通過外觀主義，強(qiáng)制主義和嚴(yán)格責(zé)任等規(guī)定予以確保。八、商事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的區(qū)別1、主體方面民事：公民、法人和非法人組織之間商事：抽象的經(jīng)營單位（不包括自然人）2、內(nèi)容方面民事：財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系商事：財(cái)產(chǎn)關(guān)系3、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重點(diǎn)民事：財(cái)產(chǎn)關(guān)系的交換關(guān)系，財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)商事：財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)4、主體范圍上民事法律關(guān)系主要是私法關(guān)系、平等主體之

9、間的私權(quán)關(guān)系商法除了私法關(guān)系還強(qiáng)調(diào)公法上的管理權(quán)關(guān)系九、商法與其他部門法的關(guān)系(一) 商法與民法的關(guān)系：1、在法律部門的相互關(guān)系上，民法是普通法，商法是特別法。商法是民法的特別法。商法具體化；民法抽象化民法將法律部門中實(shí)踐原則概括2、側(cè)重點(diǎn)的異同上同屬于私法，民法是純私法，商法是以私法為主體，兼具公法性內(nèi)容。3、調(diào)整范圍不同民法調(diào)整全部人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系，商法僅限于商事經(jīng)營活動(dòng)。 (二) 商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系：1、調(diào)整對象不同。商法：側(cè)重平權(quán)關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法：側(cè)重國家及其代表機(jī)構(gòu)，傳統(tǒng)平權(quán)關(guān)系管理職能轉(zhuǎn)換2、調(diào)整屬性不同。商法：私法、任意；經(jīng)濟(jì)法：公法、強(qiáng)制3、調(diào)整方法不同。商法調(diào)整多為市場機(jī)制和民事責(zé)任

10、(意思自治原則)，經(jīng)濟(jì)法多為強(qiáng)制責(zé)任和行政責(zé)任。（國家統(tǒng)治原則）4、規(guī)范內(nèi)容不同。商法僅調(diào)整企業(yè)的經(jīng)營關(guān)系和強(qiáng)調(diào)企業(yè)個(gè)體的權(quán)利，而經(jīng)濟(jì)法側(cè)重于調(diào)整國家平衡協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)生的國家與企業(yè)的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)國家與企業(yè)的責(zé)、權(quán)、利、效的一致性。 5、體系構(gòu)成不同。商法：商主體、商行為、單行條例、海商；經(jīng)濟(jì)法：價(jià)格、稅收、金融、壟斷、貿(mào)易管制。 (三) 商法與行政法的關(guān)系：商法：公法+私法；行政法：公法為主相互交叉1、產(chǎn)生依據(jù)不同。行政法：國家公法；商法：2、主體雙方不同。商法的主體是平等主體，行政法主體一方必然是行政機(jī)關(guān)。3、行政關(guān)系的不平等關(guān)系、隸屬性；商法的不平權(quán)性、非隸屬性4、行政法：強(qiáng)制性規(guī)范為主

11、；商法：任意性規(guī)范5、權(quán)利來源不同。行政法：國家，商法：自由意志。 第三章 商事主體第一節(jié)一、商人 定義:具有商事能力,即特定營業(yè)范圍內(nèi)商法上的資格,也即法律為了從事營利性活動(dòng)所加資格限制,而在民事能力基礎(chǔ)上由商法賦予的商事能力,能夠以自己的名義從事營業(yè)性商行為,獨(dú)立享有商法上權(quán)利并承擔(dān)商法上義務(wù)的組織和個(gè)人. 概念:1.二標(biāo)準(zhǔn)制-行為標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn) 行為標(biāo)準(zhǔn):商人必須是實(shí)施商行為的人 職業(yè)標(biāo)準(zhǔn):商人的商行為應(yīng)是連續(xù)的、職業(yè)性的。 2、二標(biāo)準(zhǔn)制職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)、名義標(biāo)準(zhǔn) 名義標(biāo)準(zhǔn)：要求以自己的行為實(shí)施商行為。 3、四標(biāo)準(zhǔn)職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)、名義標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)技術(shù)（知識標(biāo)準(zhǔn)）二、商主體分類 1、商

12、人資格的來源取得時(shí)間：日德以實(shí)施商行為分為大商人和小商人我國的規(guī)定：公司法 企業(yè)資格：個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè) 法人資格 2、企業(yè)商Vs商主體責(zé)任形式 主體資格取得標(biāo)準(zhǔn) 對生產(chǎn)關(guān)系的劃分依據(jù)第二節(jié)三、商個(gè)人 1、商個(gè)人的定義和特征商個(gè)人：按照法定的構(gòu)成要件和程序，取得特定的商事主體資格，具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，獨(dú)立從事商行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的自然人。我國主要表現(xiàn)為個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和私人獨(dú)資企業(yè)。 2、商個(gè)人與自然人的區(qū)別 3、特征：主體的商人性、身份的多重性、形式的多樣性、行為的營業(yè)性、經(jīng)營的集中性、責(zé)任的無限性。四、商個(gè)人的種類 1、個(gè)體

13、工商戶 概念：城市、農(nóng)民的公民，以本人或家庭所有的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事制造、銷售、運(yùn)輸、飲食、修理、修建等工業(yè)、農(nóng)業(yè)、手工業(yè)、商業(yè)經(jīng)營，即成為個(gè)體工商戶。 越權(quán)相對無效原則：超越經(jīng)營違反或者違反經(jīng)營方式所簽訂的合同相對無效，即必須由相對人依法提出認(rèn)定無效的請求，否則應(yīng)然認(rèn)定為有效行為。 2、個(gè)人獨(dú)資企業(yè) 概念：由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。 個(gè)體工商戶和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的區(qū)別：個(gè)體工商戶個(gè)人獨(dú)資企業(yè)名稱只要有名稱從業(yè)人數(shù)和雇工人數(shù)少于7人人數(shù)超過7人雇傭關(guān)系個(gè)體勞動(dòng)為基礎(chǔ)雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)生產(chǎn)經(jīng)營場所較為隨意必須有個(gè)人場所3、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

14、的法律特征：、 投資主體的單一性僅限于自然人 企業(yè)法律人格的非法人性 企業(yè)主對企業(yè)有完全的控制力 業(yè)主的無限責(zé)任4、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與一人公司的區(qū)別 a 是否有獨(dú)立高校的企業(yè)管理體制 b 是否能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任保護(hù)債權(quán)人的利益5、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的民事責(zé)任 a以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任 b以家庭財(cái)產(chǎn)出資的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任 缺陷：1、在個(gè)人經(jīng)營與家庭經(jīng)營之間很難找到一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)予以區(qū)分從而不利于保障債權(quán)人的利益2、該制度與婚姻法等法律中的家庭財(cái)產(chǎn)共有制度存在矛盾第三節(jié)、商事合伙一、合伙的法律和訴訟地位1、三種學(xué)說 肯定說 合伙具有民事主體資格 否定說 合伙不能具有民事主體資格 區(qū)別對待 對合伙的主體應(yīng)

15、區(qū)別對待2、合伙的訴訟地位 兩種觀點(diǎn)：a 必要訴訟地位b 非必要訴訟地位（企業(yè)名義、推選代表）3、法人在合伙中的地位4、民法通則中對于合伙的特殊規(guī)定 簡單合伙：責(zé)任的無限性、對外代表的統(tǒng)一性、在法律地位的單一性5、聯(lián)營企業(yè) 民法通則52條 民通意見62、63條 財(cái)產(chǎn)責(zé)任順序：聯(lián)營企業(yè)財(cái)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)責(zé)任順序：聯(lián)營企業(yè)財(cái)產(chǎn) 聯(lián)營方財(cái)產(chǎn) 聯(lián)營企業(yè)與合伙的區(qū)別：合伙聯(lián)營企業(yè)主體不同可以為自然人事業(yè)單位等不可為自然人責(zé)任承擔(dān)不同無限責(zé)任以出資額為限對外公示力工商登記掛名二、合伙企業(yè)主體內(nèi)容1、有限合伙定義：一名以上普通合伙與一名以上的優(yōu)先合伙人組成的合伙。普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，對外代表合伙組織并承擔(dān)無限責(zé)任

16、。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)部隊(duì)外代表合伙組織，只按照出資額為限承擔(dān)責(zé)任。普通合伙執(zhí)行合伙事務(wù)，可以推選代表決定企業(yè)事務(wù)，但對此承擔(dān)無限責(zé)任。普通合伙人對重大事項(xiàng)有一票否決權(quán)，有限合伙人只有建議權(quán)。2、有限合伙的優(yōu)勢 有限合伙協(xié)議的靈活性可以解除法律對技術(shù)出資設(shè)定的諸多限制； 采用有限合伙的形式可以充分體現(xiàn)高科技風(fēng)險(xiǎn)投資中與高收益的特性； 有限合伙的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)可以滿足風(fēng)險(xiǎn)投資管理的特殊性； 有限合伙具有為高科技的風(fēng)險(xiǎn)投資提供便捷的推出通道等優(yōu)點(diǎn)；3、復(fù)合伙 復(fù)合伙指一個(gè)合伙人同時(shí)參加兩個(gè)或者兩個(gè)以上的合伙企業(yè)三、隱名合伙1、概念：當(dāng)時(shí)任預(yù)定一方對他方所經(jīng)營的事業(yè)出資，而分享其營業(yè)所得的收益及分

17、擔(dān)營業(yè)所受損失的契約。2、特點(diǎn)：隱名合伙人沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn) 隱名合伙人的出資歸入營業(yè)人的營業(yè)財(cái)產(chǎn)隱名合伙人不參加營業(yè)只分享利潤承擔(dān)損失3、隱名合伙和有限合伙的異同有限合伙隱名合伙企業(yè)形態(tài)不同企業(yè)合伙出資方式不同有實(shí)際的出資五獨(dú)立財(cái)產(chǎn)法律規(guī)制統(tǒng)一有限合伙企業(yè)法統(tǒng)一合伙法四、禁止反言合伙1、概念：又稱表見合伙，指非合伙人以言辭或者行為使第三人誤認(rèn)為其為某一合伙人的合伙人，而第三人對發(fā)生誤認(rèn)沒有過錯(cuò)并且基于該誤認(rèn)與非合伙人進(jìn)行了交易，那么非合伙人對該第三人應(yīng)承擔(dān)與合伙人同樣責(zé)任的制度。2、構(gòu)成要素：客觀上須由一項(xiàng)不容否認(rèn)聲明的存在 第三人信賴聲明人的聲明 由于對不容否認(rèn)聲明的信賴，第三人的處境發(fā)生了改

18、變 第三人誤認(rèn)聲明人是某一合伙的合伙人必須是基于善意并無過錯(cuò)五、合伙財(cái)產(chǎn)1、合伙財(cái)產(chǎn)出資方式2、合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)：共同出資部分 合伙企業(yè)收入3、合伙企業(yè)的損益分配收益：合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)收益、合伙人的財(cái)產(chǎn)收益虧損：連帶責(zé)任、有限責(zé)任六、合伙的事務(wù)執(zhí)行及合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系1、一人一票制2、異議執(zhí)行3、競業(yè)禁止條款4、經(jīng)理、委托人聘任責(zé)任5、合伙人的過錯(cuò)責(zé)任6、禁止反言七、合伙人的入伙與退伙1、入伙的條件和要求2、入伙的形式與后果3、合伙存續(xù)期間的連帶債務(wù)4、新合伙人對合伙債務(wù)的承擔(dān)第四節(jié)、商事公司一、公司的概念 以營利為目的。依照公司法組織登記成立的社團(tuán)法人二、公司的能力1、分類：權(quán)利能力、行

19、為能力、訴訟法上能力、刑法上能力、公法上能力2、權(quán)力能力來源三個(gè)方面：依據(jù)的來源：公司法；目的的來源：公司章程；性質(zhì)的來源：3、公司的行為能力：法人擬制說：法人僅在觀念上稱為私法主體，并不實(shí)際存在，受各種范疇和屬性的約束法人實(shí)在說：法人具有團(tuán)體意思表示，由法人的實(shí)體機(jī)關(guān)施行4、公司的責(zé)任能力：包括一般的債務(wù)責(zé)任能力，也包括侵權(quán)責(zé)任能力，公司具有侵權(quán)責(zé)任能力并不意味著公司具有侵權(quán)行為能力。三、公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)1、概念：公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。2、幾種權(quán)說經(jīng)營權(quán)說：法人財(cái)產(chǎn)權(quán)只有占有、使用及依法處分的權(quán)利，不享有收益權(quán)能。所有權(quán)說：公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)

20、容與所有權(quán)的基本內(nèi)容相同，都包括占有、使用、處分、收益，因此公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是所有權(quán)，是自物權(quán)非他物權(quán)。綜合權(quán)利說：法人財(cái)產(chǎn)權(quán)并不是某個(gè)單一的權(quán)利，而是諸種民事權(quán)利的綜合或統(tǒng)稱。綜合權(quán)利說淡化、消解了法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的專門概念，所謂法人財(cái)產(chǎn)權(quán)無非是指法人所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。懷疑說：法人財(cái)產(chǎn)權(quán)概念的提出，沒有解決任何實(shí)際問題，沒有任何理論意義。3、股權(quán)（1）概念：狹義：股東對公司直接投資而享有的權(quán)利。廣義：指一切股東權(quán)利義務(wù)的總稱。（2）權(quán)能：自益權(quán)、財(cái)產(chǎn)分配權(quán)、公益權(quán)（3）股東性質(zhì)的認(rèn)識所有權(quán)說：股東出資后，將實(shí)物的占有、使用、處分的權(quán)能轉(zhuǎn)移給公司，但股東并不喪失所有權(quán)，只是與所有權(quán)能發(fā)生長久的分離。所以

21、股權(quán)并為喪失所有權(quán)的特性，其性質(zhì)屬于所有權(quán)。債權(quán)說：股票與債券的區(qū)別在縮小，股權(quán)從所有權(quán)的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N債權(quán)請求權(quán)。社員權(quán)說：股東是公司的社員，股權(quán)是股東基于這種社員資格而享有的一種社員權(quán)。股東地位說：股權(quán)只不過是股東的一種地位，這種地位為其公司確的各種權(quán)利奠定基礎(chǔ)，法律地位取得的權(quán)利才是股權(quán)的內(nèi)容。權(quán)利義務(wù)集合體說:股權(quán)就是股東基于其股東的法律地位而獲得的權(quán)利和義務(wù)的集合體。股權(quán)是股東具體權(quán)利和義務(wù)的抽象概括并非單一的權(quán)利。獨(dú)立的新型權(quán)利說：股權(quán)及不是所有權(quán)也不是債權(quán)，而是公司法賦予股東的一種獨(dú)立的權(quán)利。經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)說：股權(quán)的本質(zhì)是追求增量利益最大化實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)。4、商事副主任于代理制度二

22、元模式 （1）商事輔助人的概念：商事輔助人是輔助商事主體進(jìn)行經(jīng)營的人，就其與扶助對象的關(guān)系來看，可以分為獨(dú)立輔助人和非獨(dú)立輔助人。就其與輔助人代理權(quán)之有無：由代理權(quán)的輔助人和無代理權(quán)的輔助人。 （2）代理商、居間商、行紀(jì)商概念代理商：非經(jīng)理人而受商號之委托，于一定處所、或一定區(qū)域內(nèi)，以該商號之名義，辦理其事務(wù)之全部，伙一部分營業(yè)之謂。居間商：既是一種以居間行為為營業(yè)的獨(dú)立的商人。居間人與代理人的區(qū)別在于：代理人有締結(jié)合同的代理權(quán)，得代委托人訂立合同，而居間人無代理權(quán)，不得代委托人訂立合同。行紀(jì)商：是一種以行紀(jì)行為為營業(yè)的獨(dú)立的商人。屬于一種獨(dú)立的商人，其業(yè)務(wù)包括以自己的名義為他人，即委托人買賣

23、不動(dòng)產(chǎn)或證券，并據(jù)此收取傭金。行紀(jì)合同：指一方根據(jù)他方的委托，以自己的名義為他方實(shí)施民事法律行為，并獲取報(bào)酬的合同。四、民事代理制度的二元模式1、民事代理：代理人以被代理人之名義在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人所為的法律行為，其權(quán)利義務(wù)后果直接歸被代理人的行為。授權(quán)外部 委任內(nèi)部2、民事代理制度的特點(diǎn)：代理權(quán)的非權(quán)利性、代理人的非主體性、代理權(quán)產(chǎn)生的多樣性、禁止自己代理雙方代理、在代理內(nèi)容上既有財(cái)產(chǎn)關(guān)系又有人身關(guān)系、法律責(zé)任上民事代理人一般不對被代理人承擔(dān)民事責(zé)任、代理權(quán)的終止上可基于被代理人本人的原因或目的達(dá)成協(xié)議終止。3、代理法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)本人和代理人的權(quán)利和義務(wù)：代理人對本人的忠誠義務(wù)、及時(shí)

24、通知義務(wù)、匯報(bào)賬目、以自己的名義訂立合同時(shí)堅(jiān)持信息對稱。本人對代理人的義務(wù)：本人代理人對第三人的義務(wù);4、代理商的概念在行業(yè)管理范圍內(nèi)接受他人委托，為他人促成或締結(jié)交易的一般代理。特點(diǎn):職權(quán)的雙重性、固定的接受委托、獨(dú)立性、代理對象可以是自然人或法人。第四章 商事行為一、商事行為的概念：1、我國商事行為的概念：商事法律制度構(gòu)成之一，以營利性營業(yè)作為行為的目的和內(nèi)容的行為，即商事主體在產(chǎn)生、變更、消滅商事法律關(guān)系的各種具體的法律行為的統(tǒng)稱。2、各國對商事行為進(jìn)行不同的規(guī)制對商事行為的認(rèn)定有不同的標(biāo)準(zhǔn)，以法國商法為代表的商事行為主義認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)客觀行為的內(nèi)容和形式來判定其是否屬于商事行為；以德國商

25、法為代表的商主體主義認(rèn)為，判斷商事行為應(yīng)根據(jù)行為主體的身份，即主體一方是否是商人；以日本商法為代表的折中主義認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)連個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確定商事法律行為：一是行為的客觀性；二是商人的經(jīng)營方法。主觀主義原則：是以商人概念為出發(fā)點(diǎn)，以列舉的方式揭示商事法律行為（意大利、德國、瑞士）客觀主義原則：是以商行為作為出發(fā)點(diǎn) ，確定商事法律的目的（法國、西班牙）折中主義原則：將主觀主義和客觀主義加以修正，確定商事法律體系。（日本）二、商事行為的特征：1、商事行為是以營利為目的的行為。2、商事行為是經(jīng)營性的行為。經(jīng)營性是指行為人的營利行為具有反復(fù)性，不間斷性和計(jì)劃性的特點(diǎn)，表明在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)不斷的從事某種性質(zhì)相同的

26、營利活動(dòng)，具有職業(yè)性。3、商事行為是商主體所為的行為。商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。三、商事法律行為的分類和主要內(nèi)容1、以行為人雙方的主體資格為標(biāo)準(zhǔn)：單方商行為：也稱之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。例如銷售商與消費(fèi)者之間的買賣行為，銀行與顧客之間存貸行為，運(yùn)輸商與旅客之間的交易行為等。雙方商行為：指行為人雙方均為商主體所從事的營利性營業(yè)行為。2、以商事行為在同一營業(yè)活動(dòng)中所起的作用和所處的地位不同進(jìn)行的劃分：基本商行為：指直接從事營利性經(jīng)營性營利活動(dòng)的商事行為。包括絕對商行為和相對商行為。（直接媒介，直接營利）附屬商行為：又稱為“輔助

27、商行為”，指在同一商事行為營業(yè)內(nèi)，雖不具有直接營利性內(nèi)容，但卻能起到協(xié)助基本商行為實(shí)現(xiàn)營利性目的的輔助性行為。（間接媒介，任何相對性）例如，對于買賣而言，其銷售營業(yè)為基本商行為，而其輔助性運(yùn)送和倉儲(chǔ)則為附屬商行為；而對于承運(yùn)商而言，其運(yùn)送營業(yè)為基本商行為，而其原材料購買則為附屬商行為3、以行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分：絕對商行為：又稱為“客觀商行為”，是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定，當(dāng)然屬于商行為的行為，而不必考慮實(shí)施該行為的主體是否為商人。（客觀性、無條件性、營利性、確定性）按照多數(shù)國家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、證券上市交易行為、保險(xiǎn)行為和海商行為等均屬于絕對商行為。相對商行為

28、：又稱為“主觀商行為”、“營利商行為”，是依行為人的主觀性的行為和行為自身的性質(zhì)而認(rèn)定的商事行為。它以行為主體是否為商人以及是否為營利性為認(rèn)定條件，只有在行為主體是商人以及行為是否為營利性時(shí)，才能認(rèn)定該行為為商事行為。（有條件性、主觀性）此類行為通常包括：財(cái)產(chǎn)出租，加工制造，保管運(yùn)送，承攬修繕，出版印刷，居間代理，娛樂服務(wù)等。 4、以法律對商行為的不同確認(rèn)方式為標(biāo)準(zhǔn)：固有商行為：也稱“傳統(tǒng)商行為”、“完全商行為”或“純?nèi)簧绦袨椤?，是指依?jù)法律規(guī)定或法律列舉可以直接認(rèn)定的商行為。包括絕對商行為和固有商人的營業(yè)商行為。準(zhǔn)商行為：指不能直接根據(jù)法律規(guī)定或法律列舉加以認(rèn)定，而必須通過事實(shí)推定或法律推定

29、方可確認(rèn)其商行為性質(zhì)的行為。例如，非商人為商人從事的咨詢服務(wù)、信息服務(wù)、問接代理等活動(dòng)均屬之。（推定商行為）四、對商事法律行為的控制和規(guī)則控制的方式：傳統(tǒng)：各種具體商行為控制 現(xiàn)代：1、對壟斷和限制性貿(mào)易行為的法律控制體壟斷：是指特定種類的商品生產(chǎn)銷售、特定種類服務(wù)的提供或其他種類的商事營業(yè)被控制、掌握在一個(gè)或幾個(gè)大企業(yè)手中，由此形成的該類商品或服務(wù)在一定市場范圍內(nèi)自由流通受到（事實(shí)上）限制的情況。限制性貿(mào)易行為：是指少數(shù)幾個(gè)大企業(yè)，為實(shí)現(xiàn)其壟斷利益而進(jìn)行的關(guān)于生產(chǎn)銷售一體或聯(lián)合控制市場的不正當(dāng)約定和貿(mào)易活動(dòng)。各國商法對壟斷和限制性貿(mào)易行為的法律控制體現(xiàn)在以下方面：特別法規(guī)、行政法規(guī)、商法典或

30、商事特別法、公法干預(yù)2、對不正當(dāng)競爭行為的法律控制是指在商業(yè)競爭活動(dòng)中，商主體為取得競爭利益，基于過錯(cuò)而從事的違反商業(yè)誠實(shí)信用和公平競爭規(guī)則的行為?，F(xiàn)代各國對不正當(dāng)競爭行為的法律控制的立法類型有：通過法律的一般規(guī)則制止不正當(dāng)競爭行為。（法國）通過不正當(dāng)競爭特別法制止不正當(dāng)競爭行為。（德國、日本）折中主義。（比利時(shí)）3、商事法律行為控制中的嚴(yán)格主義嚴(yán)格主義，又稱之為強(qiáng)制主義、公示主義和外觀主義，體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 通過強(qiáng)行性法律條文對某些商行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，任何交易當(dāng)事人都不得任意加以變更。 規(guī)定商主體的某些商行為必須進(jìn)行公示，否則不生法律效力。 認(rèn)定商行為的法律效力，更加注重當(dāng)事人行為的外部

31、特征不問其真實(shí)意思，其目的在于保護(hù)善意第三人的利益。 對交易行為當(dāng)事人課以特別嚴(yán)格的責(zé)任，以保護(hù)交易安全。五、對標(biāo)準(zhǔn)合同的特別規(guī)制1、定義：未經(jīng)合同雙方當(dāng)事人個(gè)別磋商而事先擬定并普遍適用的合同條款。2、特征：事先性、附從性、標(biāo)準(zhǔn)性3、規(guī)范方式：對標(biāo)準(zhǔn)合同形式的控制（標(biāo)準(zhǔn)合同條款存在的文件形式、提請消費(fèi)者注意的方式）通過標(biāo)準(zhǔn)合同條款解釋加以控制（客觀解釋原則、共同解釋原則、不明白條款解釋不利于標(biāo)準(zhǔn)合同條款使用人的原則或懷疑利益原則、限制解釋原則或嚴(yán)格解釋原則）對標(biāo)準(zhǔn)合同條款內(nèi)容的其他立法控制對標(biāo)準(zhǔn)合同條款的行政控制對標(biāo)準(zhǔn)合同條款的社會(huì)控制六、商法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的特別規(guī)定狹義上的產(chǎn)品責(zé)任是指因商品的

32、缺陷給消費(fèi)者造成人身或財(cái)產(chǎn)上的不合理損害而產(chǎn)生的責(zé)任。1、 歸責(zé)原則嚴(yán)格化是產(chǎn)品責(zé)任嚴(yán)格化的最根本表現(xiàn)。2、 產(chǎn)品責(zé)任嚴(yán)格化還表現(xiàn)在產(chǎn)品責(zé)任人的范圍及承擔(dān)責(zé)任的方式上。3、 產(chǎn)品責(zé)任嚴(yán)格化還變現(xiàn)在責(zé)任人的免責(zé)事由上（免責(zé)事由：不能發(fā)現(xiàn)的潛在危險(xiǎn)、因果關(guān)系、受害人的過錯(cuò)、特殊皮質(zhì)）第五章 商事登記與公告一、商事登記的概念與特征1.概念：商事登記也稱商業(yè)登記，是指商事主體或商事主體的籌辦人為了設(shè)立、變更或終止的實(shí)施登記并予以公示的行為，依照商法典、商事登記或其他特別法的規(guī)定，按法定程序及實(shí)體要求，有當(dāng)事人將應(yīng)行登記的事項(xiàng)向登記主管機(jī)關(guān)申請登記于登記簿，以確立商事主體的對內(nèi)對外關(guān)系，并公之于眾，缺的

33、商人資格的一項(xiàng)強(qiáng)制性的商事管理制度。商事登記是對商事經(jīng)營中重要事項(xiàng)或與之有直接關(guān)系的事項(xiàng)的記載。登記內(nèi)容和范圍在法律上受到某種程度的限定。根據(jù)我國法律的規(guī)定，商事登記的必要事項(xiàng)有：商號、商事主體的住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)營性質(zhì)、范圍以及方式、注冊資金、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營期限、分支機(jī)構(gòu)等等。2商事登記的特征：第一，創(chuàng)設(shè)性。商事登記是一種創(chuàng)設(shè)，變更、終止商事主體資格的法律行為第二，要式性。（1）商事登記 必須依照法定的程序。（2）商事登記行為必須向法定主管機(jī)關(guān)履行。（3）商事登記的內(nèi)容。（4）（5）登記行為的生效必須符合法定條件。第三，公法性。體現(xiàn)了國家意志，是國家公權(quán)介入私權(quán)的一種方法。原則：

34、1.公開性：每個(gè)人都應(yīng)該有權(quán)利記錄，復(fù)印登記簿上登記的項(xiàng)目。 2.眾所周知性：當(dāng)事人由于報(bào)紙和商業(yè)簡報(bào)上公開的有關(guān)商業(yè)登記資料，可以被認(rèn)為是已公告為參加了商業(yè)登記的商人。 3.可靠性：保證交易的安全和效力，不能任意更改和推翻。三、商事登記的核準(zhǔn)1.核準(zhǔn)主義：完全依據(jù)法律所規(guī)定的方式進(jìn)行審查，形式審查和合理規(guī)定。2.特許主義：對當(dāng)事人要求登記不完全依據(jù)商事登記法所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，而依據(jù)國家的政策性規(guī)定。四、商事登記原則1.強(qiáng)制登記原則2.全面審查原則3.公開性原則五、商業(yè)名稱的登記1.轉(zhuǎn)讓的商業(yè)名稱是否需要登記財(cái)產(chǎn)性商登記的業(yè)名稱與商號 不可剝離 德國法人身性可剝離 法國法六、商事登記的效力1.積極

35、效力：應(yīng)登記的事項(xiàng)經(jīng)登記與公告后，杰克對抗第三人，而不論該第三人善意或者而已，第三人由于不可抗力而尚無所知者除外。2.消極效力：商業(yè)上應(yīng)登記的事項(xiàng)，未經(jīng)登記或公告，不得以之對抗善意第三人。3.特殊效力：對商號的登記，商人地位的取得不以登記為要件，但未登記的對商號難以保護(hù)；對公司的登記。未經(jīng)登記而從事商業(yè)活動(dòng)則不享有商人的權(quán)利，但須承擔(dān)商人的義務(wù)。4.情況不實(shí)的登記：需對第三人承擔(dān)其不實(shí)登記的不利后果，包括賠償和公司承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任；承擔(dān)修改責(zé)任。5.創(chuàng)設(shè)效力：商人資格的取得只有通過登記這種注冊被視為一種法律事實(shí)。實(shí)施該法律事實(shí)行為時(shí)就認(rèn)定其取得商人的法律地位，不實(shí)施這種法律行為時(shí)不去的商人資格，這

36、種注冊具有創(chuàng)設(shè)效力。 公示效力：指商人資格取得不實(shí)由登記注冊決定的，而是由于實(shí)施了某種經(jīng)營行為的商行為的法律事實(shí)。第二節(jié) 商事登記制度的發(fā)展一、1.銜接更為簡化，且花費(fèi)更少。2.取消了經(jīng)官方認(rèn)證的、親筆書寫的商號文字材料的交存程序。3.等級法院對公司合同和章程的監(jiān)督管理將予以統(tǒng)一化，對其審查也只局限于必要的情況。3.有限責(zé)任公司每年一次的繁瑣的股東名單登記將為股東人員變動(dòng)登記所取代。二、中國商事登記制度：1.無完整統(tǒng)一的商事登記法，有關(guān)商事登記的制度分散于各種法律法規(guī)中。2.在登記立法的體制上，我國的立法針對企業(yè)法人或非法人企業(yè)，都只考慮主體的類型，不問其從業(yè)為何種。第六章 商業(yè)名稱一、概念，表明企業(yè)的注冊地