《合同法司法解釋(二)》逐條解析——福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所-廖文斌

1、合同法司法解釋（二）解析中國政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士、民商法碩士、福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所廖文斌總體分析：合同法司法解釋（二）是針對合同法實(shí)踐中存在的突出問題，為了便于合同法的適用以及解決實(shí)踐中所提出的問題而專門作出的解釋。從本解釋的相關(guān)規(guī)定分析，總體而言，本司法解釋主要體現(xiàn)了合同法中的鼓勵(lì)交易原則，同時(shí)也體現(xiàn)合同正義原則。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)高速運(yùn)轉(zhuǎn)，流通加快，合同是財(cái)產(chǎn)流通以及財(cái)富增加的最主要的手段，長期以來我國對合同成立以及生效的條件規(guī)定過于嚴(yán)格，動(dòng)輒得咎使合同歸于不成立或者無效，使合同的效用沒有發(fā)揮出來， 打擊交易主體的積極性， 不利于財(cái)富流轉(zhuǎn)以及增加， 不利于市場經(jīng) 濟(jì)的發(fā)展，統(tǒng)一合同法頒布

2、以來，雖然有所改觀，但還存在一些問題， 比如對合同成立或者生效的要件判斷存在模糊，因此此次合同法的司法解釋針對這些問題作出了解答，其盡量使合同成立或者生效， 避免動(dòng)輒得咎讓合同無效， 體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易原則， 使合同真正成為市場 經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有效工具。同時(shí)，該司法解釋也體現(xiàn)了合同正義的原則。合同正義是合同法的最基本最重要的原則，民法是“公平優(yōu)先，兼顧效率”的私法，在本司法解釋中，對格式 條款的規(guī)制、情事變更原則的確立以及違約金規(guī)則的具體操作等都體現(xiàn)了合同正義的原則， 體現(xiàn)了民法的人文關(guān)懷和終極關(guān)懷。當(dāng)然，本司法解釋雖然從整體而言體現(xiàn)了合同法的鼓勵(lì)交易以及合同正義的基本原則， 其出發(fā)點(diǎn)和立意是好的

3、， 但是其具體規(guī)則的設(shè)計(jì)以及具體操 作則是比較混亂的。下文，將具體分析一下每個(gè)條文的具體內(nèi)涵價(jià)值以及缺陷等。一、合同的訂立本部分主要是針對司法實(shí)踐中在合同訂立上存在的爭議和問題所作出的解答，該部分的規(guī)定體現(xiàn)了法律以及司法實(shí)踐中當(dāng)合同成立與否或者生效與否，盡量把合同解釋為成立或者生效，體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易的原則。第一條當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。分析：此規(guī)定參照

4、的立法例有：德國民法典第 154154 條第 1 1 項(xiàng)：就契約所有之點(diǎn)，當(dāng)事人未經(jīng)合意，而依當(dāng)事人一方或雙方之意思表示，關(guān)于此點(diǎn)須經(jīng)合意，而有疑義時(shí)，推定其契約不成立。此時(shí)關(guān)于個(gè)個(gè)之點(diǎn)之合意，雖于書面記載之，亦不生效力。瑞士債務(wù)法第二條規(guī)定：當(dāng)事人就契約重要之點(diǎn)，意思已趨一致，縱對于從屬之點(diǎn)加以保留著，亦推定不妨礙其契約之拘束力。 對于保留之從屬之點(diǎn)，意思不一致時(shí)，法院可依行為之性質(zhì)裁決之。前 而項(xiàng)之規(guī)定，關(guān)于契約方式之規(guī)定，不適用之。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第153153 條第 2 2 項(xiàng)規(guī)定：當(dāng)事人對于必要之點(diǎn)，意思一致，而對于非必要之點(diǎn)，未經(jīng)表示意思者，推定其契約為 成立。關(guān)于該非必要之

5、點(diǎn)，當(dāng)事人意思不一致時(shí)，法院應(yīng)依其事件之性質(zhì)定之。此條解決的是合同成立與否的問題。合同成立經(jīng)當(dāng)事人通過要約、承諾、反要約等一系列討價(jià)還價(jià)的過程后，取得意思表示的合致而成立。實(shí)踐中，當(dāng)事人雙方往往對合同的重要 條款進(jìn)行了協(xié)商以取得合致，但出于各種原因，比如所考慮到交易成本的原因或者由于疏忽 等，但非重要條款往往沒有協(xié)商或者規(guī)定，這就給當(dāng)事人以及爭議解決機(jī)關(guān)提出了疑問，該合同是否成立，如果徑此認(rèn)為合同不成立，則對當(dāng)事人、對經(jīng)濟(jì)發(fā)展皆屬不利，但若認(rèn)合同已成立，則法律依據(jù)何在，法理依據(jù)何在，此甚值思考。傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，當(dāng)事人只要 對合同的主要條款達(dá)成合致，即可認(rèn)為合同成立，對于次要條款對合同影響不

6、是很大，可由當(dāng)事人協(xié)商或讓諸合同法的任意性規(guī)定而由其進(jìn)行合同漏洞的填補(bǔ)。關(guān)于合同條款的重要與否，如上述，我國地區(qū)立法區(qū)分為“必要之點(diǎn)”和“非必要之點(diǎn)”，關(guān)于“必要之點(diǎn)”與“非 必要之點(diǎn)”的判斷，鄭玉波先生認(rèn)為，“自應(yīng)依契約之種類及其具備情形而定，一般而言， 契約之要素，例如買賣契約之移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)及支付價(jià)金兩者，則為必要之點(diǎn)。他如瑕疵擔(dān) 保、履行地、履行期等，所謂契約之常素或偶素則為非必要之點(diǎn)。王澤鑒先生亦認(rèn)為，“所謂必要之點(diǎn)指某種契約所不可缺少的原素（要素），如在買賣，為標(biāo)的物及其價(jià)金；在 雇傭，為勞務(wù)之提供及報(bào)酬。所謂非必要之點(diǎn)，包括常素（即某種原素常構(gòu)成某種契約的內(nèi)容，如出賣人之瑕疵擔(dān)保）及

7、偶素（即某種法律事實(shí)，因當(dāng)事人特別表示，而成為契約之內(nèi) 容，如附條件及期限）。因此，本條第一款規(guī)定參照相關(guān)立法例以及理論，規(guī)定當(dāng)事人只要 對必要之點(diǎn)達(dá)成一致， 且當(dāng)事人未另有規(guī)定或者法律未另有其他規(guī)定（尊重當(dāng)事人意思自治以及法律的強(qiáng)制性規(guī)定效力優(yōu)先），則合同即可成立，而對于非必要之點(diǎn)則讓諸當(dāng)事人協(xié)商或者由任意性規(guī)定補(bǔ)充， 實(shí)具有重要意義。但是第一款規(guī)定過于絕對， 對必要之點(diǎn)的范圍進(jìn) 行列舉過于絕對，應(yīng)具體問題具體分析。但總體而言，第一款起到了鼓勵(lì)交易的作用。至于第二款，主要是對于非必要之點(diǎn)如何解釋內(nèi)容如何確定的問題。根據(jù)該條規(guī)定，對于非必要之點(diǎn)，首先尊重當(dāng)事人的意思自治，由其協(xié)商解決，若解決不

8、了，則讓諸合同法的任意性規(guī)定。這對于合同爭議的解決以及當(dāng)事人利益具有重大的意義。但對于“當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議”這個(gè)規(guī)定應(yīng)進(jìn)行分析。此“達(dá)不成協(xié)議”是于合同成立前還是成立后就條款具體內(nèi)容達(dá)成不協(xié)議。如果是成立前，則當(dāng)事人已經(jīng)具合同的條款達(dá)不成協(xié)議了，雖然必要之點(diǎn)， 但可能于當(dāng)事人利益重大，如若認(rèn)其合同亦成立，則置當(dāng)事人意思于不顧， 甚不當(dāng)；如若認(rèn)其是于合同成立后， 對具體事項(xiàng)達(dá)不成協(xié)議， 則合同法已提供相關(guān)的解釋方法，于此司法解釋在予以規(guī)定，似有“畫蛇添足”之嫌。故拙見以為，應(yīng)參照我國臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)歸定，而 認(rèn)其為，若當(dāng)事人于合同成立前對相關(guān)的非必要之點(diǎn)“未經(jīng)表示”者，則根據(jù)必要之點(diǎn)的具體情況而認(rèn)其

9、合同已成立，對非必要之點(diǎn)在合同成立由當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商或者適用合同法的任 意性規(guī)定。若已進(jìn)行表示而未達(dá)成協(xié)議的，則表明當(dāng)事人對合同的相關(guān)內(nèi)容沒有達(dá)成合意， 故認(rèn)合同尚未成立。第二條 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠 推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式” 訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。分析：本條規(guī)定涉及到所謂的“事實(shí)合同關(guān)系”的相關(guān)問題。主要是解決當(dāng)事人未遵照典型的要約承諾方式而進(jìn)行的法律行為的效力問題，亦即其是否是合同的一種訂立方式，是否能夠有效地成立合同。傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為合同僅能依當(dāng)事人的意思合致而達(dá)成。若當(dāng)事人

10、之間的合同出現(xiàn)效力問題，貝幟能求諸不當(dāng)?shù)美燃右越忉?。德國學(xué)者豪普特對此提出批評，認(rèn)為此乃固步自封，不能解決問題，乃提出一項(xiàng)心的理論，認(rèn)為認(rèn)為在若干情形下，合同關(guān)系亦可因一定的 事實(shí)過程而成立，當(dāng)事人的意思如何，在所不問。這種因事實(shí)過程而成立的合同關(guān)系，稱為“事實(shí)的合同關(guān)系”，其特點(diǎn)在于，其成立的要件事實(shí)并非當(dāng)事人的合意，而是另有獨(dú)特的要件事實(shí)。豪普特教授并將其類型化為“基于社會(huì)接觸而產(chǎn)生的事實(shí)的合同關(guān)系”、“基于團(tuán)體關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)的合同關(guān)系”、“基于社會(huì)給付義務(wù)而產(chǎn)生的事實(shí)的合同關(guān)系”。對于該理論的態(tài)度，學(xué)界意見不一，有肯定之者，有否定之者。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)中，近代法上所賦予私

11、法主體的平等、自由等基本屬性已有很大改觀，格式合同的大量使用、交易能力不平等和某些行業(yè)壟斷的存在，成為不爭的事實(shí)，個(gè)人意思的實(shí)際射程與傳統(tǒng)理論中的利息那個(gè)模型已有相當(dāng)差距，由此引發(fā)一些現(xiàn)實(shí)問題，仍按傳統(tǒng)的意思理論， 只能做擬制的解釋，必然具有相當(dāng)不自然的缺陷， 甚至有些現(xiàn)象根本無法依意思理論作出解 釋。面對這種意思理論解釋乏力的現(xiàn)實(shí)，按照事實(shí)的合同關(guān)系理論，的確可以比較靈活 地解決這些新的現(xiàn)實(shí)問題?！?，但，其亦認(rèn)為，“我國固有的法律框架并沒有接納事實(shí)的合同關(guān)系，而是按照侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約上過失等制度解決問題”。針 對“事實(shí)合同關(guān)系”建立基礎(chǔ)的“社會(huì)典型行為理論”，王澤鑒教授認(rèn)為

12、，“社會(huì)典型行為說的最大貢獻(xiàn)，在于指出在現(xiàn)代社會(huì)大量交易行為的事實(shí)規(guī)范性，但此亦為弱點(diǎn)的所在。 社會(huì)典型行為雖可作為認(rèn)定意思表示的標(biāo)準(zhǔn)，但其本身并不具有發(fā)源性。 實(shí)際上，民法古典的要約及承諾締約方式，尚足以應(yīng)付社會(huì)典型行為說所欲克服的問題”，其舉的例子甚有說服力，“例如，搭乘公車，可解釋為系默示訂立有償運(yùn)送契約的意思表示；當(dāng)事人一方面 利用他人提供的給付（如在停車場停車），一方面卻表示不欲支付對價(jià)時(shí)，得認(rèn)此項(xiàng)表示與實(shí)際行為矛盾，不生效力，其契約仍可成立，或依不當(dāng)?shù)美?guī)定加以處理?！币雷疽姡瑢ν?澤鑒教授的看法殊為贊同，蓋若原來的理論足以覆蓋新的事實(shí)，足以與時(shí)具進(jìn)，或者雖無明文規(guī)定，但可以通過解

13、釋或者擬制加以適用，則沒有必要破壞原有的法律體系，造成法律體系的紊亂，似此則僅為創(chuàng)新而創(chuàng)新而標(biāo)新立異，實(shí)沒有實(shí)際作用和價(jià)值。 故，拙見以為，“事實(shí)合同關(guān)系理論“不足采也。本條正是對此方面問題作出的回應(yīng)，從本條規(guī)定的“但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的”，按照字面解釋，法律認(rèn)可在此種情形下，雙方當(dāng)事人有意思表示 的體現(xiàn)，即合同關(guān)系是當(dāng)事人意思表示的合致，法律擬制當(dāng)事人是通過要約承諾方式訂立合同的，因此，從此規(guī)定，可看出我國立法及司法實(shí)踐中是不承認(rèn)“事實(shí)的合同關(guān)系”的，因 為，“事實(shí)的合同關(guān)系”中沒有當(dāng)事人的意思表示或者有當(dāng)事人的意思表示，但其意思不具有任何意義，而該條規(guī)定明定當(dāng)事

14、人之間具有意思表示。同時(shí)，結(jié)合該條規(guī)定的“其他方式”，通過體系解釋，也可認(rèn)我國不承認(rèn)“事實(shí)的合同 關(guān)系”，合同法第十條規(guī)定，當(dāng)事人可以通過口頭書面或其他方式訂立合同，此口頭或者書 面承載的是當(dāng)事人的意思表示，同理，把其他方式與口頭書面并列規(guī)定，其具有等質(zhì)性，故其亦為意思表示之承載體，所有在理論上所謂的“事實(shí)合同關(guān)系”中是含有當(dāng)事人意思表示 的。當(dāng)然，鑒于特殊法優(yōu)于一般法、 法律優(yōu)于司法解釋，法律對此有特別規(guī)定的，當(dāng)然應(yīng)以 法律為準(zhǔn)。綜述，我國是不承認(rèn)事實(shí)合同關(guān)系的，此殊值贊同。第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報(bào)酬， 完成特定行為的人請 求懸賞人支付報(bào)酬的，人民法院依法予以支持。

15、但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除 外。分析：本條規(guī)制的懸賞廣告的相關(guān)問題。我國立法中并沒有對懸賞廣告的相關(guān)規(guī)定，而司法實(shí)踐中懸賞廣告的存在是比較普遍的，比如征集創(chuàng)意、懸賞尋找證人等，因此對懸賞廣告就存在法律適用的空白。因此，本次司法解釋對懸賞廣告的問題進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定。對于懸賞廣告大陸法系的很多國家和地區(qū)都有相關(guān)的規(guī)定。相關(guān)的立法例有：德國民法典第 657657 條規(guī)定：以廣告聲明對于為某行為尤其產(chǎn)生某結(jié)果之人給予一定報(bào)酬者，對其行為人付給付報(bào)酬之義務(wù)。 行為人不知其有廣告而為該行為時(shí)亦同。第 659659 條規(guī)定：為廣告所定之行為有數(shù)人時(shí)，僅最初為其行為之人，有受報(bào)酬之權(quán)利。數(shù)人同時(shí)為該

16、行為時(shí)，各依平等比例取得報(bào)酬，但報(bào)酬之性質(zhì)不能分割，或依廣告之內(nèi)容，僅許一人取得者，以抽簽定之。第 660660 條規(guī)定：1 1、數(shù)人合作取得懸賞所約定之結(jié)果時(shí)，懸賞人應(yīng)將報(bào)酬，考慮個(gè)人所 參加取得結(jié)果所起之作用，按公平原則衡量，分配給各人。2 2、分配顯然不公平時(shí)，無拘束力；得依法院判決確定分配。如應(yīng)證人中一人不承認(rèn)分配有拘束力時(shí)，懸賞人在應(yīng)證人間自己對其權(quán)利之爭執(zhí)最后解決前，有權(quán)拒絕履行義務(wù)；但應(yīng)證人各人均得為全體應(yīng)證人請求將報(bào)酬提存。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第 164164 條規(guī)定：以廣告聲明對完成一定行為之人給與報(bào)酬者，為懸賞廣告。廣告人對于完成該行為之人，負(fù)給付報(bào)酬之義務(wù)。數(shù)人先后分別

17、完成 前項(xiàng)行為時(shí)，由最先完成該行為之人，取得報(bào)酬請求權(quán)；數(shù)人共同或同時(shí)分別完成行為時(shí)， 由行為人共同取得報(bào)酬請求權(quán)。前項(xiàng)情形，廣告人善意給付報(bào)酬于最先通知之人時(shí)，其給付報(bào)酬之義務(wù)，即為消滅。前三項(xiàng)規(guī)定，于不知有廣告而完成廣告所定行為之人，準(zhǔn)用之。第 164-164- 1 1 條規(guī)定：因完成前條之行為而可取得一定之權(quán)利者，其權(quán)利屬于行為人。但廣告另 有聲明者，不在此限。第 165165 條規(guī)定：預(yù)定報(bào)酬之廣告，如于行為完成前撤回時(shí)，除廣告人 證明行為人不能完成其行為外，對于行為人因該廣告善意所受之損害，應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。但以尚非獨(dú)立的法律行為，必俟有完成一定行為之人之通知,“一、我民法既規(guī)定懸賞廣告

18、于契約款內(nèi)，自非單獨(dú)行為無疑；二、一定行為之完成，乃廣告人之主要目的，亦即此廣告之主要內(nèi)容，采單獨(dú)行為說者，竟以之為一種停止條件， 似不為妥，因條件乃法律行為之附款而非其主要內(nèi)容。故應(yīng)才契約說，而認(rèn)為一定行為之完成， 為契約之主要內(nèi)容”。王澤鑒教授認(rèn)為，“以單獨(dú)行為較為可采”，其從法律文義、體系關(guān)聯(lián)、 立法理由、比較法、立法目的等五方面提出了理由。至于本條司法解釋， 明定了懸賞廣告的效力， 對其性質(zhì)沒有明文的規(guī)定，原本理論上認(rèn)為懸賞廣告應(yīng)為一種“單方允諾”，系債的發(fā)生原因之一，與契約、侵權(quán)等并列。但根據(jù)體 系解釋，我們認(rèn)為在我國大陸地區(qū)， 懸賞廣告系契約的一種。 至于把懸賞廣告規(guī)定為契約行 為

19、是否合理，則見仁見智。愚見以為，首先從司法解釋上肯定懸賞廣告的效力，彌補(bǔ)法律規(guī) 定的空白，是一大進(jìn)步；其次，該條把懸賞廣告規(guī)定為雙方行為，對于不知廣告而為廣告要求之行為者以及未成年人利益殊不利，司法解釋中沒有明定對此二者該如何適用。在當(dāng)前司法解釋下，我認(rèn)為，對于不知廣告而為廣告要求之行為者，應(yīng)擬制是意思實(shí)現(xiàn)而達(dá)成合同， 至于未成年則將其解釋為純獲法律利益之行為加以適用。至于，對于性質(zhì)的定性，愚以為王澤鑒教授之分析頗為精當(dāng)，殊值贊同。雖然該解釋結(jié)束了懸賞廣告規(guī)制的空白，有一定的進(jìn)步意義，但是由于該規(guī)定過于簡單，對司法實(shí)踐中的很多問題沒有作出回應(yīng)，比如同時(shí)完成者、先通知者、優(yōu)等懸賞廣告等都沒有相關(guān)

20、規(guī)定，存在諸多漏洞，不利于司法實(shí)踐中的操作。因此，拙見以為應(yīng)參照我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”的相關(guān)規(guī)定加以補(bǔ)充以及適用。第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地不超過預(yù)定報(bào)酬額為限。廣告定有完成行為之期間者,推定廣告人拋棄其撤回權(quán)。這些立法例對懸賞廣告的規(guī)定都比較完備。雖然法有明文規(guī)定,但學(xué)理上對懸賞廣告的性質(zhì)的爭論已然激烈。有認(rèn)懸賞廣告為合同者，鄭玉波先生認(rèn)為,“懸賞廣告僅系一種意思表示（要約），始能成立懸賞契約”，

21、其理由是分析：該條針對的是合同成立地點(diǎn)的問題。司法實(shí)踐中，對于合同約定簽訂地與實(shí)際簽訂地不合時(shí)，如何認(rèn)定簽訂地意見不一， 同時(shí)對于未約定簽訂地的情況簽訂地的認(rèn)定也存在爭議， 為了消除爭議、便于案件的審理，司法解釋對此進(jìn)行統(tǒng)一的解釋。合同簽訂地，對于合同雙方當(dāng)事人的利益重大，首先，合同簽訂點(diǎn)有利于確定合同糾紛案件的地域管轄；其次，在國際私法中，可以確定合同糾紛適用的準(zhǔn)據(jù)法。因此，對于合同 法簽訂地的規(guī)定十分重要。該條解釋對于合同約定簽訂地與實(shí)際簽訂地不同的情況下，認(rèn)為約定簽訂地為合同簽訂地，表面看來是尊重當(dāng)事人的意思自治，實(shí)際上當(dāng)事人通過實(shí)際簽訂地的改變已改變了原先的約定簽訂地，故非對其意思自治

22、的尊重， 毋寧說是為了取證的方便以及訴訟的便利。至于未約定簽訂地的，如若在同一地點(diǎn)簽字或者蓋章的，當(dāng)然其地則為簽訂地，若非于同一點(diǎn)， 規(guī)定后簽字或者蓋章之地為合同簽訂地，似為妥當(dāng)，可資贊同。蓋合同必俟雙方意思合致方可成立，亦即必俟后簽訂方簽訂合同后合同才可成立，亦即意思表示在后簽訂方簽訂合同時(shí)達(dá)成合意，合同即可成立，其地理所當(dāng)然地成為合同簽訂地。因此，該解釋對于司法實(shí)踐中合同簽訂地爭議的解決有積極的意義。第五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。分析：合同法第三十二條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同

23、的，由雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章。但是在審判實(shí)踐中，一些農(nóng)村地區(qū)的當(dāng)事人或進(jìn)城務(wù)工人員在訂立合同時(shí)習(xí)慣于在合 同書上摁手印，而不是簽名、蓋章。因此司法解釋針對這種情況作出了相關(guān)的規(guī)定，以期解決合同成立與否的認(rèn)定。根據(jù)合同法解釋（二）第五條的規(guī)定，當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。該規(guī)定具有合理性，應(yīng)為若有可認(rèn)為是當(dāng)事人真是意思表示的標(biāo)志，即可認(rèn)為其簽訂了合同。至于手印的真實(shí)性問題，需要在舉證責(zé)任的分 配中加以解決。但拙見以為，此規(guī)定實(shí)際上過于具體且過狹，能解決的問題不多。實(shí)際上，司法實(shí)踐中，合同書上有簽字、蓋章、按捺手印、掌印、指印等諸多方式，本條只規(guī)

24、定按捺手?。ㄇ沂钟【唧w何指亦非清晰，是否包括掌印、指印等），難免有掛一漏萬之嫌，因此，似應(yīng)認(rèn)為，只要在合同書上實(shí)際上有可代表當(dāng)事人意思表示的標(biāo)志,假則是證明的問題。第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立 時(shí)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特另怖識(shí)，并按照對方的要求對該格式條 款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。分析：該條規(guī)定的采取格式條款訂立合同方式，格式條款使用方“采取合理方式”格式條款內(nèi)容的認(rèn)定以及對其證明責(zé)任的安排。格式條款，或稱一般交易條件、 定式條款

25、、符合條款，是當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù) 先擬定的條款，對方當(dāng)事人沒有商量的余地，只能“taketake itit oror leaveleave itit ”。格式條款的使用，對于簡化交易、降低交易成本、太高交易效率有積極的作用，同時(shí)由于其是經(jīng)濟(jì)實(shí)力 強(qiáng)大的一方單方制定，其難免會(huì)制定有不利于對方當(dāng)事人的內(nèi)容，因此，必須對使用一般交易條款的行為加以規(guī)制。 一般來說，從四個(gè)方面加以規(guī)定，首先是格式條款定入合同的問題， 格式條款要定入合同必須由格式條款使用方采取合理的方式將其向?qū)Ψ疆?dāng)事人提示，否則該條款視為未定入合同； 其次是格式條款內(nèi)容的限制，格式條款即使定入合同， 但是其內(nèi)容要是有違法律的強(qiáng)制

26、性規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)其無效；再次是對格式條款內(nèi)容的解釋，對格式條款內(nèi)容的解釋有異議的，應(yīng)該采取對格式條款對方當(dāng)事人有利的解釋；最后，格式條款與非格式條款效力層次問題，對于合同中既有格式條款又有非格式條款的，由于非格式條款是雙方協(xié)商擬定的，體現(xiàn)雙方的意思，而格式條款是單方的意思，故應(yīng)認(rèn)定非格式條款優(yōu)于格式條款， 兩者有矛盾時(shí)，舍格式條款而才非格式條款。我國合同法第 3939 條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公 平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。該條是從第一方面對格式條款進(jìn)行規(guī)制，至 于其中

27、的“合理方式”由于過于抽象，不利于司法實(shí)踐中的具體操作，且會(huì)擴(kuò)大法官的自由即可認(rèn)定合同成立， 至于該標(biāo)志的真裁量權(quán)，故以司法解釋加以具體化。但是合同法第3939 條以及本解釋該條第一款的規(guī)定，將提示以及說明義務(wù)的范圍限于“免除或限制其責(zé)任的內(nèi)容”，且其說明義務(wù)的產(chǎn)生是基于對方要求才產(chǎn)生的，這對當(dāng)事人是不利的，因?yàn)槌?“免除或者限制其責(zé)任內(nèi)容”的條款關(guān)涉當(dāng)事人重大利益外，其他格式條款亦關(guān)涉當(dāng)事人的重大利益，故格式條款使用人也必須將其進(jìn)行提示以引起當(dāng)事人的注意，同時(shí)也有必要對合同條款進(jìn)行解釋，但對方當(dāng)事人明確表示不必進(jìn)行解釋的除外， 以尊重當(dāng)事人的意思自治。 同時(shí)，該條中只是規(guī)定采取足以引起對方

28、 注意的特別標(biāo)識(shí)，是否條款的提示為已足，語焉不詳，因認(rèn)為即使是采取這些方式，也必須 將其指示給對方當(dāng)事人知曉，提示義務(wù)才已盡。至于對于是否已經(jīng)合理提示和說明義務(wù)發(fā)生爭議的，法律考慮到弱者利益的需要， 為了保護(hù)弱者，應(yīng)該由格式提款使用方加以舉證，此規(guī)定較為合理。第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同 法所稱“交易習(xí)慣”：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。分析：合同法規(guī)定中，多次提到若無法律的相關(guān)規(guī)定，可以參照交易

29、習(xí)慣，對于交易習(xí) 慣的認(rèn)定則沒有具體的規(guī)定，因此，司法實(shí)踐中存在適用的困難，故以司法解釋加以界定。合同法是對交易行為進(jìn)行規(guī)制的法律，實(shí)際上是把通用的交易規(guī)則和交易習(xí)慣進(jìn)行法律化的法律。但由于立法資源的有限性以及各方面條件的限制，只能把一些具有普遍性的規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，即使是普遍性的規(guī)則也無法完全進(jìn)行規(guī)定，何況非普遍性規(guī)則。因此，有必要在法律規(guī)定中對交易習(xí)慣加以認(rèn)可。本條第一款對交易習(xí)慣進(jìn)行界定提供了一定的標(biāo)準(zhǔn)，對于交易習(xí)慣在司法實(shí)踐中的認(rèn)定和適用具有積極的意義，殊值肯定。本條第二款是有關(guān)舉證責(zé)任分配的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，對于 主張交易習(xí)慣適用的一方，當(dāng)然應(yīng)由其承擔(dān)證明責(zé)任，此

30、對雙方而言是公平的。第八條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批 準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則 的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān) 手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。分析：合同原則上以不要式為原則， 以尊重當(dāng)事人意思自治， 但是一些特殊的合同對當(dāng)事人 雙方或者第三人或者國家、公共利益有重大影響，故對其成立應(yīng)慎重，故法律規(guī)定某些合同 必須采取要式方式，

31、而其中尤以需由有關(guān)部門批準(zhǔn)或者登記最為嚴(yán)格。對于需要登記或者批準(zhǔn)才可生效的合同，一般而言應(yīng)由雙方共同辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)，亦即雙方共同負(fù)有義務(wù)使合同生效，但由其中一方負(fù)擔(dān)此義務(wù)的亦屬有之。一方負(fù)擔(dān)辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的“義務(wù)“而不履行，該“義務(wù)”是什么性質(zhì)的義務(wù)，對該“義務(wù)”的 違反的法律效果如何，法律沒有明文的規(guī)定，司法實(shí)踐中，對該問題的處理存在困難。故需要加以解釋。合同法第 4242 條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失 的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立 合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則

32、的行為。本條規(guī)定，把此種義務(wù)的違反歸入合同法第4242 條中的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，第 4242條是締約過失責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，由此可認(rèn)定，該義務(wù)乃是基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，對于先合同義務(wù)的違反將會(huì)造成締約過失責(zé)任的承擔(dān)。只要違反先合同義務(wù)給對方造成不利益就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，即使合同成立或者生效亦然。該規(guī)定中，若對方不履行該先合同義 務(wù)，根據(jù)傳統(tǒng)的合同法理論，即應(yīng)認(rèn)為合同成立但不生效，而將合同解除，由違反義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)賠償損失的締約過失責(zé)任。但是，若按此操作，對非違反方而言，殊不利，其浪費(fèi) 了締約的其他機(jī)會(huì)，即使由對方來賠償也往往不符其本意，同時(shí)也造成了社會(huì)資源的浪費(fèi)， 不利于經(jīng)

33、濟(jì)發(fā)展，故本司法解釋乃采取變通方式，即使要求對方強(qiáng)制履行義務(wù)， 其亦往往不予履行，故賦予己方辦理相關(guān)手續(xù)的權(quán)利，而將由此產(chǎn)生的費(fèi)用以及相關(guān)損失由對方承當(dāng)締約過失的賠償責(zé)任。先契約義務(wù)往往不可單獨(dú)訴諸強(qiáng)制履行，該司法解釋則賦予使先契約義務(wù)可單獨(dú)訴諸強(qiáng)制履行， 并對履行方式進(jìn)行變通， 實(shí)乃一創(chuàng)舉，對非違反義務(wù)方以及經(jīng)濟(jì)利 益、社會(huì)效益皆屬有利，故應(yīng)肯定之。但其法理基礎(chǔ)則有待研究。、合同的效力第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持 。分析：本條是關(guān)于格式條款效力的相

34、關(guān)問題，即對違反提示以及說明義務(wù)的格式條款使用方提供的格式條款的效力進(jìn)行認(rèn)定問題。根據(jù)本條的規(guī)定，格式條款提供方違反“提示以及說明義務(wù)”，導(dǎo)致對方未注意“免除或者限制其責(zé)任的條款” 的，則該條款是可撤銷的。拙見以為，本條規(guī)定本意上是規(guī)制格式條款的效力，保護(hù)交易相對方，但是于理論上分析似有不當(dāng)之處。根據(jù)上文的相關(guān)分析，對格式條款的相關(guān)規(guī)制一般是從四個(gè)方面進(jìn)行的，最先的格式條款訂入合同與否的判斷，對格式條款的效力判斷和規(guī)制是以此為前提的。若格式條款使用方違反提示以及說明義務(wù)，則表明該條款并為取得雙方的合意，并沒有訂入合同，即合同中并無此條款之存在，故不存在效力判斷的問題，何來撤銷之說，因此該規(guī)定實(shí)

35、為不妥。 同時(shí)，正如上文所論及，將其限在“免 除或者限制其責(zé)任的條款”，范圍似嫌過窄，有必要做目的性擴(kuò)張解釋。第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。分析：該條規(guī)定所要解決的同樣是格式條款的效力問題。合同法第三十九條第一款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵 循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。合同法第四十條規(guī)定：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任

36、、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。正如上文所分析的，提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第3939 條第一款規(guī)定的提示以及說明義務(wù)的，導(dǎo)致的結(jié)果是該格式條款并未訂入合同，故不存在效力判斷的問題，因此本條認(rèn)其為無效，荒唐之甚。同時(shí)，根據(jù)合同法第四十條的規(guī)定，在格式條款已經(jīng)訂入合同的前提下，對格式條款進(jìn)行效力判斷，只要格式條款符合第四十條的相關(guān)規(guī)定， 則該格式條款就失其效力。 而該解釋 則將第三十九條和第四十條并列使用， 即格式條款提供方必須同時(shí)充分該兩條規(guī)定， 其提供 的格式條款才無效，此規(guī)定甚不合理。再者，合同法對格式條款的效力已進(jìn)行了相關(guān)的相對合理的規(guī)制，該條司法解釋不僅沒有任何

37、積極作用，反倒引起關(guān)于格式條款效力認(rèn)定的混亂。最后，需要強(qiáng)調(diào)一下的是，一般認(rèn)為，根據(jù)合同法第 3939 條第 1 1 款規(guī)定，提供格式條款 的一方如果遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，則該條款就訂入合同并且 是有效的；而根據(jù)第四十條的規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任的格式條款是沒有效力的。該兩條規(guī)定似有矛盾之處。該如何處理呢？拙見以為，還是把第3939 條僅限定在格式條款訂入合同的認(rèn)定上，而把效力的判斷歸諸第四十條以及其他相關(guān)規(guī)定。綜上，竊以為該條規(guī)定以及上面的相關(guān)規(guī)定，即有關(guān)格式條款的規(guī)定，是本司法

38、解釋中最大的敗筆，不僅起不到任何的實(shí)質(zhì)作用，反倒影響了合同法有關(guān)格式條款規(guī)定的適用，造成其紊亂。第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效。分析：本條針對的是效力待定合同被追認(rèn)后是否具有溯及力的問題。合同法第四十七條規(guī)定：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同， 不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。 相對人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。 合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第四十八條規(guī)定

39、：行為人沒有代理權(quán)、 超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名 義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可 以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的， 視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。本條針對根據(jù)上述規(guī)定作出的效力待定合同追認(rèn)的效力認(rèn)定其具有溯及力。原本我國法律對追認(rèn)是否使合同溯及既往的發(fā)生效力沒有規(guī)定，但學(xué)說上通說認(rèn)為追認(rèn)使合同溯及既往的發(fā)生效力，該司法解釋是對學(xué)說的繼受。韓世遠(yuǎn)教授提出，“值得探討的是追認(rèn)的溯及力與合同請求權(quán)訴訟時(shí)效其算的關(guān)系。依德國學(xué)說見解，追認(rèn)的溯及力對合同的請求權(quán)時(shí)效期間的

40、起算并無任何影響。因?yàn)檫@些請求權(quán)在追認(rèn)之前并不屬于現(xiàn)實(shí)的請求權(quán)，也不能主張，然如時(shí)效的開始退縮至合同締結(jié)時(shí)，則可主張請求權(quán)的時(shí)間就以不合理的方式被縮短，甚至已然完全經(jīng)過。 因此，對溯及力實(shí)有必要以目的性限縮方式限定其范圍。此項(xiàng)見解殊值重視，在我國法上亦應(yīng)做相同解釋。”第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。分析：本條是針對無權(quán)代理中，被代理人對無權(quán)代理人代理所為合同追認(rèn)的認(rèn)定問題。無權(quán)代理是效力待定的法律行為，一般而言對本人是不發(fā)生效力的，只有經(jīng)過本人追認(rèn)后，才由本人承擔(dān)法律后果。對于本人的追認(rèn)，其是單方的法律行為，依其單方的意思表示即可

41、完成，此意思表示是需要相對人受領(lǐng)的意思表示。在被追認(rèn)的合同中， 可向合同當(dāng)事人的任何一方以意思表示為之。追認(rèn)無須依特定方式， 只要能夠表達(dá)其追認(rèn)的意思，即可發(fā)生追認(rèn)的效力。在被代理人主動(dòng)開始履行合同義務(wù)的情況下，其實(shí)際以其履行行為表示了愿意承擔(dān)合同的效果，即以行為對合同進(jìn)行了追認(rèn)。所以本條針對此種情況進(jìn)行了規(guī)定，有其合理性，值得肯定。第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。分析：該條針對的是表見代理情況下，被代理人與代理人之間的法律關(guān)系問題。合同法第 4949 條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被

42、代理 人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理情況下被代理人由于其自己的過錯(cuò)使無權(quán)代理人具有享有代理權(quán)的表征，故應(yīng)根據(jù)第三人的選擇而對無權(quán)代理人的代理行為承擔(dān)法律后果。由被代理人來承擔(dān)責(zé)任，是出于保護(hù)善意第三人以及維護(hù)交易安全的考慮，并不是讓其終極的承擔(dān)責(zé)任，而讓干涉他人權(quán)利和行為的無權(quán)代理人逍遙法外不必承擔(dān)責(zé)任，這對被代理人而言是極不公平的。因此，無權(quán)代理人應(yīng)該對其無權(quán)代理行為給被代理人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。因此，本條規(guī)定，被代理人承擔(dān)責(zé)任后可以向無權(quán)代理人進(jìn)行追償是合理的。第十四條 合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。分析：

43、本條針對合同無效類型中的違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行界定。一般而言，法律規(guī)定分為強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定不允許當(dāng)事人通過自由意思加以改變或者排除適用，而任意性規(guī)定則可由當(dāng)事人加以改變或者排除適用，只有在當(dāng)事人存在法律行為漏洞時(shí)才發(fā)揮其漏洞補(bǔ)充的效用。在我國，長期以來，對法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定界定過寬，合同一違反即否認(rèn)其效力，造成了大量合同的無效， 影響了市場交易以及經(jīng)濟(jì)的活躍和發(fā)展。 現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)條件下， 為了給當(dāng)事人更多的自治， 充分發(fā)揮當(dāng)事人的積 極性，鼓勵(lì)交易，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活躍和發(fā)展， 必須盡量使合同有效， 不可動(dòng)輒得咎否認(rèn)合同效力。 但強(qiáng)制性規(guī)定又涉及到社會(huì)公共利益和國家利益他

44、人合法權(quán)益，如何對兩者加以協(xié)調(diào)是問題的關(guān)鍵。因此，必須對強(qiáng)制性規(guī)定加以分析，一般而言，強(qiáng)制性規(guī)定又可分為“效力性強(qiáng)制 性規(guī)定”和“取締性強(qiáng)制性規(guī)定”，前者是對合同的效力進(jìn)行直接規(guī)制的強(qiáng)制性規(guī)定，違反 該規(guī)定，合同無效；后者是基于經(jīng)濟(jì)方面的管制以及行政管理的需要而進(jìn)行的規(guī)定，其違反并不直接影響社會(huì)公共利益和國家利益，可以通過行政處罰等行為加以處理，沒有必要直接否定合同的效力。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“違法性并不應(yīng)必然導(dǎo)致合同無效。從比較法來看，德國民法典 第 134134 條規(guī)定：法律行為違反法律上的禁止時(shí)，無效，但法律另有規(guī)定的除外?！比绻梢?從禁止規(guī)定中推到出其他不同的意旨，則違法性并不另合同無效

45、；這樣，法院就必須決定所涉及的法律規(guī)范 （在它所規(guī)定的任何其他懲罰之外） 是否想要使私法上的法律行為歸于無效。這已成為共識(shí)。 ”“在判斷合同是否因違反禁止規(guī)定而無效時(shí)，一個(gè)重要的參考因素是，為了達(dá)到禁止規(guī)定所追求的目的，是否有必要使該合同無效。這樣，禁止規(guī)定的規(guī)范目的便是問題的關(guān)鍵。如果單純的通過對一方當(dāng)事人作出處罰（比如罰款），即可以實(shí)現(xiàn)該規(guī)范目的的，那么，就沒有必要非得讓合同無效， 這對于保護(hù)合同相對人、 處的，此種法的精神和技術(shù)值得借鑒。”保護(hù)交易安全無疑是有好該條規(guī)定，以明文規(guī)定的方式對強(qiáng)制性規(guī)定限縮， 把強(qiáng)制性規(guī)定非為效力性強(qiáng)制性規(guī)定 和取締性強(qiáng)制性規(guī)定，將其限于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。這

46、種規(guī)定是司法實(shí)踐的總結(jié)以及學(xué)說的 繼受，是科學(xué)和合理的，有利于保持合同的效力、鼓勵(lì)交易、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的活躍和發(fā)展。第十五條 出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。分析：該條針對的問題是一物數(shù)賣各合同的效力問題。長期以來我國對一物數(shù)賣各合同的效力認(rèn)定上存在困難和混亂，一般的思維很難理解一個(gè)物何以簽訂數(shù)個(gè)合同， 而認(rèn)為只能簽訂一個(gè)合同， 故認(rèn)定最先簽訂的合同為有效，而后簽訂合同則為無效而令出賣人承擔(dān)締約過失責(zé)任，這對其他合同的買受方是十分不利，其只能得到信賴?yán)娴馁r償，而這往

47、往是不足以補(bǔ)償其實(shí)際遭受的損害的。因此，針對該問題，有必要進(jìn)行厘清。這主要關(guān)涉到合同的生效要件問題。傳統(tǒng)的合同法理論認(rèn)為，合同的一般生效要件是，當(dāng)事人必須具有行為能力、意思表示真實(shí)、合同的標(biāo)的合法可能確定， 一物數(shù)賣的第一個(gè)合同只要符合合同的一般生效要件其即為有效，其在理解上是沒有問題的， 至于后簽訂的合同，我們分析一下，其實(shí)也可以得出合同有效的結(jié)論。首先，當(dāng)事人是沒問題的，不在這里的討論范圍之內(nèi)；其次，意思表示也是沒問題，亦不在此討論范圍之內(nèi)；最后，關(guān)鍵的是標(biāo)的問 題，一般認(rèn)為已經(jīng)簽訂了一個(gè)合同，標(biāo)的在后簽訂的合同里已為不能了，所以應(yīng)為無效，其實(shí)不然，因?yàn)楹贤炗喓螅瑯?biāo)的所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，且各

48、個(gè)合同具有平等性， 都有可能得到履行，所以不存在標(biāo)的不能的情況。若標(biāo)的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移，則是無權(quán)處分的問題，在這里附帶分析一下，其實(shí)無權(quán)處分的合同也應(yīng)該是有效，應(yīng)該區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，而認(rèn)可各自的獨(dú)立性，標(biāo)的非為不能，因?yàn)楹贤炗喓螅鲑u人完全有可能取得其所無權(quán)處分之物的所 有權(quán)而將之讓渡給買受人。再者，從我國認(rèn)可將來物的買賣， 也可以推出買賣合同的有效并不要求標(biāo)的的即時(shí)可能性。且從比較法的角度看，德國債法現(xiàn)代化法 已經(jīng)不把標(biāo)的的可能當(dāng)作合同的生效要件之一，而把其歸在債務(wù)不履行中， 根據(jù)免責(zé)條件的有無而承擔(dān)違約責(zé)任與否。因此，在我國應(yīng)該承認(rèn)一物數(shù)賣所簽訂的各個(gè)合同的有效性。本條規(guī)定，根據(jù)實(shí)踐的

49、發(fā)展以及對理論的繼受，認(rèn)可了一物數(shù)賣數(shù)個(gè)合同的有效性,于打擊出賣人的投機(jī)行為、維護(hù)交易秩序、保護(hù)第三人的利益有重大的作用。因此，本條規(guī) 定具有合理性和必要性，殊值肯定。三、合同的履行第十六條人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三 人列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨(dú)立 請求權(quán)的第三人。分析：本條解決的涉他合同中第三人的訴訟地位問題。合同法第六十四條規(guī)定：當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第六十五條規(guī)定：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行

50、債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。涉他合同，指合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利和義務(wù)的合同。性原則的突破，其包括向第三人履行的合同以及由第三人履行的合同。同中，向第三人履行的合同， 第三人直接享有對債務(wù)人的履行請求權(quán),求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任或者由債權(quán)人要求債務(wù)人向第三人承擔(dān)違約責(zé)任；由第三人履行的合同, 債權(quán)人可以直接要求第三人履行，若不履行可直接要求其承擔(dān)違約責(zé)任。即在設(shè)他合同中, 第三人直接享有獨(dú)立的請求權(quán)或者直接負(fù)擔(dān)履行責(zé)任。但根據(jù)我國合同法第 6464、6565 條的相關(guān)規(guī)定，其并不是嚴(yán)格以及傳統(tǒng)意義的涉他合 同，毋寧稱其為“合同債權(quán)的代為受領(lǐng)”以及“合同債務(wù)的

51、代為履行”，第三人沒有獨(dú)立的 請求權(quán)或者不直接負(fù)擔(dān)債務(wù)，這就決定了其在訴訟中，不能作為獨(dú)立的原告或者被告或者有 獨(dú)立請求權(quán)的第三人。因此，在涉及到此兩類合同中，原被告只能是原合同的雙方當(dāng)事人， 其只有可能作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與到訴訟中，以助于查清案件事實(shí)以及糾紛的解 決。司法解釋的該條規(guī)定是與我國合同法規(guī)定的“涉他合同”的特征相契合，從司法解釋對法律的解釋角度看，是合理的、無可非議的。但是，我國合同法的該規(guī)定是否合理，是否有 必要相傳統(tǒng)靠攏，實(shí)有商榷的必要。根據(jù)上文的分析，愚持肯定觀點(diǎn)。其是對合同相對傳統(tǒng)民法上的涉他合債權(quán)人雖然也享有履行請求權(quán)，但其只能請求債務(wù)人向第三人履行,若債務(wù)人不

52、履行債務(wù),則第三人可以直接要第十七條 債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)中華人民 共和國民事訴訟法第二百四一條的規(guī)定確定管轄。分析：該條針對的涉及境外當(dāng)事人的代位權(quán)訴訟中的管轄權(quán)確定問題。民事訴訟法第 241241 條規(guī)定：因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民

53、法院管轄。代位權(quán)訴訟中是以次債務(wù)人為被告的，故以次債務(wù)人為被告根據(jù)上述規(guī)定確定管轄權(quán)。第十八條債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的 履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人 民法院應(yīng)當(dāng)支持。分析：本條規(guī)定是對撤銷權(quán)訴訟范圍的擴(kuò)展。撤銷權(quán)和代位權(quán)同為債權(quán)保全的手段，都是為了保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。撤銷權(quán)，“即債權(quán)人對于債務(wù)人所為有害債權(quán)之行為，得聲請法院撤銷之， 以回復(fù)債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)”， 其以羅馬法為濫觴，最初稱為“保羅訴權(quán)”?！靶惺箓鶛?quán)人撤銷權(quán)的目的，在于保全一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，換言之，債權(quán)人撤銷權(quán)制度的本旨在于保障一般債權(quán)人全體

54、的利益，而非各個(gè)債權(quán)人的個(gè)別利益”。對于其性質(zhì)，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，有認(rèn)其為“請求權(quán)”者，有認(rèn)之為“形成權(quán)”者，有采“折中說”者，有認(rèn)其為“責(zé)任說”者，見仁見智，鑒于其非本條文所 關(guān)涉的，故不加以展開。撤銷的構(gòu)成要件，一般區(qū)分有償無償加以分別規(guī)定。若為無償，貝 U U 不需要滿足主觀要件，即只要債權(quán)人為詐害行為危機(jī)債權(quán)人債權(quán)即為已足；若為有償行為， 則除上述要件外，尚須債務(wù)人以及第三人主觀上有惡意。合同法第七十四條第一款規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形

55、的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷 債務(wù)人的行為。根據(jù)該款的規(guī)定，詐害行為僅限于一下三種： 放棄到期債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。很明顯地，其范圍過于狹窄，不能涵蓋各種詐害行為，因此通過司法 解釋，對詐害行為的外延進(jìn)行擴(kuò)張，增加了：放棄未到期的債權(quán)，放棄債權(quán)擔(dān)保，惡意延長 到期債權(quán)的履行期。 這些行為都會(huì)對債權(quán)人的債權(quán)造成危害，損害債權(quán)人利益，因此應(yīng)該歸入撤銷權(quán)行權(quán)范圍，因此司法解釋加以規(guī)定是合理的。但是由于詐害行為的范圍不確定的， 難以完全列舉的，因此有必要用兜底條款加以規(guī)定，但合同法及其司法解釋都沒有加以規(guī)定，或許其是顧慮到怕過分干預(yù)債務(wù)人行為而如此規(guī)定。但拙見以為，加以兜底條款，

56、同時(shí)控制自由裁量權(quán)，對詐害行為加以嚴(yán)格界定，是足以平衡債權(quán)人和債務(wù)人利益的。第十九條 對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價(jià)”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的，一般可以 視為明顯不合理的高價(jià)。債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。分析：本條是對撤銷權(quán)行使情形之一的“不合理價(jià)格”的界定問題。

57、不合理的價(jià)格具有一定的抽象性，因此為了便于司法實(shí)踐中的具體操作，故加以具體化。但竊以為，其本意是好的、出發(fā)點(diǎn)是無可厚非的， 但是由于確定一個(gè)具體的百分比標(biāo)準(zhǔn)來判 斷是不合理的，因?yàn)閮r(jià)格的合理與否不僅僅是根據(jù)市場價(jià)格等來判斷的，而且百分比標(biāo)準(zhǔn)是如何得出的，有無根據(jù)也不得而知， 故愚見以為應(yīng)該把價(jià)格合理與否的判斷交由法官嚴(yán)格行 使自由裁量權(quán)加以確定。對于第三款的規(guī)定，是把“不合理高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)”的情形也歸為債權(quán)人行使撤銷權(quán) 的情形之一。拙見以為，此至為合理。因?yàn)椋m然債務(wù)人取得了一定的財(cái)產(chǎn)，但是以價(jià)金的 付出為代價(jià)的，且其價(jià)金明顯不合理地高，使自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少了，因此，只要其損害了債權(quán)人的債權(quán)

58、，就應(yīng)該認(rèn)定其亦是詐害行為之一，而有必要行使撤銷權(quán)加以撤銷。對于債權(quán)撤銷權(quán)范圍，還是如上所述，應(yīng)該以兜底條款加以規(guī)定，而于司法實(shí)踐中由法官行使自由裁量權(quán)加以嚴(yán)格認(rèn)定。第二十條債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān) 保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照 債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時(shí)間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償 的債務(wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。分析：本條是一條全新的條款，合同法中沒有相關(guān)的規(guī)定，針對的抵充問題。在債務(wù)人對同一債權(quán)人

59、負(fù)有數(shù)宗同種標(biāo)的的債務(wù)場合，或者一個(gè)債務(wù)的清償應(yīng)以數(shù)個(gè)給付做出場合，債務(wù)履行人所提供的履行不足以清償全部的債務(wù)時(shí)，因利息以及擔(dān)保的有無、履行期到來與否之不同， 以所提交的履行沖抵?jǐn)?shù)個(gè)債務(wù)中的哪些債務(wù)，對于當(dāng)事人的利害關(guān)系而言意義重大，這一問題被成為履行的抵充”。抵充一般分為意定抵充和法定抵充，即分別為當(dāng)事人的意思決定的抵充和法律規(guī)定的抵充。我國民法對于抵充沒有規(guī)定， 既沒有意定抵充的相關(guān)規(guī)定， 也沒有法定抵充的相關(guān)規(guī)定。 但意定抵充由于是當(dāng)事人意思自治的范圍之內(nèi)，因此法律沒有必要加以限制，是允許的。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人事實(shí)上存在上段所述的情形，由于法律規(guī)定的闕如，對其效力如何認(rèn)定， 存在困難。因

60、此，為了解決司法實(shí)踐中的難題，便于法律的適用，于司法解釋中規(guī)定了法定抵充和意定抵充。關(guān)于抵充的立法例有，德國民法典第3 6 6條 規(guī)定：（1）債務(wù)人對債權(quán)人因數(shù)個(gè)債的關(guān)系而負(fù)有應(yīng)為相同種類的給付義務(wù)，而債務(wù)人所提出的給付不足清償全部債務(wù)時(shí)，應(yīng)清償債務(wù)人于給付時(shí)指定的債務(wù)。（2）債務(wù)人未指定時(shí)，以債務(wù)于已到期者盡先清償；幾項(xiàng)債務(wù)同時(shí)到期的，以對債權(quán)人擔(dān)保最少的債務(wù)盡先清償；擔(dān)保相等的，以債務(wù)人負(fù)擔(dān)較重者盡先清償；負(fù)擔(dān)相同的，以時(shí)間最早的債務(wù)盡先清償；時(shí)間相同的，各按比例清償其一部分。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第 322322 條規(guī)定：清償人不為前條之指定者，依左列之規(guī)定，定 其應(yīng)抵充之債務(wù)：一債務(wù)已