建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判實務(wù)疑難問題解析

1、建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判實務(wù)疑難問題解析建設(shè)工程施工合同糾紛案件有這么幾個特點： 一是案件事實復(fù)雜。除了有施工合同及一系列的補(bǔ)充合同， 還有大量的設(shè)計及施工圖紙、大量的簽證資料、往來函件、會議紀(jì)要，證據(jù)多、專業(yè)性強(qiáng)。 二是當(dāng)事人爭議面廣，焦點眾多 。承包人說發(fā)包人沒有按期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款，發(fā)包人說承包人拖延工期、工程質(zhì)量存在問題；承包人說工程價款給少了，發(fā)包人說工程價款給多了，等等，對于施工進(jìn)度、款項支付、設(shè)計調(diào)整、工程質(zhì)量、交付使用等各個環(huán)節(jié)， 當(dāng)事人幾乎都有或多或少的爭議，這樣那樣的爭議。 三是審理周期長，審理難度大 。除了極個別案件可以在法定審限內(nèi)審結(jié)外， 絕大多數(shù)建設(shè)

2、工程施工合同糾紛案件少者一年半載，多者二年、三年，甚至更長時間才能審結(jié)。特別是涉及工程造價鑒定， 鑒定資料及鑒定報告的開庭質(zhì)證往往就要搞七、八個回合，甚至開了十幾次庭還打不往。 四是裁判風(fēng)險高。由于事實復(fù)雜、 爭點眾多，認(rèn)定事實和適用法律的難度加大，很難做到對每個爭點的裁判方案都沒有瑕疵， 一審判決被二審發(fā)改的可能性大， 二審判決被再審判決發(fā)改的可能性也不小。 與其他類型案件相比， 建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理時間長、 工作量大，但發(fā)改率卻長期處于警戒線高位。 如何審快、 審好建設(shè)工程施工合同糾紛， 是我們民事審判的重要課題。 下面，我從如何1認(rèn)定施工合同效力、 如何認(rèn)定工程價款、 如何認(rèn)定工

3、程價款優(yōu)先受償權(quán)這三個角度，來展開討論。一、關(guān)于施工合同效力問題施工合同是否有效 ，對當(dāng)事人具有實質(zhì)性的影響 。審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，需要首先解決施工合同的效力問題。（一）建設(shè)工程沒有取得建設(shè)用地批準(zhǔn)證書或者雖有建設(shè)用地批準(zhǔn)證書但沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證書，如何認(rèn)定相關(guān)施工合同的效力。在審判實踐中，有三種判法：第一種判法， 認(rèn)定施工合同無效 。主要理由是， 土地管理法、建筑法及規(guī)劃法等法律規(guī)定建設(shè)工程必須取得建設(shè)用地批準(zhǔn)證書、建設(shè)工程規(guī)劃許可。 在沒有取得用地批準(zhǔn)及規(guī)劃許可的情況發(fā)包工程，建設(shè)單位屬于違法建設(shè)，施工單位屬于違法施工，所建工程屬于違法建筑。根據(jù)合同法第五十二條第（五）項

4、的規(guī)定，雙方簽訂的施工合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)然無效。第二種判法，認(rèn)定施工合同未生效 。主要理由是：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法 若干問題的解釋 （一）第九條規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、 登記手續(xù)才生效， 在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 該合同未生效。 建筑工程尚未辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)和規(guī)劃許可手續(xù)， 當(dāng)事人簽訂的施工合同按未生效處理， 在一審法庭辯論終結(jié)前辦理了批準(zhǔn)和許可手續(xù)的按有效處理。2第三種判法，認(rèn)定施工合同有效。主要理由是，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解

5、釋（二）第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項 “違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定” 的合同無效，其中所指“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定” 僅指效力性強(qiáng)制性規(guī)定 ，不包括管理性強(qiáng)制性規(guī)定。建筑工程用地批準(zhǔn)及規(guī)劃許可屬于國家行政管理范疇， 應(yīng)為管理性的強(qiáng)制性規(guī)定， 不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 不應(yīng)對施工合同效力產(chǎn)生影響。從我們掌握的情況 看，對于沒有用地批準(zhǔn)手續(xù)和規(guī)劃許可手續(xù)所簽施工合同， 判無效、 未生效的相對較多，判有效的也有一些。我們贊同認(rèn)定施工合同無效。主要理由是：1、根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第二條規(guī)定，在城市進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施和房屋建設(shè)等房地產(chǎn)開發(fā)行為，必須在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)取得的國有土地使用權(quán)的土地上

6、進(jìn)行。建筑法第二條規(guī)定，建設(shè)單位在申請領(lǐng)取施工許可證之前，“已經(jīng)辦理” 該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)；在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，“已經(jīng)取得” 規(guī)劃許可證。根據(jù)上述規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施和房屋建設(shè)，必須“已經(jīng)”辦妥該建筑工程用地批準(zhǔn)證書和建設(shè)工程規(guī)劃許可證書， 否則不能進(jìn)行建筑工程施工。 換句話說， 沒有辦妥建筑用地批準(zhǔn)證書和建筑工程規(guī)劃許可證書的房地產(chǎn)開發(fā)項目， 禁止進(jìn)入建筑市場。因此，在沒有辦妥建筑工程批準(zhǔn)證書和建筑工程規(guī)劃許可證3書之前，建設(shè)單位即對外發(fā)包與施工單位簽訂施工合同，因施工合同約定標(biāo)的物屬于違法建筑，施工合同應(yīng)確認(rèn)無效。2、最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法

7、律若干問題的解釋第二條規(guī)定： “承租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人簽訂的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)， 人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 ”上述司法解釋雖然是針對城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件，但該規(guī)定關(guān)于沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可的違法建筑不得進(jìn)入租賃市場的精神， 同樣適用于沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可的工程禁止進(jìn)入建筑市場 。3、建設(shè)工程沒有用地批準(zhǔn)證書和規(guī)劃許可證書，施工合同應(yīng)為無效， 而不是未生效 。合同未生效與合同無效是兩種本質(zhì)不同的法律評價。 合同未生效， 表明當(dāng)事人進(jìn)行的簽約行為本身不違法，只是簽約

8、行為尚欠缺生效條件， 當(dāng)事人約定的報批義務(wù)等生效要件的條款仍有效，可以判決一方當(dāng)事繼續(xù)履行報批義務(wù)，促成合同生效。 合同無效， 表明當(dāng)事人進(jìn)行的簽約行為本身就是違法行為， 不能判決當(dāng)事人通過報批來促成合同生效，法律禁止當(dāng)事人在此情形下簽訂合同。建設(shè)工程沒有用地批準(zhǔn)證書和規(guī)劃許可證書， 建設(shè)單位與施工單位就不能簽訂施工合同，如果此時簽訂施工合同就是違法行為，就要受到相應(yīng)的法律制裁。比如：土地管理法第七十六條規(guī)定, 未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用土地的，責(zé)4令退還。在非法占用的土地上非法建設(shè)的，限期拆除或者沒收。城鄉(xiāng)規(guī)劃法 第六十四條規(guī)定： 未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證手續(xù)進(jìn)行建設(shè)的， 責(zé)令停止建設(shè)， 限期拆除或者

9、沒收實物或者違法收入。引申：通過對合同未生效還是無效這個問題的討論， 我們發(fā)現(xiàn)，實際上不僅僅是施工合同， 包括其他合同在內(nèi)， 行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)對當(dāng)事人簽訂合同的效力影響， 適用規(guī)則都是一樣的。 可歸納為：1、如果依法律規(guī)定可以先簽合同再經(jīng)批準(zhǔn)，當(dāng)事人簽訂合同未經(jīng)批準(zhǔn)，合同未生效。2、如果依法律規(guī)定必須先經(jīng)批準(zhǔn)再簽合同，當(dāng)事人未經(jīng)批準(zhǔn)先簽合同，則合同無效。（二）建設(shè)工程取得建設(shè)用地批準(zhǔn)證書和規(guī)劃許可證書但沒有施工許可證，如何認(rèn)定施工合同的效力 。解決這個問題的思路，與前面討論的建設(shè)工程用地批準(zhǔn)證書和規(guī)劃許可證書對施工合同的效力一樣， 如果施工許可證是建設(shè)單位與施工單位簽訂施工合同的法定前提， 那么

10、當(dāng)事人在沒有施工許可證的情況下簽訂的施工合同應(yīng)確認(rèn)無效； 反之，如果施工許可證不是建設(shè)單位與施工單位簽訂施工合同的法定前提， 那么當(dāng)事人在沒有施工許可證的情況下簽訂的施工合同則不受影響。建筑法第八條規(guī)定， “申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；” 。根據(jù)該規(guī)定，5只有簽訂了施工合同，才能“確定建筑施工企業(yè)” ，才能申請領(lǐng)取施工許可證。 顯然，施工許可證不僅不是簽訂施工合同的前提條件，施工合同反而是申領(lǐng)施工許可證的前提條件。 當(dāng)事人可以在取得建設(shè)工程用地批準(zhǔn)和規(guī)劃許可之后、 辦理施工許可證之前簽訂施工合同， 尚未辦理施工許可證， 對于施工合同的效力不發(fā)生影響 。但是，我們

11、在審判實務(wù)中發(fā)現(xiàn)，因當(dāng)事人未辦理施工許可證從而認(rèn)定施工合同無效的案例，也并不鮮見。（三）商品房開發(fā)項目未經(jīng)招投標(biāo)， 施工合同是否因此無效 。招標(biāo)投標(biāo)法第二條規(guī)定，如下三類工程建設(shè)項目，必須進(jìn)行招標(biāo)：一是大型基礎(chǔ)設(shè)施、 公用事業(yè)等 關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，二是全部或者部分使用國有資金 投資或者 國家融資的項目；三是使用國際組織或者外國政府貸款、 援助資金的項目 ；三類項目的具體項目和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)， 由國務(wù)院發(fā)展計劃部分會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法上述規(guī)定，國家發(fā)展計劃委員會經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)制定了 工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 ，其中第三條具體明確了必須進(jìn)行招標(biāo)的“

12、關(guān)系社會公共利益、公眾安全的 公用事業(yè)項目 的范圍”，包括了商品住宅（含經(jīng)濟(jì)適用住房） ；第七條第（一）項、（四）項則進(jìn)一步明確施工單項合同估算價 200 萬元以上或者單項合同估算價雖低于 200 萬元，但項目總投資在 3000 萬元以上的，必須進(jìn)行招標(biāo)。根據(jù)上述規(guī)定， 商品房開發(fā)只要單位工程達(dá)到 200 萬元，或者工程總造價達(dá)到 3000 萬元以上， 均必須進(jìn)行招投標(biāo)；6如果沒有進(jìn)行招投標(biāo)， 開發(fā)商即與承建商簽訂施工合同， 該簽約行為屬于違法行為，所簽施工合同應(yīng)為無效。但是，在審判實踐中，我們發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)商品房開發(fā)項目并沒有進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人人往往也不會提出工程項目未經(jīng)招投標(biāo)，施工合同應(yīng)確認(rèn)

13、無效的主張。因此，相當(dāng)一部分判例，是按照施工合同有效來處理的。 但是，如果當(dāng)事人明確要求確認(rèn)施工合同無效，該如何處理呢？一種意見認(rèn)為，根據(jù) 2011 年 1 月 21 日施行的國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例 第八條的規(guī)定精神， 只有政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)才屬于“公共利益”范圍，商品房開發(fā)項目不應(yīng)屬于 “公共利益” 范疇，因此不應(yīng)再屬于 “依法必須招投標(biāo)”的范圍，當(dāng)事人沒有就商品房開發(fā)項目進(jìn)行招投標(biāo)， 不影響施工合同的效力。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格理解和適用招標(biāo)投標(biāo)法及國家發(fā)展計劃委員會制訂的工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，商品房開發(fā)項目屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程項目，當(dāng)事人未進(jìn)行

14、招標(biāo)的，所簽施工合同無效。我個人認(rèn)為，國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例確定國家可征收房屋必須保障的“公共利益的需要” ，與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定工程建設(shè)項目必須保障的“公共利益的需要”不完全相同，因為二者發(fā)生在不同階段， 一個是已建成房屋的征收階段， 一個是為建成房屋的締約階段。 同時，國家發(fā)展計劃委員會經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)7的工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定對于商品房（含經(jīng)濟(jì)適用住房） 開發(fā)屬于 “公用事業(yè)項目” 的規(guī)定尚未取消。 因此，傾向于嚴(yán)格適用招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定， 單位工程超過 200 萬元或者工程總造價超過 3000 萬元的商品房（含經(jīng)濟(jì)適用住房）開發(fā)項目，未經(jīng)招投標(biāo)所簽的施工合同應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。（

15、四）工程中標(biāo)合同簽訂后當(dāng)事人另行簽訂施工合同，如何認(rèn)定其效力。 實踐中，當(dāng)事人為達(dá)到逃避主管部門的監(jiān)管、不繳或少繳稅款、 在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)中取得不正當(dāng)優(yōu)勢等目的，就同一工程項目簽訂兩份甚至多份實質(zhì)內(nèi)容不相同的合同。 備案的中標(biāo)合同為“白合同” ，當(dāng)事人另行簽訂的與備案合同有實質(zhì)性不同內(nèi)容的合同為“黑合同” 。1、要依法維護(hù)“白合同” （中標(biāo)合同）的效力 。由于中標(biāo)合同是經(jīng)過招投標(biāo)的公開競價方式所簽訂的， 中標(biāo)合同的簽訂程序和實質(zhì)條款具有公信力， 一經(jīng)中標(biāo)簽訂中標(biāo)合同， 招標(biāo)人和中標(biāo)人均不得對中標(biāo)合同的實質(zhì)條款進(jìn)行變更。 有觀點認(rèn)為， 既然雙方當(dāng)事人實際履行的是與中標(biāo)合同實質(zhì)不同的“黑合同”

16、，就應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的真實意思。 這種看法忽視了經(jīng)過公開招投標(biāo)程序最終簽訂的中標(biāo)合同具有對社會公眾允諾的性質(zhì)，忽視了公開招投標(biāo)程序公開競價成交所簽訂中標(biāo)合同的公信力。 正是由于中標(biāo)合同具有對公允諾的公信力， 不同于普通合同當(dāng)事人可以自主協(xié)商進(jìn)行變更或者解除 。招標(biāo)投標(biāo)法 第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)8文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?、“白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)

17、過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算工程價款的依據(jù)。 ”有人據(jù)此認(rèn)為， “白合同”應(yīng)當(dāng)具備兩個要件，一是公開招標(biāo)后簽訂的中標(biāo)合同； 二是中標(biāo)合同須在政府主管部門備案，二者缺一不可，如中標(biāo)合同沒有備案，則不能作為結(jié)算工程價款依據(jù)。 我認(rèn)為這種觀點值得商榷， 這涉及到對合同備案性質(zhì)的認(rèn)識問題。 招標(biāo)投標(biāo)法的目的是維護(hù)市場競爭秩序， 保護(hù)國家利益、 公共利益和招標(biāo)投標(biāo)中的當(dāng)事人的合法權(quán)益。 中標(biāo)合同備案是國家對這類民事行為的干預(yù)和監(jiān)督， 是一種招標(biāo)合同的行政管理措施， 備案并非不是中標(biāo)合同的生效條件。 中標(biāo)合同沒有備案，也不影響中標(biāo)合同的效力，也應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算依據(jù)。如果中標(biāo)

18、合同與備案合同的實質(zhì)內(nèi)容不同， 應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。 所以，備案只是認(rèn)定白合同的參考因素， 不是法定依據(jù)。 簡而言之，中標(biāo)合同就是“白合同” ，是否備案不是“白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。3、“黑合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 。任何一份施工合同都需要細(xì)化落實才能履行，為此可能簽訂一系列的補(bǔ)充協(xié)議。 中標(biāo)合同簽訂后，招標(biāo)人和中標(biāo)人只是不得再行簽訂背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但可以就履行中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容協(xié)商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)9議。也就是說， 當(dāng)事人沒有對中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議，構(gòu)成“白合同”的一部分，是有效的；當(dāng)事人對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議，不能構(gòu)成“白合同”的一部分，而是“黑

19、合同” ，不能作為結(jié)算依據(jù)。區(qū)分當(dāng)事人在履行中標(biāo)過程中所簽協(xié)議是否為“黑合同” ，關(guān)鍵是看該協(xié)議內(nèi)容是否對于中標(biāo)合同的實質(zhì)性條款進(jìn)行了變更。 施工合同的實質(zhì)性條款主要包括三個方面： 工程量、工程質(zhì)量、工期。對上述三個方面以外的合同條款進(jìn)行變更， 一般不涉及當(dāng)事人的重大利益調(diào)整，也就不涉及黑合同的問題。審判實踐中，需要特別注意把握兩點：一是要區(qū)分 對中標(biāo)合同實質(zhì)性條款作出 變更的原因 。工程量、工程質(zhì)量、工期等實質(zhì)性條款并非一經(jīng)變更， 就是“黑合同”，關(guān)鍵是看這種變更是否基于新的客觀原因。 如果中標(biāo)合同在履行過程中，因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因，不得不對中標(biāo)合同約定的工程量、工程質(zhì)量、工期等條

20、款進(jìn)行調(diào)整，則不能認(rèn)定為“黑合同”。反之，如果中標(biāo)合同在履行過程中，并沒有出現(xiàn)影響中標(biāo)合同繼續(xù)履行的客觀原因， 當(dāng)事人卻對中標(biāo)合同的實質(zhì)性條款進(jìn)行變更，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“黑合同” 。二是要把握 對中標(biāo)合同實質(zhì)性條款作出 變更的實質(zhì) 。對中標(biāo)合同實質(zhì)性條款作出變更， 其實質(zhì)是對招標(biāo)人與中標(biāo)人在中標(biāo)合同約定的利益關(guān)系重新作出重大調(diào)整。 因此，即使當(dāng)事人并沒有另簽合同對中標(biāo)合同約定的工期、 工程價款、 工程項目性質(zhì)等實10質(zhì)性條款作出變更，而是由中標(biāo)人另行承諾向招標(biāo)人轉(zhuǎn)移利益，也應(yīng)當(dāng)作為“黑合同”對待。比如：中標(biāo)人承諾以明顯高于市場的價格購買承建房產(chǎn)，無償建設(shè)住房配套設(shè)施，向建設(shè)方讓利或者捐獻(xiàn)，這些承諾

21、的本質(zhì)就是實質(zhì)性地降低了中標(biāo)合同約定的工程價款，將中標(biāo)人依中標(biāo)合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫降牟糠掷孀兿嗟剞D(zhuǎn)移給了招標(biāo)人， 實質(zhì)性地改變了中標(biāo)合同的訂約基礎(chǔ)，構(gòu)成不公平競爭。4、不屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項目，但建設(shè)單位通過招投標(biāo)確定施工單位， 是否存在黑白合同的問題 。實踐中， 不屬于依法必須進(jìn)行強(qiáng)制招投標(biāo)范圍的工程項目， 建設(shè)單位根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T的要求或者自愿進(jìn)行招投標(biāo)， 根據(jù)招投標(biāo)的結(jié)果簽訂了中標(biāo)合同， 并進(jìn)行了備案。 如果在中標(biāo)合同之外又簽訂了實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同， 是否也屬于黑合同？這要從招投標(biāo)法的立法目的來認(rèn)識這個問題。 招投標(biāo)法不僅要保護(hù)招標(biāo)人、 中標(biāo)人等特定當(dāng)事人的利益， 更重要的是，

22、要保護(hù)不特定的潛在投標(biāo)人的利益，保護(hù)公平競價的市場競爭秩序。因此， 即使招標(biāo)項目不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，一經(jīng)招投標(biāo)，都應(yīng)當(dāng)受到招投標(biāo)法的約束，當(dāng)事人在中標(biāo)合同之外而另行簽訂與中標(biāo)合同實質(zhì)內(nèi)容不同的合同，均應(yīng)作為“黑合同”對待。5、不屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項目，建設(shè)單位也沒有進(jìn)行招投標(biāo)， 但施工合同卻進(jìn)行了備案，是否存在黑白合同的問題。工程沒有招投標(biāo)，但根據(jù)主管部門的要求，施工合同進(jìn)行了11備案。當(dāng)事人在備案合同之外又簽訂了實質(zhì)內(nèi)容不同的合同， 應(yīng)當(dāng)以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)呢？我們認(rèn)為， 合同備案都不是合同的生效要件。 因此，不應(yīng)當(dāng)把合同是否備案作為合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于不屬于依法必須進(jìn)行招投

23、標(biāo)的工程項目， 也沒有進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人在備案合同之外另行簽訂實質(zhì)內(nèi)容不同的施工合同，不能作為“黑合同” 。（五）關(guān)于農(nóng)村房屋施工合同的效力問題 。近年來，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展， 以及國家開展新農(nóng)村建設(shè)， 農(nóng)村房屋建設(shè)施工合同發(fā)生糾紛案件也時有發(fā)生。 國務(wù)院村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例第二十三條規(guī)定： “承擔(dān)村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建筑工程施工任務(wù)的單位， 必須具有相應(yīng)的施工資質(zhì)等級證書或者資質(zhì)審查證書，并按照規(guī)定的經(jīng)營范圍承擔(dān)施工任務(wù)。 ”根據(jù)該規(guī)定，只要是在村莊、 集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建筑工程， 就必須由具有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位承擔(dān)施工任務(wù)； 不屬于村莊、 集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的農(nóng)村房屋，對施工資質(zhì)不作限制。 但在

24、現(xiàn)實生活中，村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的建筑工程，多是由村民、鎮(zhèn)民自行施工或者交給包工頭施工，極少聘請有資質(zhì)的施工單位負(fù)責(zé)承建。 如果當(dāng)事人對施工合同效力發(fā)生爭議，仍應(yīng)當(dāng)適用國務(wù)院上述規(guī)定， 認(rèn)定施工合同的效力。（六）施工合同與補(bǔ)充合同的效力關(guān)系問題。我們知道，按照當(dāng)事人簽訂施工合同及補(bǔ)充合同的時間順序及邏輯關(guān)系， 二者的效力關(guān)系有如下三種情形， 一是施工合同已經(jīng)約定的事項， 補(bǔ)充合同沒有作出新的約定的， 以施工合同為準(zhǔn)； 二是施工合同沒12有約定的事項，補(bǔ)充合同作出了約定的，以補(bǔ)充合同為準(zhǔn)；三是施工合同已經(jīng)約定的事項、 補(bǔ)充約定也作出了約定的， 兩者約定內(nèi)容不一致的，以補(bǔ)充約定為準(zhǔn)。這些規(guī)則看起來是清

25、楚的，用起來也不困難。但是，在審判實務(wù)中，我們發(fā)現(xiàn)，如何理解第三種情形施工合同與補(bǔ)充協(xié)議是否構(gòu)成“不一致”，施工合同約定的事項是被補(bǔ)充協(xié)議給變更了，還是沒有被變更，有時候卻是公說公有理，婆說婆有理。 比如，在已經(jīng)發(fā)生承包人遲延工期或者發(fā)包人遲延付款的情況下， 雙方簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，重新對工程的完工時間或者付款期限作了約定。從內(nèi)容上看， 施工合同與補(bǔ)充協(xié)議對于相同事項（工程的完工時間、付款期限）作出了不同約定，構(gòu)成了“不一致”，因此，相當(dāng)一部分判決認(rèn)為，由于雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議變更了施工合同約定的完工時間及付款期限，發(fā)包人按照施工合同的約定要求承包人承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任，或者承包人按照施工合同的約

26、定要求發(fā)包人承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任， 均不予支持。我們認(rèn)為，當(dāng)承包人已經(jīng)延誤工期或者發(fā)包人已經(jīng)遲延付款的情況下， 按照施工合同的約定就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議重新確定完工時間及付款期限， 并沒有對施工合同已經(jīng)確定的違約責(zé)任作出全部或者部分豁免的約定， 施工合同的有違約責(zé)任的約定， 補(bǔ)充協(xié)議沒有違約責(zé)任的約定， 不存在二者對違約責(zé)任的約定 “不一致” 的問題， 應(yīng)當(dāng)按施工合同的相關(guān)約13定追究違約方的違約責(zé)任。 當(dāng)然，如果補(bǔ)充協(xié)議確認(rèn)雙方對已經(jīng)發(fā)生的違約行為達(dá)成諒解或明確約定一方不追究另一方或者雙方互不追究違約責(zé)任的除外。二、關(guān)于工程價款問題（一）關(guān)于工程價款的結(jié)算1、結(jié)算主體

27、。由于合同具有相對性，工程款的結(jié)算行為和支付行為， 原則上應(yīng)當(dāng)在不同合同的相對人之間進(jìn)行。包括兩個情況：（ 1）發(fā)包人一般不能向承包人之外的其他施工人結(jié)算和支付工程款 。如果沒有合同依據(jù)或者承包人的授權(quán)， 發(fā)包人直接與發(fā)包人沒有建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、 分包人、實際施工人進(jìn)行結(jié)算和付款， 一般均不能認(rèn)定為發(fā)包人向承包人的結(jié)算和支付。當(dāng)然，由于轉(zhuǎn)包人、分包人、實際施工人拖欠農(nóng)民工工資，按照當(dāng)?shù)攸h委、政府的維穩(wěn)要求，發(fā)包人先行向農(nóng)民工支付欠薪的，應(yīng)當(dāng)作為代轉(zhuǎn)包人、分包人、實際施工人清付欠薪的墊款，可以從發(fā)包人應(yīng)付承包人的工程價款中扣減。（ 2）實際施工人一般不能要求發(fā)包人結(jié)算和支付工程款 。最高法院

28、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋第二十六條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理； 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人；分包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。該14規(guī)定突破了合同的相對性，其目的同樣是為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。需要特別注意的是， 適用該條規(guī)定的前提條件。我們知道，轉(zhuǎn)包合同是無效的， 違法分包合同也是無效，所以該條規(guī)定所指“以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告”，實際上就隱含了實際施工人所簽的施工合同無效這個前提條件。2、關(guān)于結(jié)算依據(jù) 。（1）招標(biāo)工程應(yīng)以中標(biāo)合同以及對中標(biāo)合同實質(zhì)內(nèi)

29、容未作實質(zhì)變更的補(bǔ)充協(xié)議， 前面已經(jīng)談到， 應(yīng)當(dāng)作為有效的結(jié)算依據(jù)。（ 2）除非施工合同有特別約定，相關(guān)審計機(jī)構(gòu)作出的審計報告、 財政部門作出的評審結(jié)論， 對施工合同不能發(fā)生法律效力，也就不能作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。 （3）需要探討的問題是， 施工合同無效后， 當(dāng)事人在工程竣工后達(dá)成的結(jié)算協(xié)議能否作為結(jié)算依據(jù)。一種觀點認(rèn)為，結(jié)算協(xié)議具有獨立于施工合同的效力，施工合同無效并不必然導(dǎo)致結(jié)算協(xié)議無效。主要理由是： 結(jié)算協(xié)議是雙方當(dāng)事在工程竣工后對工程價款的最終確認(rèn)，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示； 法律和行政法規(guī)并沒有禁止當(dāng)事人就施工合同無效的工程價款進(jìn)行協(xié)商和確認(rèn)，結(jié)算協(xié)議的內(nèi)容并無違法。一種觀點認(rèn)為

30、，結(jié)算協(xié)議不具有獨立于施工合同的效力，施工合同無效則必然導(dǎo)致結(jié)算協(xié)議無效。主要理由是： 結(jié)算協(xié)議只是施工合同履行過程中進(jìn)入工程價款結(jié)算階段所達(dá)成的協(xié)議， 其實質(zhì)是對施工合同實際履行情況的清理和確認(rèn)， 與施工合同履行過程的其他階段所達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議并無本質(zhì)區(qū)別，施工合同無效，15則必然導(dǎo)致以無效的施工合同作為結(jié)算依據(jù)的結(jié)算協(xié)議無效。我們贊同后一種觀點， 結(jié)算協(xié)議對施工合同具有從屬性、 依附性，施工合同無效將導(dǎo)致結(jié)算協(xié)議無效。 但是，根據(jù)誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成結(jié)算協(xié)議的內(nèi)容確認(rèn)工程價款，對已經(jīng)結(jié)算過工程不得再行鑒定工程造價。3、關(guān)于結(jié)算程序。發(fā)包人拖延支付工程款的手段一個是拖延驗收，一個

31、是拖延結(jié)算。 按照建設(shè)部的合同示范文本通用條款第 33 條，竣工結(jié)算的過程大體是： （1）工程竣工驗收合格后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告及完整的竣工結(jié)算資料；（2）發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算報告和結(jié)算資料后28 天內(nèi)進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或提出修改意見。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14 天內(nèi)將竣工工程交付給發(fā)包人。實踐中發(fā)包方往往在收到竣工結(jié)算報告后不答復(fù)發(fā)包人。最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按

32、照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！?對于該條規(guī)定的理解和適用，需要特別注意兩個方面一是施工合同須有特別約定。施工合同中有明確約定，如果發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算報告在約定期限內(nèi)不提出異議視為認(rèn)可結(jié)算報告。我們知道，按照意思表示理論，民法上16的意思表示包括目的意思、表示意思和法效意思三個要素。承包人人向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告，目的意思是清楚的，就是要與發(fā)包人進(jìn)行工程價款結(jié)算；表示意思也是清楚的，各個分項工程的價款有多少，具體構(gòu)成有哪些，工程總價款是多少，具體構(gòu)成是什么， 這些都在竣工結(jié)算報告中講清楚了。 問題是，承包人提交的竣工結(jié)算報告對于發(fā)包人有無約束力，

33、能夠產(chǎn)生什么法律效果的意思表示，則需要按照法律對于當(dāng)事人意思表示效力的相關(guān)規(guī)則來認(rèn)定。我們知道，有意思能力的行為人可以通過意思表示為自己設(shè)定義務(wù)，卻不能通過意思表示為他人設(shè)定義務(wù)。 在施工合同并沒有約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告逾期不作答復(fù)即視為同意的情況下，發(fā)包人沒有在一定期限內(nèi)如不同意則必須明示出來的行為義務(wù) 。按照常情常理，“沉默就是反對”。如果要認(rèn)定“沉默就是同意” ，則必須要有法律的特別規(guī)定或者當(dāng)事人事前的特別規(guī)定。 最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行） 第 66 條規(guī)定，不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。如果施工

34、合同雖然約定了承包人提交竣工結(jié)算報告的條件、期限及發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告的答復(fù)期限，但并沒有約定發(fā)包人在答復(fù)期限內(nèi)不作答復(fù)即視為同意，發(fā)包人逾期未作答復(fù)則不能按照承包人提交的竣工結(jié)算報告結(jié)算工程價款。實踐中另一個有爭議的問題是，建設(shè)部建設(shè)工程施工合同17（示范文本）、建設(shè)部 2001 年 11 月 5 日發(fā)布的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法 （建設(shè)部 107 號令）、財政部、建設(shè)部 2004 年 10 月 20 日發(fā)包的財建（ 2004）369 號文件建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法，均有明確規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后， 在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)， 對結(jié)算報告及資料沒有提

35、出意見，則視同認(rèn)可。 ”有人認(rèn)為，既然行政規(guī)章有明確的規(guī)定，即使合同沒有明確約定逾期不答復(fù)視為認(rèn)可，也可以按行政規(guī)章來處理，認(rèn)可單方結(jié)算。 這種認(rèn)識不妥。 第一，行政規(guī)章不能作為當(dāng)事人意思表示程序及效力的依據(jù)。 第二，行政規(guī)章對于合同當(dāng)事人意思表示作出的相關(guān)規(guī)定只是一種行為指引。只有當(dāng)事在合同中選擇適用，才對當(dāng)事人具有約束力。如實務(wù)中有的當(dāng)事人在合同中約定，建設(shè)工程結(jié)算執(zhí)行建設(shè)部第107 號文件，在這種情況下，如果發(fā)包人逾期不答復(fù)，則按該文件的規(guī)定產(chǎn)生“視為已被認(rèn)可”的效力。二是承包人確實收到結(jié)算報告和結(jié)算資料 。承包人應(yīng)當(dāng)舉證其將結(jié)算報告和結(jié)算資料提交給了發(fā)包人。 接受結(jié)算報告的主體原則上應(yīng)

36、當(dāng)是發(fā)包人的負(fù)責(zé)人，或發(fā)包人內(nèi)部負(fù)責(zé)文件收發(fā)責(zé)任的部門。提交結(jié)算文件不能用留置的方式。如果發(fā)包人拒絕接受，可以用公證的方式送達(dá)。 如果承包人以發(fā)包人拒絕接受結(jié)算文件為由，主張按其單方結(jié)算認(rèn)定工程款，不應(yīng)支持。需要討論的問題是， 施工合同明確約定了雙方往來函件的郵寄地址和收件人， 承包人按照雙方約定的郵寄地址和收件人向發(fā)18包人寄交結(jié)算文件被郵局退件，退件的原因注明是發(fā)包人拒收，能否就此認(rèn)定視為發(fā)包人已收件，并以此計算發(fā)包人的答復(fù)期限。我個人認(rèn)為， 合同一方當(dāng)事人的意思表示對另一方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力， 除了需要法律特別規(guī)定或者合同的特別約定外， 還必須滿足另一個事實前提， 就是合同一方當(dāng)事人的意思

37、表示必須確實到達(dá)了另一方當(dāng)事人。 因為當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商、 溝通必須要進(jìn)行意見交換，而收到對方當(dāng)事人的意思表示是進(jìn)行意見交換的前提，這與司法專遞按當(dāng)事人確認(rèn)的郵寄地址被退回視為送達(dá)的不需要與當(dāng)事人進(jìn)行意見交換的公法行為具有本質(zhì)的不同。引申：通過對結(jié)算程序的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)：1、當(dāng)事人約定的結(jié)算程序，實際上是當(dāng)事人對于結(jié)算請求權(quán)和結(jié)算異議權(quán)的行使程序所作的特別安排。2、對于履行實際合同的重要事項或者可能發(fā)生影響合同履行的一些事實，合同中往往會約定一方當(dāng)事人要向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行告知或者提供證據(jù)，對方當(dāng)事人可以提出異議。但當(dāng)事人沒有按約定程序進(jìn)行告知或提出異議，除法律有特別規(guī)定或者當(dāng)事人有特別約定外，并

38、不會導(dǎo)致當(dāng)事人證明權(quán)或者異議權(quán)的喪失。（二）關(guān)于工程造價鑒定當(dāng)事人對工程款發(fā)生爭議， 在沒有結(jié)算又沒有約定固定價格的情況下，往往要借助于工程造價鑒定來確定工程款。目前，造價鑒定存在許多不規(guī)范現(xiàn)象，是二審改判或發(fā)回重審的重要原因。主要 包括濫用鑒定、鑒定主體不規(guī)范、鑒定程序不規(guī)范、鑒19定依據(jù)不充分、 采信鑒定結(jié)論不作分析認(rèn)定等五個主要方面。審判實踐中，特別要注意把握委托造價鑒定的價格（取費）標(biāo)準(zhǔn)。我們知道，合同有約定的按約定處理。難點在于，合同沒有約定的，按什么價格標(biāo)準(zhǔn)取費。1、因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量或工程質(zhì)量發(fā)生變化，就變量部分的鑒定是否一律按合同約定的價格標(biāo)準(zhǔn)？最高法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾

39、紛案件適用法律問題的解釋第 16 條：因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化， 當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的， 可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同書時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。 合同約定的價格是針對合同內(nèi)的工程而言，對合同外的工程不應(yīng)當(dāng)一律按合同約定的價格，當(dāng)事人不能協(xié)商一致的，應(yīng)當(dāng)據(jù)實結(jié)算， 即按定額結(jié)算。 這是工程的特殊性決定的。 比如，當(dāng)事人約定工程為 13 層樓，約定了每平方米的單價，后來變更設(shè)計，蓋了 16 層。這多出的 3 層應(yīng)當(dāng)據(jù)實結(jié)算。樓房超過一定高度后，施工成本會增加。 不能簡單地認(rèn)為都應(yīng)當(dāng)按一個價結(jié)算。再比如，原來約定建住宅，

40、后來改為寫字樓，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不同了，價格也應(yīng)當(dāng)不同。2、在實際施工期間建筑材料漲價由此產(chǎn)生的建筑成本增加，該由發(fā)包人承擔(dān)還是承包人承擔(dān)， 發(fā)包人該不該補(bǔ)償承包人因建筑材料漲價造成的價差損失。 如果案件中涉及這個爭議， 委托造價鑒定的時候就要一并作為一個委托事項。 當(dāng)事人如果在合同中20對建筑材料的價格變動風(fēng)險有約定的， 按約定處理，沒有約定的，按照公平原則進(jìn)行分配。 第一，約定工期內(nèi)，價格跌了不減工程款，價格漲了不補(bǔ)工程款，按合同約定價格標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；第二，約定工期之外逾期竣工的， 延誤工期期間的建筑材料上漲風(fēng)險， 由對延誤工期有過錯的一方承擔(dān)； 雙方都有過錯的， 按過錯大小分擔(dān)價差損失。三、關(guān)于工程

41、價款優(yōu)先權(quán)的問題。（一）關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的行使范圍。（1）關(guān)于行使工程價款優(yōu)先權(quán)的主體范圍 。除了承包人外，轉(zhuǎn)包人、分包人能否就工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)？根據(jù) 合同法第二百八十六條的規(guī)定， 結(jié)合我院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第二條、第七條的規(guī)定，把握行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體，需要注意兩個方面：一是行使工程價款優(yōu)先權(quán)的主體僅限于承包人 。優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)，其權(quán)利主體必須嚴(yán)格法定。對于工程價款，誰可以優(yōu)先，誰不可以優(yōu)先，這個相對于發(fā)包人的債權(quán)人而言的。轉(zhuǎn)包人、分包人沒有與發(fā)包人建立合同關(guān)系， 不是發(fā)包人的合同債權(quán)人，連去與發(fā)包人的其他債權(quán)人競爭優(yōu)先受償?shù)馁Y格都沒有，當(dāng)

42、然談不上主張優(yōu)先受償?shù)膯栴}。但是，如果承包人不去主張優(yōu)先受償權(quán)， 合法分包人又可能無法從承包人實際取得工程款，其權(quán)益有可能受損， 這種情形可以按照合同法第七十三條關(guān)于代位求償權(quán)的規(guī)定，就其承包工程價款向發(fā)包人主張權(quán)利。21二是行使工程價款優(yōu)先權(quán)的主體僅限于有效施工合同的承包人。承包人優(yōu)先受償權(quán)是對承包人付出的工程成本和應(yīng)得利潤予以特別保護(hù)，因為工程是承包人“建造”出來的，沒有承包的“建造”，工程就不存在，發(fā)包人的其他債權(quán)人也就無從要求對工程價款受償。從這個角度講，無效合同的施工人也是工程的 “建造”人，是否也應(yīng)對工程價款享有優(yōu)先權(quán)呢？我們認(rèn)為，無效合同的承包人取得的工程款與有效施工合同的承包人

43、取得的工程款， 二者在法律評價上具有本質(zhì)的區(qū)別。 無效合同的承包人取得 的工程款實際上是在建筑成本已經(jīng)物化無法返還的情況下對其承包人付出的建筑成本的折價補(bǔ)償， 性質(zhì)上屬于補(bǔ)償款 。有效合同的承包人取得 的工程款是其進(jìn)行合法施工取得的 合法利益 。也正是由于這種收益具有“合法性” ，才具有對工程價款主張優(yōu)先償?shù)恼?dāng)性。 無效施工合同的承包人的工程款并不是合法施工行為取得合法利益， 也就不具有優(yōu)先于發(fā)包人的其他債權(quán)人得到受償?shù)恼?dāng)性。（2）承包人行使工程價款優(yōu)先權(quán)的客體范圍 。是否包括建筑工程范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，這個問題存在爭議。一種意見認(rèn)為， 當(dāng)然包括建筑工程范圍內(nèi)的土地使用權(quán)， 主要理由是：承

44、包人進(jìn)行施工必然要對土地開挖、平整、打樁，建設(shè)土地已與鋼筋、 水泥等其他建筑材料一樣， 通過物化為一個建筑工程整體，土地使用權(quán)也已經(jīng)物化了“工程”的一部分，承包人工程價款優(yōu)先權(quán)的行使范圍及于“工程” ，當(dāng)然就包括建設(shè)工22程用地價值。一種意見認(rèn)為， 當(dāng)然不包括建筑工程范圍基公司內(nèi)的土地使用權(quán)。主要理由是， 土地使用權(quán)具有獨立于地上上蓋物的獨立價值，承包人進(jìn)場施工形成的工程價值， 并不包括土地使用權(quán)的價值，承包人對工程價款行使優(yōu)先受償權(quán)只能及于承包人施工形成的工程價值，當(dāng)然就不能包括建設(shè)工程用地價值。上述兩種理解的區(qū)別， 在于對于合同法第二百八十六條規(guī)定中所涉“工程”的理解。第一種理解著眼于“工

45、程”物理形成過程來理解“工程” ，第二種理解著眼于“工程”的價值形成過程來理解“工程” 。我們認(rèn)為，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)行使范圍應(yīng)僅限于“建設(shè)工程價值”或者“建設(shè)工程造價”，不包括建設(shè)工程范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)價值。 因為建設(shè)工程造價中并不包括建設(shè)工程的土地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)本身具有獨立于施工行為的價值，它的價值并不是承包人通過施工“建造”出來的。（3）承包人行使工程價款優(yōu)先權(quán)的債權(quán)范圍 。是否包括工程造價的利息及逾期付款的違約金， 這個問題同樣存在爭議。 一種意見認(rèn)為， 承包人的工程價款的孳息及逾期付款違約金， 均構(gòu)成承包人建筑施工形成的債權(quán)， 均可以主張優(yōu)先受償權(quán)。 一種意見認(rèn)為，承包人

46、的工程價款優(yōu)先權(quán)應(yīng)僅限于工程價款， 不應(yīng)包括工程價款的孳息及逾期付款違約金。最高法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第三23條規(guī)定：建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用， 不包括承包人因發(fā)包人因違約造成的損失。 根據(jù)該規(guī)定， 逾期付款的違約金不屬于承包人為建設(shè)工程實際支出的費用， 不屬于工程價款的范圍， 當(dāng)然就不能對工程價款優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?需要探討的問題是， 工程價款的孳息是否屬于可以主張優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)范圍。 從原物與孳息的關(guān)系看，除非法律和合同有特別約定外， 當(dāng)事人對原物享有的權(quán)利當(dāng)然及于原物的孳息， 由此推論， 承包人就工程價可以主張優(yōu)先受

47、償權(quán)，也就可以就工程價款的孳息主張優(yōu)先受償權(quán)。但是合同法第二百八十六條規(guī)定承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)范圍僅限于“建設(shè)工程的價款” ，而最高法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第三條對于何為“建筑工程價款”又明確規(guī)定為承包人為建設(shè)工程實際支出的費用， 而工程價款的孳息本身并不屬于承包人為建設(shè)工程實際支出的費用， 故應(yīng)認(rèn)定承包人不能就工程價款的孳息主張優(yōu)先受償權(quán)。（二）關(guān)于承包人行使工程價款優(yōu)先權(quán)的期間最高法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第 4 條規(guī)定，行使優(yōu)先權(quán)的時效為 6 個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。 此 6 個月為除斥期間， 不適用時效中止、中斷

48、的規(guī)定。按照該規(guī)定，行使優(yōu)先權(quán)的期間有兩種情況：一是對已經(jīng)竣工的工程而言，按批復(fù)規(guī)定，就是工程竣24工之日起計算6 個月 。這里需要探討的一個問題的是，如果工程屬于逾期竣工工程， 實際竣工時間超過了合同約定竣工時間，而工程之所以逾期竣工完工是由于承包人的原因造成的，如果仍按承包人逾期的實際竣工時間起算工程款優(yōu)先權(quán)6 個月的期限，等于是對單方原因造成逾期竣工的承包人給予優(yōu)先權(quán)期限的獎勵，這明顯過錯責(zé)任原則， 也不利保護(hù)發(fā)包人的其他債權(quán)人利益。鑒于此，最高法院紀(jì)要對此作了修正，明確規(guī)定：對于逾期竣工工程，承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限從實際竣工之日起計算，就附加了一個條件，就是建設(shè)工程逾期竣工“非因承包人

49、的原因”。也是說，建設(shè)工程逾期竣工不是由于承包人的原因造成的，才可以按照工程實際竣工之日起算優(yōu)先權(quán)期限，如果建設(shè)工程逾期竣工完全是由于承包人的原因造成的，則其工程價款優(yōu)先權(quán)行使期限則不能從工程實際竣工時間起算，而應(yīng)從合同約定竣工時間起算。紀(jì)要上述規(guī)定體現(xiàn)過錯責(zé)任原則，將原批復(fù)中無論承包人對于逾期竣工有無過錯其主張優(yōu)先權(quán)的期限均從實際竣工時間的意見作出了適當(dāng)修正。 這是要引起我們特別注意的。需要進(jìn)一步討論的問題的，如果工程逾期竣工不是承包人的單方原因造成，而是發(fā)包人、 承包人均有責(zé)任， 承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限如何起算。我個人認(rèn)為，這種情況不屬于最高法院紀(jì)要修正的范圍，仍應(yīng)按照關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第 4 條規(guī)定執(zhí)行，從工程實際竣工之日起起算。二是對于爛尾工程而言，按批復(fù)規(guī)定，就是從合同約定25的竣工之日起計算