承攬合同和建設(shè)工程合同的區(qū)別

1、承攬合同和建設(shè)工程合同的區(qū)別承攬合同是一大類合同的總稱，是日常生活中除買賣合同外常見和普遍的合 同，傳統(tǒng)民法中承攬合同包括加工承攬合同和建設(shè)工程合同兩大類。我國?合同 法?第 251條第 1 款對承攬合同所下定義為： “承攬人按照定作人的要求完成工作， 交付工作成果，定作人給付報酬的合同。 在承攬合同中，完成工作并交付工作成 果的一方為承攬人；接受工作成果并支付報酬的一方稱為定作人。 ?合同法?中的 承攬合同不包括建設(shè)工程合同 。由于建設(shè)工程合同在開展中形成了許多獨特的行 業(yè)特點，法律將建設(shè)工程合同獨立于加工承攬合同單獨加以規(guī)定。 ?合同法?第 287 條“本章沒有規(guī)定的， 適用承攬合同的有關(guān)

2、規(guī)定。 這一規(guī)定說明了這兩種合同之間 具有相通性。可以說，建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，因此，在實踐中二 者的區(qū)分也就更加困難。根據(jù)?合同法?的規(guī)定，建設(shè)工程合同是指承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支 付價款的合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果， 定作人給付報酬的合同。我們先來看一個案例：建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)別2021年 10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請 人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制 作和安裝。合同約定竣工日期為 2007年 5月 1日，每延誤一天，需支付合同價款 萬分之 5 的延期違約金

3、；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員 會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月 14日才將起重機調(diào)試合格后交付申請人使用。 工程交付后，由于雙方 當(dāng)事人對工期延誤違約金的計算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會起重機的 安裝地申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金 40 余萬元。被申請人 那么以“雙方當(dāng)事人簽訂的合同實質(zhì)內(nèi)容是被申請人按照申請人的要求完成一個起 重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合 同，被申請人住所地才是合同履行地 為由，提出管轄權(quán)異議，認為該仲裁委員會 沒有管轄權(quán)。根據(jù)最高人民法院現(xiàn)

4、行的法律規(guī)定， 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為 合同履行地， 而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合 同的性質(zhì)，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權(quán)。對此，該仲裁委員會內(nèi) 部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。?合同法?第 251條規(guī)定： “承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作， 交付工作成果， 定作人給付報酬的合同。 第 269條規(guī)定： “建設(shè)工程合同是承包人 進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。 建設(shè)工程合同，實際上是承攬合同的一 種特殊類型。因此，?合同法?第 287 條規(guī)定： “法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī) 定的，適用法律對承攬合同的有關(guān)規(guī)定

5、。 根據(jù)?合同法?的規(guī)定，建設(shè)工程合同 包括工程勘察合同、工程設(shè)計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設(shè) 計合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別。 現(xiàn)實中，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安 裝工程合同三類建設(shè)工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標(biāo)的 。在承攬合同中，承攬人必須 按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作 成果。建設(shè)工程施工合同中，承包人也必須按照發(fā)包人的要求，或根據(jù)發(fā)包人提 供的圖紙資料，完成一項工程，發(fā)包人的目的，也不是工作過程，而

6、是按期得到 一項完整的、合格的工程。2、合同的標(biāo)的物具有特定性 。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立 的，因而定作人對標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、形狀等的要求使承攬標(biāo)的物特定化， 使它同市場上的物品有所區(qū)別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最 大區(qū)別之處。建設(shè)工程施工合同，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙， 為滿足發(fā)包人建設(shè)一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性 。兩類合同中，承攬人和承包人都是 以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力等完成工作任務(wù)，不受合同對方的指揮，獨立完成合 同約定的質(zhì)量、期限等責(zé)任，在工作成果和工程交付前，對標(biāo)的物的滅失或工作 條件

7、惡化風(fēng)險所造成的損失承當(dāng)責(zé)任。4、均具有一定的人身性質(zhì) 。承攬人或承包人一般必須以自己的設(shè)備、技術(shù)、 勞力完成工作或工程，并承當(dāng)風(fēng)險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完 成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風(fēng)險負責(zé)。5、均是雙務(wù)、有償合同 。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果 的義務(wù)，而定作人那么負有支付報酬的義務(wù)，兩者的義務(wù)是相互的、對流的、有償 的。建設(shè)工程施工合同中，承包人負有按期保質(zhì)完成工程并交付工程的義務(wù)，發(fā) 包人負有支付工程款的義務(wù)，兩者的義務(wù)也是相互、有償?shù)?。對以上建設(shè)工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的， 但對兩類合同的不同之處， 可謂“仁者

8、見仁、智者見智 ，從網(wǎng)上搜到的以下兩個案 例，也反映出兩種不同的觀點。1、上海市浦東新區(qū)人民法院以下簡稱浦東法院 2000 年在審理上海東方上 市企業(yè)博覽中心以下簡稱上海東方公司破產(chǎn)案時見上海市浦東新區(qū)人民法 院網(wǎng)，就債權(quán)人上海市建筑設(shè)計研究所以下簡稱建筑研究所申請優(yōu)先受償工 程欠款一案，依據(jù)?建設(shè)工程質(zhì)量管理方法?認定：建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特指 根本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成根本建設(shè)的一般工程的建設(shè)工程而訂立的 合同，不屬于建設(shè)工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產(chǎn)申請人與債權(quán)人 簽訂的合同應(yīng)屬于建設(shè)裝潢工程施工合同，而非?合同法? 286 條所指的建設(shè)工程 合同。浦東法院最終以建設(shè)裝

9、潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同、而是承攬 合同為由，裁決債權(quán)人不得按照?最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問 題的批復(fù)?的規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該 合同屬于建設(shè)工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當(dāng)事人雙 方標(biāo)明為 “定制人、“承攬人，合同標(biāo)的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術(shù)特點 進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認定該案為 “承攬合同糾紛 筆者認為，建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要表達在以下三個方面：1、合同標(biāo)的物的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動產(chǎn)，即合同標(biāo) 的物

10、是不動產(chǎn)物，包括民法意義上的完全不動產(chǎn)物和大局部類不動產(chǎn)物，而承攬 合同完成的工作那么不構(gòu)成不動產(chǎn)的，即標(biāo)的物一般是指動產(chǎn)。國務(wù)院制定的?建設(shè)工程質(zhì)量管理條例?第 2條第 2款規(guī)定： “本條例所稱建 設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程 。?建 設(shè)工程平安生產(chǎn)管理條例?第 2條第 2款規(guī)定： “本條例所稱建設(shè)工程，是指土木 工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。 ?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理 規(guī)定?第 2 條第 2 款規(guī)定： “本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工 程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業(yè)。 從上 述規(guī)定可以看出

11、：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程， 三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動產(chǎn)物，包括完全不動產(chǎn) 物和類不動產(chǎn)物。1完全不動產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構(gòu)筑物。不 動產(chǎn)物一般是指比擬大而復(fù)雜、建設(shè)工程的要求比擬高的土木建筑物和根底建設(shè) 工程，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術(shù)要求比擬 簡單的建設(shè)工程，如民宅、垃圾站、傳達室等。不動產(chǎn)物的建設(shè)，通常要涉及對土地利用的強制性標(biāo)準(zhǔn)的限制，當(dāng)事人不得 違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房，必須經(jīng)過有關(guān)部門的審 批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關(guān)規(guī)劃要求，辦理開工許可證等

12、。國家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、 礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工 程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機 電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了 完全不動產(chǎn)物。因此，但凡為施工完全不動產(chǎn)物而簽訂的合同，均是建設(shè)工程施 工合同。那么在不動產(chǎn)物上的施工行為，是否是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容呢？筆者認 為：在不動產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產(chǎn)物上，并最終形成 了與不動產(chǎn)物一體的、不可分割、不可拆分的局部，由此簽訂的合同，筆者認為 也應(yīng)當(dāng)定為

13、建設(shè)工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內(nèi)裝修活動。該 類工程雖然可能技術(shù)要求比擬低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不 動產(chǎn)物上不可分割的局部，因此也是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容，而不是承攬合同 的內(nèi)容。實踐中對建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物有個誤區(qū)，即有人認為：建設(shè)工程合同 的標(biāo)的限于比擬大而復(fù)雜的土木建筑等工程，建設(shè)工程的要求較高，因此為完成 一般建設(shè)工程而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同，如為個人 建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設(shè)施工工程合同。筆者對 此持不同看法：個人建造的住房，也構(gòu)成不動產(chǎn)；個人住房雖然工程較小、難度 比擬小，建設(shè)要求不高，但也是房

14、屋建筑，?建筑法?中已將建筑活動范圍明確界 定為 各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造。應(yīng)當(dāng)包括個人住房在內(nèi)的各類建筑。另 外，個人建造住房，同樣需要取得有關(guān)部門的許可，施工中同樣具有一定的危險 性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進行施工，因此，為完成一般建設(shè)工程而簽訂 的合同也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同。2局部類不動產(chǎn)物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣 告牌以及或簡單撤除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體 廣告牌以及或簡單撤除之鋼板車間等屬于類不動產(chǎn)物，不構(gòu)成民法意義上的不動 產(chǎn)物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂，應(yīng)當(dāng) 認定為加工承攬合同，方

15、符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產(chǎn)物時， 不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第 2 個不同之處，即對合同主體 的要求來分析。2、合同主體的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人 有特殊要求，即承包人必須是經(jīng)國家認可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。而一般承 攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。1?建設(shè)工程平安生產(chǎn)管理條例?第 3條規(guī)定： “建設(shè)工程平安生產(chǎn)管理， 堅持平安第一、預(yù)防為主的方針 ；?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?第 1 條規(guī)定： “為 了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì) 量平安，根據(jù)?建筑法? 、?行政許可法

16、?、?建設(shè)工程質(zhì)量管理條例? 、?建設(shè)工程 平安生產(chǎn)管理條例?等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定 。由于建設(shè)工程施工過程一 般較長，施工中需要一定的技術(shù)，過程存在一定的危險性，建設(shè)工程表達國家利 益和社會公共利益、事關(guān)人民群眾生命財產(chǎn)平安，因此需要由有技術(shù)、有能力的 隊伍來建設(shè)，另外建設(shè)工程的質(zhì)量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身平安和 財產(chǎn)利益，國家對施工單位實行資質(zhì)管理是十分必要的。因此，為了加強建設(shè)工 程平安生產(chǎn)監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財產(chǎn)平安，國家對建筑業(yè)企業(yè)實行資 質(zhì)管理，以加強對建筑市場的管理。 2?建筑法?第 26 條規(guī)定： “承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資 質(zhì)證書，并在其

17、資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本 企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工 程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、 營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。 第 29 條規(guī)定： “建筑工程總承包單位可以 將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位 ；?招標(biāo)投標(biāo)法? 第 26 條規(guī)定：“投 標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承當(dāng)招標(biāo)工程的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文 件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件 ；?建筑業(yè)企業(yè) 資質(zhì)管理規(guī)定?第

18、2 條規(guī)定： “在中華人民共和國境內(nèi)申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實施 對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理， 適用本規(guī)定 ；第 3 條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其 擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請 資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事 建筑施工活動 。此外法律對建筑從業(yè)技術(shù)人員也有相應(yīng)的條件限制。以上都是法 律法規(guī)的強制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同依法無效。由此可見，建設(shè)工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分 嚴格的。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可 的范圍內(nèi)承攬工程。反過來講，但凡需要取

19、得建筑業(yè)資質(zhì)證書才能施工的工程，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設(shè)工程施工合同3建設(shè)部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等有關(guān)部 門組織制定的?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)?將企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包企業(yè)資質(zhì)、 專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)三大局部。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括 房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工 程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝 工程等 12 個專業(yè)資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)包括地基與根底工程、土石方工程、建筑裝 修裝飾工程等 60 個專業(yè)資質(zhì)；勞務(wù)分包工程包括木工作業(yè)、砌筑等 13 各專業(yè)資

20、 質(zhì)。從上述資質(zhì)分類看，國家對從事上述工程的企業(yè)，包括施工總承包、專業(yè)分 包和勞務(wù)分包，均實行資質(zhì)管理，企業(yè)均需辦理相應(yīng)的資質(zhì)證書，否那么，不能承 攬工程，也不能承當(dāng)工程施工任務(wù)。建設(shè)工程施工合同中的承包人，必須具備相 應(yīng)的施工資質(zhì)，才能承攬工程，否那么，雙方當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同會因 為承包人沒有施工資質(zhì)而無效。因此也可以說：但凡必須具備上述資質(zhì)才能施工 的工程，就是建設(shè)工程，為此簽訂的合同，就是建設(shè)工程施工合同?，F(xiàn)實中，當(dāng)事人對建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混 淆。從國家對建設(shè)工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承 攬合同的最明顯的區(qū)別就在于國家對合

21、同中的承包人有無資質(zhì)的要求。如果無資 質(zhì)的要求，就是承攬合同；反之就是建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同。還要注意的一個問題就是：有的建設(shè)工程施工合同的承包人沒有資質(zhì)或超越 資質(zhì)訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質(zhì)就認定合同是承攬合同3、結(jié)算方式的區(qū)別。通常情況下，建設(shè)工程施工合同簽訂時，合同價款是不 確定的、暫定的，需要雙方當(dāng)事人根據(jù)合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢 單位，依據(jù)國家或地方編制的結(jié)算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往 往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當(dāng)事人根據(jù)合同的 約定，不需要通過專門的審計機關(guān)結(jié)算就能輕易計算出合同的最終

22、價款。建設(shè)工程施工合同需要進行工程結(jié)算才能確定最終價款。所謂工程結(jié)算是指 承包人在工程實施過程中，依據(jù)承包合同中關(guān)于付款條款的規(guī)定和已經(jīng)完成的工 程量，并按照規(guī)定的程序向建設(shè)單位收取工程價款的一項經(jīng)濟活動。工程結(jié)算關(guān) 系到建設(shè)單位和施工單位的直接經(jīng)濟利益，它是建設(shè)單位控制建設(shè)投資的最終環(huán) 節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時也是施工單位實現(xiàn)經(jīng)營收益的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。國家為 此出臺了一系列關(guān)于工程結(jié)算的規(guī)定：如?建設(shè)工程價款結(jié)算暫行方法?第 2 條 規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)的建設(shè)工程價款結(jié)算活動，均適用本方法。 ?建 筑工程施工發(fā)包與承包計價管理方法?第 2條規(guī)定： “在中華人民共和國境內(nèi)的建 筑工程施

23、工發(fā)包與承包計價管理，適用本方法。 為了統(tǒng)一工程造價的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)， 國家建設(shè)部和各地建設(shè)行政主管部門， 還制定了?全國統(tǒng)一建筑工程根底定額? ?全 國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額? ?全國統(tǒng)一裝飾工程定額? ?全國統(tǒng)一建筑消耗量定額? 等計價依據(jù)。另外，國家對工程造價咨詢單位和人員也進行資質(zhì)管理。由于建設(shè)工程的結(jié)算比擬復(fù)雜，而建設(shè)單位一般沒有專門的工程造價咨詢?nèi)?員，所以建設(shè)單位一般要委托有資質(zhì)的工程造價咨詢單位審核承包人編制的結(jié)算 書。審核結(jié)果經(jīng)雙方當(dāng)事人認可后，才具有效力。通常情況下，如果依據(jù)約定不 能直接計算出最終價款的合同，是建設(shè)工程施工合同，反之就是承攬合同。以上三個方面，就是建設(shè)工程施工合同

24、和承攬合同的最大不同之處。一般情 況下，只要對照上述三個方面，就能很容易的區(qū)別兩種合同?，F(xiàn)在再看前文提到 的兩個案例。第 1 個案例中，1浦東法院既然認定債權(quán)人建筑研究所與上海東 方公司之間簽訂的合同是建設(shè)裝潢工程施工合同，又否認建設(shè)裝潢工程施工合同 不是建設(shè)工程施工合同，顯然是前后矛盾； 2國務(wù)院制定的?建設(shè)工程質(zhì)量管 理條例?和?建設(shè)工程平安生產(chǎn)管理條例? ，以及建設(shè)部?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī) 定?均明確規(guī)定建設(shè)工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的?建設(shè)工程質(zhì)量 管理方法?認定 “建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特指根本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu) 成根本建設(shè)的一般工程的建設(shè)工程而訂立的合同，不屬于建

25、設(shè)工程合同 ，顯然與 現(xiàn)行的法律法規(guī)相沖突； 3根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)要求，從事裝修包括裝潢 工程的企業(yè)必須具備相應(yīng)資質(zhì)，也說明裝修工程就是建設(shè)工程的一個分類。由此 看出，浦東法院的認定和裁判是值得商榷的。第 2 個案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的 內(nèi)容，也包括了安裝顯示屏的內(nèi)容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特 殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應(yīng) 資質(zhì)的企業(yè)來進行，但二審法院無視了這個關(guān)鍵，由此作出的裁判也值得商榷。 對此，其實最高人民法院早于 2003年3月 26日?關(guān)于山東省青島東方鐵塔集團 與河南省延津縣播送電視局建設(shè)工

26、程施工合同糾紛一案指定管轄的通知?中，就 作出了相應(yīng)的規(guī)定。該?通知?中的案例與上述案件案情根本一致，但最高人民法院的意見是：發(fā)射塔大局部零部件的加工行為是為履行施工合同而做的局部準(zhǔn) 備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛，案件應(yīng) 由工程所在地人民法院管轄。筆者認為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區(qū)別 兩種合同的方法，導(dǎo)致下級法院在審理該類案件時仍無明確的依據(jù)，不能不說是 個遺憾。建設(shè)工程施工合同和承攬合同除了從上述三個最明顯的不同之處外，還可以 從以下幾個方面區(qū)分：1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在 定作人為自然

27、人時多采用口頭形式。而建設(shè)工程施工合同屬要式合同，應(yīng)當(dāng)以書 面方式訂立。這是國家對根本建設(shè)進行監(jiān)督管理的需要，也是由建設(shè)工程合同履 行的特點決定的。?合同法?第 270 條明確規(guī)定： “建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形 式。但法律對承攬合同并無規(guī)定。2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時經(jīng)合同雙方協(xié)商達成一致 即可成立。而根據(jù)?建筑法?和?招標(biāo)投標(biāo)法?的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的訂 立一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，還應(yīng)接受有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動 的監(jiān)督。?建筑法?第 19 條規(guī)定 “建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包 ；?合同法?第 273 條規(guī)定： “國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程

28、序和國家批準(zhǔn)的投資計 劃、可行性研究報告等文件訂立 ；?招標(biāo)投標(biāo)法?第 3 條規(guī)定： “在中華人民共和 國境內(nèi)進行以下工程建設(shè)工程包括工程的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：；第7條規(guī)定：招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo) 活動實施監(jiān)督 。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設(shè)工程 合同都比一般承攬合同嚴格許多。從意思自治方面來說，建設(shè)工程合同所受的限 制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規(guī)，甚至規(guī)章都規(guī) 定好了的。建設(shè)部、國家工商總局制定的?建設(shè)工程施工合同?和?建筑裝飾工 程施工合同?示范文本，就是根據(jù)?建筑法?等法律法規(guī)規(guī)定，并結(jié)合我國建設(shè) 工程實際以及相關(guān)國際慣例制定，現(xiàn)在已廣泛應(yīng)用到建筑工程領(lǐng)域。3、合同內(nèi)容上的差異。 建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容比承攬合同的內(nèi)容范圍更窄，專業(yè)性更強。前者是進行工程建設(shè)，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程 和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工 程，