不可承受的制度之輕(一)

1、不可承受的制度之輕 (一)關(guān)鍵詞 :合伙企業(yè)制度之輕資本市場生態(tài)優(yōu)化內(nèi)容提要 :制度創(chuàng)新的使命越重，則越能植入實踐。我國學界對合伙企業(yè)法一直輕視，有必要針對該法的修訂、實施，從優(yōu)化資本市場生態(tài)立場出發(fā)進行再考量。該法的頒行對助推我國資本市場的發(fā)展有四大貢獻，但仍存許多不足（可謂“法微言輕 ”），應(yīng)作進一步的創(chuàng)新：應(yīng)在合伙企業(yè)組織形式上為投資者提供充足的“菜單 ”選擇；應(yīng)明確賦予有限合伙企業(yè)的商主體資格，規(guī)定允許有限合伙企業(yè)開立證券帳戶；應(yīng)以“有限責任合伙 ”的稱謂取代 “特殊普通合伙 ”；應(yīng)注意相鄰各法的協(xié)調(diào)并進，從而把資本市場生態(tài)優(yōu)化推向新水平。之所以取這樣的題目，乃是受捷克作家米蘭

2、83;昆德拉的名著不能承受的生命之輕的影響和啟發(fā)。昆德拉在小說中揭示了這樣的思想：最沉重的負擔同時也成了最富有旺盛生命力的影像。負荷越重，生命越貼近大地，也就越真切實在。相反，當負荷完全缺失，人就會變得比空氣還輕，就會飄起來，遠離大地和地上的生命 。筆者以為，昆德拉所表達的主要是一種對生命的憂患意識和使命感，一項制度創(chuàng)新，也莫不如此。制度承載的使命越重與飽含的期待越多， 則越有生命力，越能植入實踐、指導未來；反之，越輕飄飄則越遠離生活，淪為一紙空文。具體到 2006 年 8 月 27 日第十屆全國人大常委會修訂通過，2007年 6 月 1 日起施行的中華人民共和國合伙企業(yè)法 （以下簡稱合伙企業(yè)

3、法）而言，也需要考量該法是 “輕”抑或 “重”？而且以嶄新的商業(yè)實踐 “這桿秤 ”對其予以評估， 而不是純粹在理性天平上抽象衡量。 題目中用 “制度之輕 ”即是表達了筆者這樣的一個行文基調(diào)： 一是我們要討論的合伙企業(yè)法律制度自身仍 “法微言輕 ”；二是我們對合伙企業(yè)法律制度的認知與實踐仍有輕視。下面筆者從資本市場生態(tài)優(yōu)化的立場出發(fā)來做具體展開。何謂資本市場生態(tài)呢？自周小川先生將生態(tài)學概念引入金融領(lǐng)域，提出“金融生態(tài) ”的概念以來，其不僅在理論上而且在實踐中引發(fā)了對金融市場環(huán)境前所未有的關(guān)注、聚焦。 1中國城市金融生態(tài)環(huán)境評價報告確定了評價城市金融生態(tài)環(huán)境的 9 大類構(gòu)成因素，2法治環(huán)境排在第一

4、，這意味著法治環(huán)境是影響城市金融生態(tài)的首要因素。 3而資本市場作為改善 “金融生態(tài) ”的前沿領(lǐng)域， 4其在法治框架下的持續(xù)繁榮發(fā)展對一國經(jīng)濟的穩(wěn)定增長發(fā)揮著重要的杠桿作用，一如美國券商頭號代理人保爾森所言： “據(jù)我所知，世界上還沒有一個國家能夠無需強健的資本市場而擁有成功、可持續(xù)和平衡的經(jīng)濟。 ”5生態(tài)學告訴我們，大自然中生物物種的生長繁衍、和諧共處需要適宜的生態(tài)系統(tǒng)平衡。同理，商事主體制度（對中國當下而言，尤其是非公司形態(tài)的企業(yè)制度） 的“各就各位 ”、豐富完善與資本市場法律環(huán)境的優(yōu)化、升級，息息相關(guān)。合伙企業(yè)法中關(guān)于有限合伙企業(yè)及有限責任合伙的制度創(chuàng)新 被稱為是新法的 “靈魂 ”，6其對于

5、促進資本市場發(fā)展有何實際貢獻？還有哪些不足和困擾？下一步如何改革與完善？皆有待于在制度的 “輕”“重”之間進行開考量、研判。一、合伙企業(yè)法的修改實施對于優(yōu)化資本市場生態(tài)的四個貢獻1為發(fā)展我國風險投資（含外商投資創(chuàng)業(yè)投資）提供了新的組織保障風險投資（ venturecapital，準確地應(yīng)稱 “創(chuàng)業(yè)投資 ”，以下簡稱 VC）主要是向企業(yè)（多指創(chuàng)業(yè)階段）提供股權(quán)資本，并為其提供經(jīng)營管理和服務(wù)，以期在企業(yè)發(fā)展成熟后，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲取中長期資本增殖收益的一種投資方式， 可謂將技術(shù)開發(fā)、 資金融通和創(chuàng)業(yè)發(fā)展三位一體、“畢其功于一役 ”。VC興起于美國上世紀 40 年代，并于 5060 年代得到迅速發(fā)展，

6、但均采公司形式，到 70 年代末，有限合伙制才開始受青睞，及至 1989 年有限合伙制的 VC比例為 80， 1996 年則高達 90以上， 7已發(fā)展成美國 VC 的主流形式。 8盡管斷言 “有限合伙制為 VC 的最佳形式 ”還存有爭議， 9但像在德國、瑞士、澳大利亞等對合伙企業(yè)與公司實行公平稅收政策的國家，公司制仍占了主流，甚至在有限合伙盛行的美國，一些大型 VC機構(gòu)（如著名的美國聯(lián)合創(chuàng)業(yè)投資公司）也堅持按公司形式運作，還有，在我國臺灣地區(qū) VC也是按股份有限公司形式設(shè)立運作的、 而且還獲得成功并被公認為世界 VC最為發(fā)達的地區(qū)之一。由此，我們很難以個別國家、地區(qū)的 VC實踐來推導出公司制與

7、合伙制孰優(yōu)孰劣的結(jié)論。不過，有一點應(yīng)毫無疑問：商法上的合伙與公司、甚至基金制度安排在法律經(jīng)濟學的眼光看來，本質(zhì)上都是為該團體組織中的投資者、管理者和其他利益相關(guān)主體提供一套他們都統(tǒng)一遵循的規(guī)則及實施機制，對于為風險事業(yè)貢獻了資本和時間的參與者來說，這套規(guī)則起著彌補當事人之間契約縫隙、填補漏洞的作用；當然，各組織的差異也很顯著， 就交易費用、 運營成本而言， 企業(yè)（公司）管理費按國家成本會計制度的規(guī)定， 可達 5，實際往往超出這個比例，合伙企業(yè)、基金管理成本大大低于這個幅度，基金是 15，合伙企業(yè) 115。10故此，法律供給上應(yīng)為 VC提供公司制、合伙制乃至基金制等多元的選擇形式， 從而給投資主

8、體更多的自主空間，如同餐館菜單花色品種豐富齊全將更吸引眾口難調(diào)的顧客一樣，規(guī)則的靈活多樣化會形成競爭，有了競爭就會產(chǎn)生效率、就能更好促進法律激勵的功能發(fā)揮。 譬如日本，VC最初也多為公司形式， 1982 年 JAFCO （日本第一大 VC企業(yè)、全球排名第八）開有限合伙制先河，但當時其僅是依據(jù)商法中通過基金投資和民法中任意合伙的規(guī)定而建立，1998 年日本政府出臺 有限責任合伙基金法 ，在立法上正式確認了 VC的有限合伙制度，為其奠定了較完備的法律基礎(chǔ)。就連素采公司制的我國臺灣地區(qū)也日愈洞察其偏制之弊， 11為營造多元彈性商業(yè)經(jīng)營環(huán)境，我國臺灣地區(qū)于 2007 年 6 月 27 日通過有限合伙法

9、草案，擬增有限合伙之形態(tài)， 商業(yè)經(jīng)營者可依己需求選擇。 而且，依該草案第 6條規(guī)定，公司得為有限合伙之合伙人，不受我國臺灣地區(qū)“公司法 ”第13 條之限制，允許公司投資有限合伙，對法人資金引人創(chuàng)投事業(yè)大有幫助。 12我國目前約有 250 多家 VC企業(yè)，500 多億 VC資金，投資了 3000 至 4000個項目，而且主要依靠的是國家投資（80、 90以上是國家投資，或者是國有企業(yè)投資） 。從法律結(jié)構(gòu)方面看，我國的VC 在發(fā)展初期采用了有限責任公司、信托、委托等形式，且公司制占了多數(shù)。在合伙企業(yè)法修訂前，公司法、證券投資基金法、信托法等已齊備，惟缺國外 VC盛行的有限合伙的立法供給。一些地方對

10、此作了先行探索，如 2001 年 2 月 21 日北京市人民政府出臺了有限合伙管理辦法，在中關(guān)村科技園區(qū)開始設(shè)立有限合伙制的風險投資機構(gòu)，但因為沒有全國人大的立法支持，其發(fā)展水平大打折扣。 13我們常言法律的生命在于其適用性，不能與社會脫節(jié)，而是要能滿足當下社會發(fā)展的需求，表明和記載新的經(jīng)濟關(guān)系。具體到VC領(lǐng)域，就是能為其提供滿足實踐需求的法律供給。 合伙企業(yè)法的修訂實施，以專章共24 條的內(nèi)容來規(guī)定有限合伙企業(yè)， 給我國 VC采用有限合伙制搭起了可供選擇的合法平臺，對于促進VC繁榮具有重要意義。再者，從外商投資的VC來看，早在 2001 年科技部等就發(fā)布了關(guān)于設(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的暫行規(guī)

11、定 ，該規(guī)定標志著我國 VC 對外資“開禁 ”。2003 年 1 月 30 日前對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部（現(xiàn)商務(wù)部） 、科學技術(shù)部等聯(lián)合發(fā)布的外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定第 4 條規(guī)定， “創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式。采取非法人制組織形式的創(chuàng)投企業(yè)（以下簡稱非法人制創(chuàng)投企業(yè)）的投資者對創(chuàng)投企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任。非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資者也可以在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定在非法人制創(chuàng)投企業(yè)資產(chǎn)不足以清償該債務(wù)時由第7 條所述的必備投資者承擔連帶責任，其他投資者以其認繳的出資額為限承擔責任”。不難看出，其對在外商投資的VC 領(lǐng)域引入有限合伙作了肯定。但依中外合作企業(yè)法，中外合作經(jīng)

12、營企業(yè)一般有法人和非法人型合作方式， 中外合作企業(yè)實施細則第50 條還進一步規(guī)定：不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，依照中國民事法律的有關(guān)規(guī)定，承擔民事責任。結(jié)合民法通則 、1997 年合伙企業(yè)法的規(guī)定來看，非法人型的中外合作只能是普通合伙，中外投資者對外承擔的均是無限連帶責任。這樣一來導致外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定與中外合作企業(yè)法、合伙企業(yè)法的規(guī)則在適用上相沖突；而實踐中一般對有限合伙組織情有獨鐘，因為選擇普通合伙的話，外方責任很難兌現(xiàn)。債權(quán)人在合作企業(yè)不足清償債務(wù)情況下一般只向 “近水樓臺 ”的中方追討，按理中方在承擔了全部債務(wù)后可向外方合作者追償，但其財產(chǎn)遠在異國，面臨訴訟不保的風

13、險。可見，外商投資的 VC 企業(yè)只有采取有限合伙制才是上上之策，合伙企業(yè)法賦予了有限合伙企業(yè)的合法地位，不僅為其帶來曙光，而且該法第 69 條“除外 ”的靈活規(guī)定 14也為中外合作的 VC 企業(yè)中 “外方先行收回投資 ” 預(yù)設(shè)了法律適用空間。2滿足了私募股權(quán)投資以及中小企業(yè)求“資”若渴的雙重需要一方面，私募股權(quán)投資 （PrivateEquity，簡稱 PE）15在我國正在崛起、并日趨成為主流融資渠道之一，代表了新生的資本力量。全國工商聯(lián)并購公會會長王巍指出，私募投資分為股本投資和股權(quán)投資，20 世紀70 年代私募股本投資主要表現(xiàn)為風險投資，投資對象集中于迅速成長的小企業(yè)；如今私募股權(quán)投資越來越

14、注重于收購成熟的企業(yè)。16有數(shù)據(jù)表明，截至2006 年 12 月底，中外私募股權(quán)基金對129 家內(nèi)地及內(nèi)地相關(guān)企業(yè)進行了投資，參與投資的私募股權(quán)機構(gòu)數(shù)量達到 75 家，投資總額達到 12973 億美元。而且，私募股權(quán)基金約占中國 GDP份額的 1，與西方國家 45的比例相比，有很大的發(fā)展空間。私募股權(quán)投資的繁榮昌盛有賴于一個有效的法律結(jié)構(gòu)，以有限合伙形式組建的私募股權(quán)基金是促使私募股權(quán)投資快速發(fā)展的一大捷徑。在美國，法律上雖沒有對基金機構(gòu)采用何種組織形式作出硬性規(guī)定，但實踐中其多以有限合伙作為組織形式，發(fā)起人既是基金管理人，也是一般合伙人；其他投資者則是有限合伙人。我國私募基金 17長期以來處

15、于地下金融形態(tài)， 對“有限合伙 ”的嘗試只能打擦邊球， 有的跑到境外設(shè)立再轉(zhuǎn)投國內(nèi)市場。合伙企業(yè)法增加有限合伙制度，在為有限合伙企業(yè) “正名 ”的同時，也為私募基金轉(zhuǎn)成地上金融形態(tài)開辟了道路， 標志著我國私募股權(quán)投資產(chǎn)業(yè)跨入一個新的里程。事實上隨著合伙企業(yè)法的頒布實施，內(nèi)資私募股權(quán)投資已經(jīng)開始啟動。18另一方面，從中小企業(yè)融資來看，我國有中小企業(yè) 4000 萬多家，數(shù)量占到全國工商系統(tǒng)注冊企業(yè)數(shù)量的 99，每年中小企業(yè)所創(chuàng)造的工業(yè)產(chǎn)值大約占全國總產(chǎn)值的 60。然而，資金短缺問題成為束縛其發(fā)展的嚴重 “瓶頸 ”。中小企業(yè)因其自身資信條件所限， 高度依靠銀行貸款已不現(xiàn)實，加之銀行本身尚有 14 萬

16、億不良資產(chǎn)，對中小企業(yè)的貸款變得更加謹慎。 私募股權(quán)基金對于中國中小企業(yè)的投資無疑為雪中送炭，這就需要大大拓寬投融資渠道，把停留在儲蓄系統(tǒng)的社會巨額資金疏導到企業(yè)，使處于資金貧血狀態(tài)的廣大中小企業(yè)得以補給、擴張。總之，有限合伙制度有助于私募股權(quán)基金的培育、完善，私募股權(quán)基金的發(fā)展在弱化資本市場系統(tǒng)性風險的同時，又促進了中小企業(yè)的成長，從而推動國民經(jīng)濟良性發(fā)展。193突破了資產(chǎn)證券化發(fā)展的“瓶頸 ”、加速其本土化進程資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動性但具有穩(wěn)定的未來現(xiàn)金流預(yù)期的資產(chǎn)，通過標準化的重新組合， 轉(zhuǎn)變成在金融市場上可以出售的證券的過程。資產(chǎn)證券化產(chǎn)品可以說是 20 世紀 70 年代以來國際金融

17、領(lǐng)域最重要的創(chuàng)新之一，現(xiàn)在已經(jīng)在亞洲資本市場迅速推廣。2005 年 3 月國務(wù)院正式批準中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行作為信貸資產(chǎn)證券化的試點單位，真正拉開了資產(chǎn)證券化的帷幕。作為一種新生的金融工具，資產(chǎn)證券化更需要依法運作，其發(fā)起人（有關(guān)資產(chǎn)的擁有者）必須成立一個稱為“特殊目的載體 ”（ SpecialPurposeVehicle， SPV）的市場主體來購買、包裝證券化資產(chǎn)、 發(fā)行證券化了的資產(chǎn)憑證。 SPV是實現(xiàn)證券化資產(chǎn)與發(fā)起人破產(chǎn)隔離的關(guān)鍵一環(huán)，一般可以信托、公司、合伙等法律形式組建，具體選擇哪種形式不但要考慮其在法律上的可行性，還要考慮其在稅制上是有效率的。不同稅收的差異對證券化的成本產(chǎn)

18、生不同影響，成為選擇 SPV的主要因素。合伙企業(yè)法修訂之前，在稅制上具有效率的有限合伙形式的 SPV都無法組建，成為我國資產(chǎn)證券化發(fā)展的一大 “瓶頸 ”。而且根據(jù) 2001 年頒行的信托法組建信托制的 SPV 而言，“真實銷售 ”的風險隔離無法實現(xiàn)， 從而影響了資產(chǎn)證券化運作效率。20值得注意的是， 2007 年 3 月份實施新信托公司管理辦法和信托公司集合資金信托計劃管理辦法后，原信托投資公司管理辦法和信托投資公司資金信托管理暫行辦法不再適用，發(fā)行門檻大為提高，導致發(fā)行低迷。21而有限合伙組織形式中，有限合伙的出資憑證可以避開這些羈絆，在市場上流通；有限合伙人的數(shù)量和每筆有限合伙出資的金額也

19、可以不設(shè)限制，22顯然，以有限合伙形式籌資更加靈活方便， 在解決信托無法實現(xiàn)的 “真實銷售 ”問題、確保風險隔離機制的運行方面也有其不可替代的優(yōu)勢。此外，在我國，股份有限公司的設(shè)立條件較高， 手續(xù)繁雜，也不太適合充當 SPV；有限責任公司由于發(fā)行證券非其所長， 也沒稅收上優(yōu)惠待遇， 更不是一個絕好選擇。以上這些均表明，與信托制、公司制相比，有限合伙制下的 SPV在“至少有一名合伙人承擔無限責任、其他合伙人承擔有限責任 ”的治理機制下，投資者和管理者各取所需，在稅收優(yōu)惠、融資效率、風險隔離方面更勝一籌，從而能大大推進我國“資產(chǎn)證券化 ”本土市場的繁榮發(fā)展。4為市場專業(yè)服務(wù)機構(gòu)采有限責任合伙形式做

20、大做強、當好“經(jīng)濟警察”保駕護航有限責任合伙（我國新合伙企業(yè)法第二章第六節(jié)稱之“特殊的普通合伙企業(yè) ”該名稱是否妥當筆者在下文將作進一步討論）不同于 “有限合伙 ”，是指各合伙人在對合伙債務(wù)承擔無限責任前提下，對因其他合伙人的過錯、疏忽、不當、瀆職等行為造成的合伙債務(wù)以自己在合伙中的利益為限承擔有限責任。它在有限責任和納稅等方面具有其他企業(yè)組織形式所不具備的特長，成為專業(yè)服務(wù)機構(gòu)之首選。 20 世紀 60 年代以來美、英、加等許多國家都紛紛對之進行專門立法，規(guī)定采用合伙制的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的普通合伙人可以對特定的合伙債務(wù)承擔有限責任，從而避免承擔過度風險，如號稱國際會計界 “四大天王 ”的普華、德

21、勤、安永、畢馬威 4 家事務(wù)所都采此形式。我國舊合伙法中規(guī)定各合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)應(yīng)當承擔無限責任，這樣一來使得采用合伙制的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)可能承擔的執(zhí)業(yè)風險與自身承受風險的能力不對稱，從而大大制約了其發(fā)展步伐，如很難像國外的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)那樣到其他各地設(shè)立分所拓展業(yè)務(wù)。 23近幾年國內(nèi)外會計師事務(wù)所破產(chǎn)案例多有發(fā)生，在此背景下，為迎接競爭，化解風險，在規(guī)模上做大做強，就迫切需要為有關(guān)專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的發(fā)展提供適合其經(jīng)營特點 （以 “人合 ” 為紐帶建立內(nèi)部質(zhì)量控制機制）的有限責任合伙形式。為此， 合伙企業(yè)法增加第 55 條及第 107 條等規(guī)定，不僅采取企業(yè)形式的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，如會計師事務(wù)所可以采用有

22、限責任合伙形式，一些采取非企業(yè)形式的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)（律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估所）也可采此形式，而且還規(guī)定了設(shè)立此類合伙必備一些形式要件，如：企業(yè)名稱中應(yīng)當標明“特殊普通合伙 ”字樣；應(yīng)當建立執(zhí)業(yè)風險基金、 辦理職業(yè)保險、 執(zhí)業(yè)風險基金應(yīng)當單獨立戶管理等?？梢哉f新增的有限責任合伙制度滿足了專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的迫切訴求，既保留了合伙人個人責任，又解除了合伙人彼此之間的連帶責任。這對推動我國專業(yè)服務(wù)機構(gòu)規(guī)范化、規(guī)?；?，經(jīng)營水平上一新臺階，提升國際競爭力大有裨益。 24正如生態(tài)系統(tǒng)中生態(tài)鏈和生物圈的環(huán)環(huán)相扣、有機聯(lián)系一樣，有了律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)提供的優(yōu)質(zhì)服務(wù)和信用保障，資本市場的持續(xù)繁榮發(fā)展應(yīng)有更

23、光明的前景，合伙企業(yè)法可以使其有法可依，步入正軌并能使其得到更快更好的發(fā)展。二、合伙企業(yè)法修訂不足之分析：對資本市場良法之治來說仍是 “法微言輕 ”目前，對于資本市場法治之現(xiàn)狀，媒體的報道表現(xiàn)出了極為樂觀的姿態(tài)。 25的確，從弘揚市場自治、尊崇金融創(chuàng)新的有限合伙、有限責任合伙制度安排中（如第 61 條規(guī)定有限合伙人的人數(shù)可以例外超出 50 人的上限，第 69 條的 “除外 ”規(guī)定以及如合伙登記的簡化、 26法人入伙的解禁）可以看出，合伙企業(yè)法的修訂、實施暫緩了資本市場發(fā)展的制度瓶頸，在放松管制、優(yōu)化法律環(huán)境方面做了不少有益貢獻，但筆者仍認為其有不足，具體表現(xiàn)在以下幾方面：（一）合伙企業(yè)形態(tài)還有

24、待于進一步豐富商主體法定一般為各國通例。在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的美國，法律上允許設(shè)立的商業(yè)組織形式多樣，僅以合伙制企業(yè)而言，就有普通合伙（GeneralPartnership，縮寫 GP）、有限合伙（ LimitedPartnership、縮寫LP）、有限責任合伙（ LimitedLiabilityPartnership 縮寫 LLP）、有限責任有限合伙（ LimitedLiabilityLimitedPartnership，縮寫 LLLP）、有限責任企業(yè)（ LimitedLiabilityCompany，縮寫 LLC） 27等多種形式。以有限責任有限合伙為例，它在美國與有限合伙一樣，主要適用于

25、VC行業(yè)，它將有限合伙與有限責任合伙的優(yōu)勢相結(jié)合，不僅作為有限合伙人的出資人受有限責任的保護，而且作為普通合伙人的基金管理人也享有有條件的有限責任的保護，即普通合伙人只對因自己的過失給風險投資企業(yè)造成的損失承擔無限責任，而對其他普通合伙人在管理風險投資基金過程中產(chǎn)生的過失不承擔連帶責任。 28有限責任有限合伙（ LLLP）作為有限合伙（ LP）的一種特殊責任形式，適用美國修訂統(tǒng)一有限合伙法 RevisedUniformLimitedPartnershipAct（RULPA1985）與美國統(tǒng)一有限合伙法 UniformLimitedPartnershipAct（ULPA2001），越來越多的州依

26、據(jù) RULPA1985與 ULPA2001的相關(guān)原則頒布相關(guān)立法， 允許在本州設(shè)立有限責任有限合伙企業(yè)，其前提條件必須是一個有限合伙企業(yè)，在納稅方面允許 LLLP按合伙方式或按公司方式自由選擇。相比之下，我國合伙企業(yè)形態(tài)要簡陋、遜色得多。若要躋身于發(fā)達的資本市場之列，制度的較量起著關(guān)鍵性作用，依節(jié)約費用、效率最大化原則， 29有限責任有限合伙等新穎組織形式的法律供給方面也當綢繆俱全。（二）合伙企業(yè)法人地位爭議不一、開立證券帳戶的禁令成為國內(nèi)私募基金發(fā)展桎梏目前國內(nèi)學界對合伙企業(yè)之法律地位，意見不一。 30從國外立法看，認識也在不斷演變，早期的英美合伙法和大陸法系的民法典中一直視合伙為契約，或停

27、留在合伙人的聚合層面 （theaggregateofthepartners）；在現(xiàn)代英美商事立法中合伙越來越被作為一種獨立的法律實體來對待了（惟在稅法上其乃以合伙成員為課稅為對象），31在英國貿(mào)易工業(yè)部2004 年的合伙法律改革報告中，合伙的法人地位是得到確認的，但慮及稅收待遇，報告建議對有限合伙的法人地位，規(guī)定為不具有完全獨立性。32在我國民事合伙立法中一般視合伙為一種契約， 1997 年的合伙企業(yè)法使用了 “合伙企業(yè) ”一說，但是對其有無獨立的法人資格， 沒有明確規(guī)定。 2006 年修訂時對之規(guī)定也是法律空白，更談不上對新增的有限合伙企業(yè)加以明確定位了。由于立法對普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)

28、定位不明，直接影響到有限合伙企業(yè)能否開立證券帳戶。根據(jù)證券法第 166 條規(guī)定： “投資者委托證券公司進行證券交易，應(yīng)當申請開立證券賬戶。證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當按照規(guī)定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。投資者申請開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件。國家另有規(guī)定的除外。 ”實踐中，自然人、公司、證券投資基金、外商投資企業(yè)等都可以獨立開設(shè)證券帳戶，但證券登記結(jié)算中心現(xiàn)有的證券帳戶開戶系統(tǒng)中卻沒有設(shè)置合伙企業(yè)這一主體，合伙企業(yè)不能被登記為上市公司的股東，更不能在目標公司上市后實現(xiàn)股權(quán)流轉(zhuǎn)，致私募股權(quán)基金的主要上市退出途徑受堵。而且，合伙企業(yè)（有限合伙）不能開立證券帳戶還

29、導致內(nèi)資和外資私募股權(quán)投資基金所處地位不對等。目前活躍于我國資本市場上的私募股權(quán)基金 90以上來自外資，真正本土的私募股權(quán)基金寥寥無幾。這與外資私募股權(quán)投資基金具有的制度優(yōu)勢不無關(guān)系，外資私募股權(quán)投資基金可在境外設(shè)立有限合伙，然后以外資直接并購境內(nèi)企業(yè)，外商投資企業(yè)成為公司股東后，當目標公司上市時，外資股東開立證券帳戶沒有任何障礙。因此，實踐中，外資私募股權(quán)投資基金不會遭遇的問題，在內(nèi)資私募股權(quán)投資基金那卻因不能“自立門戶 ”而極大地受到限制。由此看來，合伙企業(yè)（有限合伙）開立證券帳戶的問題不解決很可能使有限合伙企業(yè)的立法初衷落空。（三）從新法實施環(huán)境看，其化為“行動的法 ”還障礙重重1有限合

30、伙制度化為 “行動的法 ”面臨中國式困局一是有限合伙的引入，從討論到將其人法再到實施生效，與現(xiàn)實操作仍有差距。雖然 2007 年 5 月 9 日國務(wù)院公布國務(wù)院關(guān)于修改中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法 >的決定，作為新修訂的合伙企業(yè)法的配套法規(guī)，于 6 月 1 日與新修訂的合伙企業(yè)法同時施行， 廢除了 1997年 11 月 19 日頒布的中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法 ，但據(jù)一位資深律師反映， 2007 年 6 月 1 日其客戶前往北京市工商局申請注冊有限合伙企業(yè)， 被告知：因為無法說清楚的原因， 目前尚不能登記。另有客戶前往深圳市工商局申請，被告知：雖然總局已經(jīng)下發(fā)了因應(yīng)合伙企業(yè)法修正案而修訂的合伙企業(yè)登記辦法，但由于沒有 “更細的細則”，所以尚不能登記。 33可見，在我國，法律的執(zhí)行效果在法律生效后并非立竿見影，而是取決于執(zhí)法部門如工商管理行政機關(guān)學習、摸索、貫徹實施新法所需要的時間長短及覺悟的高低，在這方面我們總是不那么理想。 34二是因合伙企業(yè)法自上而下修訂頒行，有限合伙的法觀念尚未深入人心。人文精神是法治基礎(chǔ)性的支撐條件，新法秩序的實