對賭協(xié)議模板詳解.docx

1、對賭協(xié)議模板詳解一、合同名稱對賭協(xié)議/股權(quán)認購及對賭協(xié)議（一般來講合同名稱并不決定合同的性質(zhì)，但卻能直觀的體現(xiàn)出 合同目的，這里需要根據(jù)是否包含股權(quán)認購承諾的內(nèi)容來確定名 稱。）二、當事人身份部分甲方（投資公司）：XX有限責任公司/股份有限公司法定代表人：XXX乙方一（目標公司自然人股東）：XXX 身份號碼：XXXXXXXXXXXXXXXXX乙方二（目標公司自然人股東）：XXX身份號碼：XXXXXXXXXXXXXXXXX乙方三（目標公司法人股東）：XX有限責任公司/股份有限公司 法定代表人：XXX丙方（目標公司）：XX股份有限公司法定代表人：XXX（一般來講，目標公司有數(shù)個原股東，在合同中的權(quán)

2、利義務(wù)比較 一致，統(tǒng)一作為乙方一、二、三進行排列。）三、鑒于部分鑒于：當下流行的重復動態(tài)博弈的安排，對賭方能夠在每一年的考核中 更加循序漸進，有利于合同的順利執(zhí)行。股份補償方式在這份合同中作為了 一種備選的補償方式，用來彌 補現(xiàn)金補償?shù)牟蛔悖@也是比較常見的安排。這里增加了對于原股東及管理層不當行為的約束和責任，白話講, 就是“干不好就先賠損失再換人O這樣的安排更加能夠保證投 資期間公司的平穩(wěn)運營，防止投資被掏空的事件發(fā)生。）3. 3經(jīng)營目標完成的激勵機制如果丙方當年度實際凈利潤高于人民幣XXXX萬元但未超過人民 幣XXXX萬元，甲方同意將其擁有的公司XX%股權(quán)以總價1元的 對價轉(zhuǎn)讓給乙方，作

3、為股權(quán)激勵。如果丙方當年度實際凈利潤高于人民幣XXXX萬元，甲方同意將 其擁有的公司XX%股權(quán)以總價1元的對價轉(zhuǎn)讓給乙方，作為股權(quán) 激勵。（為了體現(xiàn)“對賭的合同性質(zhì)，避免成為“純獲利益”型借貸 合同，同時鼓勵原股東的良好經(jīng)營，設(shè)置經(jīng)營目標達成的激勵機 制必不可少。這里只是眾多激勵方式和指標中的一種，除此之外 還可以通過設(shè)置和評估財務(wù)績效指標（KPI）、管理層績效指標 等方法，用現(xiàn)金和股權(quán)配合的方式進行激勵。）七、股權(quán)回購條款4.1如果丙方不能在XXXX年XX月XX日之前成功上市，甲方有 權(quán)要求乙方回購甲方所持有的股份。乙方在收到“股份回購的 書面通知當日起XX個月內(nèi)需要付清全部回購款。4. 2

4、股份回購價格的計算方式方案一：按以下兩者最大者確定1）甲方按年復合投資回報率XX%計算的投資本金和收益之和（包 括已支付給甲方稅后股利）；2）回購時甲方所持股份對應(yīng)的經(jīng)評估（評估機構(gòu)由雙方認可） 后的凈資產(chǎn)。方案二：股份回購價格二（投資方認購公司股份的總投資金額- 投資方已獲得的現(xiàn)金補償）X （1+投資天數(shù)/365X10%） -投資方 已實際取得的公司分紅4.3提前回購當出現(xiàn)下列重大事項時，甲方有權(quán)要求乙方提前回購投資人所持 有的全部股份或出售丙方任何種類的權(quán)益股份給其他買方：公司 出現(xiàn)累計新增虧損達到甲方介入時公司凈資產(chǎn)的XX%；公司出現(xiàn) 甲方不知情的帳外現(xiàn)金銷售收入、XXXX、XXXXXX

5、等乙方原因?qū)?致的重大誠信問題時。（就股權(quán)回購價款而言，相比第一種計算方案，第二種考慮的因 素會更加全面，且有助于隱藏對賭協(xié)議過分強調(diào)“固定收益的 目的。設(shè)置提前回購情形是為了在乙方發(fā)生一些重大失信行為時能夠 及時止損，但真正要想保證此種條款具有較強的可執(zhí)行性，還要 配合乙方甚至公司給予的擔保措施。其中，何為“重大誠信問題 應(yīng)該作一定程度的有限列舉，否則會不當?shù)臄U大甲方的回購權(quán)利, 并不利于合同的長久與穩(wěn)定。）八、其他權(quán)利與義務(wù)5.1在本協(xié)議簽訂后、公司上市前，除非獲得甲方書面同意，丙 方不得以低于本次投資的條件發(fā)行新的權(quán)益類證券，包括但不限 于普通股、優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等。5.2即使甲方同意

6、發(fā)行該等新的權(quán)益類證券時，在同樣的條件下 甲方享有優(yōu)先認購權(quán)，以維護其在新一輪增資或發(fā)行之前的股權(quán) 比例。5. 3在本協(xié)議簽訂后、公司上市前，公司如果新增注冊資本或新 發(fā)行的股權(quán)的價格低于甲方本次投資的價格，則甲方的本次投資 總額需要按平攤加權(quán)平均法做相應(yīng)調(diào)整，調(diào)整的方式可以通過乙 方向甲方補償相應(yīng)差價的方式進行，亦可通過實際控制人向甲方 無償轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)的方式進行5.4在本協(xié)議簽訂后、公司上市前，甲方所持公司的股權(quán)比例在 公司拆股、股票分紅、并股、或低于增資價格增發(fā)新股，以及其 他資產(chǎn)重組的情況下也應(yīng)該按比例獲得調(diào)整，確保甲方的股權(quán)比 例不受損失。5.5當公司法、丙方公司章程規(guī)定的清算條件發(fā)

7、生從而 對公司進行清算時，甲方有權(quán)優(yōu)先于其他股東以現(xiàn)金方式獲得其 全部投資本金。在甲方獲得現(xiàn)金或者流動證券形式的投資本金后, 乙方及其他股東按照各自的持股比例參與剩余財產(chǎn)的分配。 丙方被并購，且并購前的丙方股東直接或間接持有并購后公司的 表決權(quán)合計少于50%的；或者，丙方全部或超過其最近一期經(jīng)審 計凈資產(chǎn)的50%被轉(zhuǎn)讓給第三方的，該兩種情況都被視為丙方構(gòu) 成前款之“清算”。其中，5.4條作為一種反稀釋條款，在目前的法律框架下是值得 商榷的，此種約定雖是可行，但可能需要律師在遇到相應(yīng)狀況時 起草其他文本、按照法定程序來使甲方的此種訴求真正落地。5.5 條的清算優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)則，這里加入了公司被并

8、購重組的情況, 是對甲方退出權(quán)利的完善。九、合同的變更與解除1.本協(xié)議的任何修改、變更應(yīng)經(jīng)協(xié)議各方另行協(xié)商，并就修改、 變更事項共同簽署書面協(xié)議后方可生效。2 .本協(xié)議在下列情況下解除：（1）經(jīng)各方當事人協(xié)商一致解除。（2）任一方違反本協(xié)議XX條XX款的約定，并在守約方向其發(fā) 出要求更正的書面通知之日起30日內(nèi)不予變更的，或發(fā)生累計 發(fā)生兩次以上該等違約行為的，守約方有權(quán)單方解除本協(xié)議。（3）因不可抗力，造成本協(xié)議無法履行的。3. 提出解除協(xié)議的一方應(yīng)當以書面形式通知其他各方，通知在到 達其他各方時生效。4. 本協(xié)議解除后，不影響守約方要求違約方支付經(jīng)營目標未完成 的補償以及賠償損失的權(quán)利。5

9、. 非經(jīng)本協(xié)議各方協(xié)商一致并達成書面協(xié)議，任何一方不得轉(zhuǎn)讓 其在本協(xié)議或本協(xié)議項下全部或部分的權(quán)利義務(wù)。（這里主要是關(guān)注單方解除權(quán)的條件，通過劃定具體的條款限制 了解除權(quán)的不當擴大，同時給予違約方30日的更正權(quán)利或2次 違約的觸發(fā)機制，更能夠科學的維護交易的可預(yù)見性和穩(wěn)定性, 防止解除權(quán)的濫用和某一方的“無心違約行為損失擴大。此外， 合同解除后法律上并不影響違約清算條款的效力，但由于本合同 未設(shè)置違約金條款（由業(yè)績承諾未完成的補償條款代替），此處 聲明經(jīng)營目標未完成的補償條款不受合同解除的影響也是必要 的。）十、爭議的解決8. 1各方之間就本協(xié)議的訂立、生效、解釋或履行產(chǎn)生或引起的 任何爭議、

10、糾紛、分歧或權(quán)利主張（統(tǒng)稱：爭議）均應(yīng)通過友好 協(xié)商解決。8. 2如果爭議不能在一方書面通知另一方存在爭議后的XX 0內(nèi) 解決，任何一方均可將爭議事項提交XXXXXXXX仲裁委員會，由 3名仲裁員組成仲裁庭，按照在本協(xié)議簽訂之日有效的仲裁規(guī)則 進行仲裁。乙方和丙方有權(quán)共同指定一名仲裁員，丁方有權(quán)指定 一名仲裁員，第三名仲裁員將由上述指定的兩名仲裁員共同指定, 或若指定不成，由該仲裁委員會指定。該第三名仲裁員為首席仲 44X 口 裁貝。8. 3仲裁裁決均為終局裁決，對各方均具有約束力。8.4除非仲裁庭另有裁定，仲裁費用、律師費用和其他專業(yè)顧問 費用應(yīng)由敗訴方承擔。（這是一套比較全面且實際的爭議解

11、決條款，除此之外可根據(jù)相 應(yīng)仲裁機構(gòu)甚至國際商事仲裁機構(gòu)的規(guī)則中當事人意思自治的 空間，來調(diào)整、增加此處約定的仲裁程序性細節(jié)。如約定法院管 轄，則不必贅述過多，寫明法院全稱即可。） 十、其他9.1如果由于不可抗力事件，致使任何一方延遲履行，或無法全 面履行其在本協(xié)議項下的責任的，不構(gòu)成違約；但該方應(yīng)在其獲 悉其受不可抗力事件影響后，立即通知其他各方該不可抗力事件, 并在通知其他各方后的日內(nèi)，提供事件詳情、其不能全面履行或 延遲履行本協(xié)議的原因，以及其已采取或?qū)⒉扇〉难a救措施。如 果該不可抗力事件可由該不可抗力事件發(fā)生地的公正機構(gòu)出具 公證書作為證明，則該一方應(yīng)同時提供有關(guān)公正機構(gòu)出具的公證 書

12、。受不可抗力事件影響的一方盡其合理努力減輕并回避不可抗 力事件并采取積極措施在合理可行的情況下盡快恢復履行本協(xié) 議。不可抗力事件影響嚴重或持續(xù)超過XX個月時，各方應(yīng)根據(jù) 該不可抗力事件對履行本協(xié)議的影響程度，共同協(xié)議決定是否需 要終止或修改本協(xié)議、10.1本協(xié)議經(jīng)各方簽署后生效。10. 2本協(xié)議構(gòu)成各方就本協(xié)議內(nèi)容所達成的全部協(xié)議，并取代 各方以前與此相關(guān)的所有討論、記錄、備忘錄、談判、諒解以及 文件和協(xié)議。本協(xié)議簽署各方簽署的有關(guān)本協(xié)議事項的全部協(xié)議、 合同以及其他文件自本協(xié)議生效起自動失效或無效。10. 3任何一方未行使或遲延行使其在本協(xié)議項下的權(quán)利或特權(quán) 不得被視為對該等權(quán)利或特權(quán)的放棄

13、，其部分行使權(quán)利或特權(quán)亦 不得排除其繼續(xù)行使該權(quán)利或特權(quán)。當發(fā)生對本協(xié)議任何條款的 違約時，任何一方在任何時候的棄權(quán)不應(yīng)視為其對以后違約的棄 權(quán)，或放棄其在該條款項下的權(quán)利或其在本協(xié)議下的其他權(quán)利。 10.4未經(jīng)其他各方的書面同意和審批機關(guān)的批準，任何一方不 得全部或部分轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議項下的權(quán)利、利益、責任和義務(wù)。10. 5.本協(xié)議經(jīng)各方正式授權(quán)的代表簽署書面協(xié)議方可作出修訂。 若法律要求，上述修訂自審批機關(guān)批準后生效。10. 6若依據(jù)任何有關(guān)法律，本協(xié)議或所簽署的與本協(xié)議有關(guān)的 任何文件的一條或多條條款，在任何方面無效、非法或無法執(zhí)行， 則本協(xié)議或該等文件其他條款的效力、合法性和可執(zhí)行性不應(yīng)

14、以 任何方式受到任何影響或妨礙，并應(yīng)仍具有完全效力；同時，各 方應(yīng)立即以最接近該失效、非法或不可抗力條款原意的有效、合 法且可執(zhí)行的條款替代該無效、非法或不可執(zhí)行條款。10. 7通知條款1）一方向其他各方發(fā)出的所有通知應(yīng)用中文書寫，并通過專人 送達、傳真或航空掛號信的形式送至以下地址或經(jīng)書面通知的其 他地址。甲方聯(lián)系方式：乙方聯(lián)系方式：地址：住址：收件人：收件人：傳真：丙方聯(lián)系方式傳真：地址：收件人:傳真：2）除非另有特別規(guī)定，本協(xié)議項下的通知或信件之收到日期應(yīng)為以下日期：通過專人送達的收到日期應(yīng)為簽收日期，通過掛號 信送達的為蓋郵戳后十日，通過傳真送達的為發(fā)出日后一個工作 日。任何一方可為本

15、協(xié)議之目的而書面通知其他各方變更地址。1. 丙方XX股份有限公司是一家依中華人民共和國法律成立并合 法存續(xù)的股份有限公司，注冊地在中華人民共和國XX市XX區(qū), 現(xiàn)登記注冊資本為人民幣XXXX萬元，總股本為XXXX萬股；2. 乙方一、乙方二、乙方三均為丙方股東，其中乙方一以凈資產(chǎn) 出資認購XXXX萬元，占公司注冊資本的XX%,乙方二以凈資產(chǎn) 出資認購人民幣XXXX萬元，占公司注冊資本的XX%,乙方三以 凈資產(chǎn)出資認購人民幣XXXX萬元，占公司注冊資本的XX%； （ 述3位股東以下合稱為“乙方” ）o3. 乙方及丙方一致同意丙方以非公開形式發(fā)行新股XXXX萬股， 上述股份均為普通股，每股面值人民幣

16、XX元，丙方新增注冊資 本人民幣XXXX萬元。本次新股發(fā)行及增資完成后，丙方的股本 總數(shù)為XXXX萬股，注冊資本總額為人民幣XXXX萬元?，F(xiàn)甲方擬認購丙方上述新發(fā)行的全部股份，為合理安排本次投資 合作的相關(guān)商業(yè)風險、維護商事交易的公平與效率，上述各方根 據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及意思自治原則、商事 行業(yè)慣例，經(jīng)過友好協(xié)商并達成一致，特訂立本協(xié)議如下條款以 供各方共同遵守。（鑒于條款的作用是把交易背景交代清楚，根據(jù)對賭協(xié)議糾紛案 件的司法裁判傾向，最好強調(diào)合同是為了合理安排商業(yè)風險、維 護商事交易的公平與效率、符合商事行業(yè)慣例，這樣的表述能夠 更加保證合同免于被認定無效。）四、定義條

17、款除非本協(xié)議文意另有所指，下列詞語具有以下含義：1.1本次投資，指甲方認購丙方此次以非公開形式發(fā)行之新股XXXX萬股的行為；1.2本次投資總額，指甲方本次投資的總金額，為XXXX萬元；1.3投資價格，指甲方本次投資每1股所對應(yīng)的實際出資金額， 為人民幣XXXX元；1.4T1年度承諾凈利潤，指丙方在本合同第2. 1. 1條約定的XXXX 年度的財務(wù)業(yè)績目標，即根據(jù)相關(guān)會計準則扣除非經(jīng)常性損益的 合并報表稅后凈利潤XXXX萬元；1.5T2年度承諾凈利潤，指丙方在本合同第2. 1. 1條約定的XXXX 年度的財務(wù)業(yè)績目標，即根據(jù)相關(guān)會計準則扣除非經(jīng)常性損益的 合并報表稅后凈利潤XXXX萬元；1.6T

18、3年度承諾凈利潤，指丙方在本合同第2. 1. 1條約定的XXXX 年度的財務(wù)業(yè)績目標，即根據(jù)相關(guān)會計準則扣除非經(jīng)常性損益的 合并報表稅后凈利潤XXXX萬元；1.7審計機構(gòu)，指由本協(xié)議各方書面協(xié)商一致選定的一家具有證券從業(yè)資格的會計事務(wù)所；1.8實際凈利潤，是指丙方經(jīng)由審計機構(gòu)出具的審計報告確認的,依照會計準則扣除非經(jīng)常性損益后歸屬于母公司所有者的凈利 潤；1.9 T1年度實際凈利潤，是指丙方XXXX年度的實際凈利潤；1. 10 T2年度實際凈利潤，是指丙方XXXX年度的實際凈利潤；1. 11 T3年度實際凈利潤，是指丙方XXXX年度的實際凈利潤；1.12凈資產(chǎn)，是指丙方經(jīng)由甲方認可的具有證券從

19、業(yè)資格的會 計事務(wù)所審計的合并凈資產(chǎn)；1.13關(guān)聯(lián)人，指丙方的股東、丙方股東的實際控制人及其管理 或?qū)嶋H控制的其他實體；丙方高級管理人員及其管理或控制的其 他實體；由前款各主體直接投資并享有20%以上股權(quán)或其他財產(chǎn)性權(quán)益的 其他實體；1.14關(guān)聯(lián)交易，指與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的交易；1.15重大關(guān)聯(lián)交易，指金額超過XXXX萬元的關(guān)聯(lián)交易；1.16上市，指丙方正式收到中國證監(jiān)會正式核準首次公開發(fā)行 股票的批復；1. 17平攤加權(quán)平均法，指甲方本次投資總額與公司之后增資價 款之和除以甲方本次投資認購的注冊資本與新增注冊資本之和， 所求得的平均增資價格；（定義條款中主要注意：1. 應(yīng)盡量去掉“中國”“本協(xié)

20、議“元”等完全無需解釋的詞語 定義，精簡合同；2, 合同正文凡是應(yīng)當進一步解釋的詞語，都要體現(xiàn)在定義條款當 中，并與定義條款中的用語保持完全一致、可替代，這樣才能體 現(xiàn)定義條款簡化合同內(nèi)容、便于閱讀的價值；3. 由于對賭協(xié)議往往會涉及復雜的業(yè)績補償計算公式，將公式中 每一個變量簡化為Tl、T2這種表述并將其詳細含義寫在定義條 款中，能夠很大程度上使計算公式更方便理解和談判；4. 關(guān)于“上市”的定義，一定要約定清楚，是以收到證監(jiān)會批復 為準？還是提交審核為準？是否包括港股上市甚至海外上市？ 等等）五、股權(quán)認購條款方案一：2.1甲方同意以人民幣XXXX萬元（折合每股XX元）的價格認購 丙方此次以非

21、公開形式發(fā)行之XXXX萬股新股。方案二：2. 1甲方同意在本協(xié)議簽訂之日起XX日內(nèi)與乙方及丙方簽訂股 權(quán)認購協(xié)議，以人民幣XXXX萬元（折合每股XX元）的價格認 購丙方此次以非公開形式發(fā)行之XXXX萬股新股。（這里有兩種安排方式，一種是在對賭協(xié)議中直接承諾認購新股, 另一種是在對賭協(xié)議中只進行對賭相關(guān)的安排，認購新股的安排 挪到另一個合同中去。前一種方式相當于是在簽訂對賭協(xié)議的同 時就完成了新股認購，后一種是把對賭協(xié)議變成了新股認購的前 提條件，根據(jù)談判情況可以選擇更合適的一種安排。）六、業(yè)績承諾條款3.1本協(xié)議簽訂后，各方共同為丙方設(shè)定了經(jīng)營目標如下：3.1.1財務(wù)業(yè)績目標T1年度承諾凈利潤

22、:XXXX萬元；T2年度承諾凈利潤:XXXX萬元；T3年度承諾凈利潤：XXXX萬元。3. 1.2管理層經(jīng)營目標3.1.2. 1管理層經(jīng)營原則乙方及丙方管理層有義務(wù)忠實、勤勉并盡最大努力管理公司，以確保丙方完成最佳的財務(wù)業(yè)績、實現(xiàn)全部的經(jīng)營目標。3. 1.2.2關(guān)聯(lián)交易禁止性規(guī)定為防止利益輸送，乙方及丙方管理層不得違反我國法律及公司章程相關(guān)規(guī)定進行關(guān)聯(lián)交易；各方同意，在本協(xié)議簽訂后的合理期間內(nèi)，修改丙方公司章程 第XX條第XX款的內(nèi)容為：“XXXXXXXX。（重大關(guān)聯(lián)交易一票 否決權(quán)，本條視情況是否使用）3. 1.2.3同業(yè)競爭禁止性規(guī)定乙方及丙方管理層不得通過其他公司或通過其關(guān)聯(lián)方，或以其他任

23、何方式從事與公司業(yè)務(wù)相競爭的業(yè)務(wù)；各方同意，在本協(xié)議簽訂后的合理期間內(nèi)，修改丙方公司章程 第XX條第XX款的內(nèi)容為：“XXXXXXXX。（同業(yè)競爭收益歸入 權(quán)，本條視情況是否使用）3. 1.2.4重大合同披露義務(wù)乙方及丙方管理層有義務(wù)向甲方及時、準確、完整的披露丙方對 外簽訂的擔保、債務(wù)、資金占用等重大合同的內(nèi)容；各方同意，在本協(xié)議簽訂后的合理期間內(nèi)，修改丙方公司章程 第XX條第XX款的內(nèi)容為：“XXXXXXXX。（擴大解釋股份公司 股東知情權(quán)，應(yīng)包括但不限于聘請專業(yè)注冊會計師協(xié)助查閱、復 制原始憑證、記賬憑證等財務(wù)會計資料，本條視情況是否使用） 3. 1.2.5管理層派駐為了便于甲方參與丙方

24、治理，本協(xié)議簽訂后的30個工作日內(nèi)， 丙方應(yīng)作出同意甲方向丙方派駐一名董事的決議，丙方及乙方保 證前述被派駐的人員能夠當選或得到任命。（業(yè)績承諾條款是對賭協(xié)議最重要的條款之一，它決定了承諾人 需要向投資人進行補償?shù)脑O(shè)置條件?？梢钥吹?，這份版本中不單 單是規(guī)定了財務(wù)業(yè)績的硬性指標，而且增加了原股東及管理層的 經(jīng)營原則性軟條款，同時通過反向列舉的方式明確絕對禁止性事 項。值得一提的是，關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭、重大合同或債務(wù)占款披露 不實是公司投資中永遠的三大雷區(qū)。要避免風險，除了在對賭協(xié) 議中約定違約責任以外，還要與公司法制度和公司章程 制度相協(xié)調(diào)。因此，在對賭協(xié)議中約定修改公司章程中 的一些內(nèi)容擴大投資者在公司制度中的控制權(quán)力，從而為投資加 上“雙保險的做法可以納入考量。此外，直接約定通過股東會 或董事會決議的方式派駐一至二名董事或高級管理人員也是不 錯的選擇。）3. 2經(jīng)營目標未完成的補償方式3. 2. 1財務(wù)業(yè)績目標未完成的補償方式如果丙方當年度實際凈利潤低于當年度承諾凈利潤，甲方按照以下方式向乙方要求補償：3.2. 1. 1現(xiàn)金補償方案一：各方股東所