對我國設(shè)立讓與擔(dān)保法律制度的再思考(一)

1、對我國設(shè)立讓與擔(dān)保法律制度的再思考 一 摘要曾被稱為 “私生子 的讓與擔(dān)?，F(xiàn)在雖已在官方的物權(quán)法草案和學(xué) 者的建議稿中予以了規(guī)定，但爭議仍舊頗多。本文在論證了讓與擔(dān)保 存在的合理性和必要性的根底上對此制度不宜規(guī)定在民法典的物權(quán)法 編中同時進(jìn)行了論述。以期對此制度的借鑒和吸收有個合理全面的認(rèn) 識。關(guān)鍵詞讓與擔(dān)保擔(dān)保權(quán)人信托行為非典型擔(dān)保讓與擔(dān)保有廣義和狹義之分，此文中我們僅指狹義而言。讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，在清償債務(wù)后，標(biāo)的物的權(quán)利再返還給債務(wù)人或第三人， 債務(wù)人不履行時，擔(dān)保權(quán)人可以就標(biāo)的物受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保。 一般通說認(rèn)為讓與擔(dān)保的起源

2、有兩種，一是羅馬法上的信托行為Tiducia理論，其是基于羅馬法市民法在讓與所有權(quán)時所附加在握取行為或者法庭讓與等要式行為上的一種當(dāng)事人之間的約束，其以受 讓人在將來一定條件成就時必須將所有權(quán)返還給讓與人為內(nèi)容。另一 種是日爾曼法上的信托行為Treuha n6理論。在當(dāng)時的法律制度下， Treuhand 是作為一種遺囑手段出現(xiàn)的，后來才逐步地開展成為一種擔(dān) 保手段?，F(xiàn)代讓與擔(dān)保是大陸法系國家沿襲羅馬法上的理論，并經(jīng)由學(xué)說、判 例所形成的一種非典型的擔(dān)保制度。根據(jù)大陸法系各國及地區(qū)民法典 規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)種類的立法例， 抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)是民法典公認(rèn)的最典型、 最普遍的擔(dān)保物權(quán)，而留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)是否列入

3、擔(dān)保物權(quán)那么依照各國 及地區(qū)的情況而定，但無論哪一部民法典，均未規(guī)定讓與擔(dān)保這一種 類。在我國制定?民法典?之際，我國學(xué)界主要有兩種意見。一是肯定說， 以梁彗星教授為代表。他們認(rèn)為：考慮到許多地方已在房屋分期付款 買賣中采用 按揭擔(dān)保，所發(fā)生糾紛因缺乏法律規(guī)那么而難以裁決， 因此 有在物權(quán)法上規(guī)定的必要。如果物權(quán)法不作規(guī)定，將造成法律與實踐 脫節(jié)，且實踐得不到法律的標(biāo)準(zhǔn)指引，也于維護經(jīng)濟秩序和法律秩序 不利。因此決定增加讓與擔(dān)保的規(guī)定。另一種觀點是以王利明為代表 的否認(rèn)說，其中中國政法大學(xué)物權(quán)法課題組、余能斌教授、李開國教 授等均反對將讓與擔(dān)保確定為擔(dān)保物權(quán)。王利明在其?物權(quán)法立法的 假設(shè)干問

4、題探討?一文中認(rèn)為，由于讓與擔(dān)保 實際上是一種流質(zhì)契約, 容易導(dǎo)致債權(quán)人利用債務(wù)人的急需而謀取暴利，從而將設(shè)立讓與擔(dān)保 作為一種高利貸方式；同時，讓與擔(dān)保設(shè)定人與債權(quán)人之間常存在一 種通謀的行為，極容易導(dǎo)致債務(wù)人利用此種方式逃避債務(wù)； 另外，讓 與擔(dān)保也與我國實踐中流行的按揭并不相同，而按揭這種由我國實踐 開展出來的方式 顯然要比動產(chǎn)讓與制度要很好。中國政法大學(xué)課題組 也提出：讓與擔(dān)保制度在為債權(quán)提供高強度保護的同時，也提出了任 何能夠平衡保護債務(wù)人利益的新問題。因為債務(wù)人在以所以權(quán)提供保 護后，他將面臨不老實的債權(quán)人不當(dāng)剝奪其財產(chǎn)、卻又難以對債權(quán)人 進(jìn)行有效制約的危險。如此重大的制度，在缺乏

5、理論準(zhǔn)備與經(jīng)驗總結(jié) 的前提下即以立法加以固定，難免顯的倉促 在我國的學(xué)界和立法者中間， 肯定說比擬為大多數(shù)人接受。 我們知道， 讓與擔(dān)保是一種靠學(xué)說和判例開展起來的制度。那么，中國是否真的 是否需要這樣一種制度？是否有這個客觀需求？假設(shè)答案是肯定的，才 會繼續(xù)探討到底是否應(yīng)該在物權(quán)法中設(shè)立此制度。 一、對于第一個問題，我持肯定的態(tài)度。下面我將從讓與擔(dān)保有效性 的法理依據(jù)及價值分析的角度來說明它存在的合理性和必要性。 一契約自由是私法自治原那么在民法上的具體表達(dá)， 但依契約自由， 采取迂回手段，躲避強行法的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)現(xiàn)行法律未作明確規(guī)定的合 同類型，那么構(gòu)成羅馬法上的 “雖不違反法律文字， 但迂

6、回法律趣旨 的脫 法行為。比方法國認(rèn)為讓與擔(dān)保為脫法行為而不成認(rèn)其有效性。下面 將分幾個小點討論讓與擔(dān)保不違反強行法的規(guī)定及公序良俗原那么，進(jìn) 而依契約自由原那么確認(rèn)其合法地位。1. 意思表示是法律行為的根底， 只有在表意人內(nèi)心的效果意思與外部的 表示行為相一致，表意人所為的法律行為才有效。而通謀虛偽表示即 屬二者不一致的情況。虛偽表示理論認(rèn)為：設(shè)定人將標(biāo)的物的權(quán)利移 轉(zhuǎn)給債權(quán)人，僅僅屬于外觀形式，而在實質(zhì)上并無移轉(zhuǎn)標(biāo)的物權(quán)利的 意思。其真意仍在于設(shè)定抵押或質(zhì)權(quán)，所以其屬于雙方通謀而為虛偽 轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。而通謀虛偽表示在當(dāng)事人之間自始無效。因 此當(dāng)事人之間設(shè)立讓與擔(dān)保的行為是無效的。

7、“信托行為 理論那么解決了 讓與擔(dān)保有效性問題。該理論認(rèn)為讓與擔(dān)保就其本質(zhì)而言是一種信托 行為。是一種手段超過目的的行為。這與通謀虛偽表示的當(dāng)事人通謀 阻止其法律行為效果的發(fā)生在本質(zhì)上是不相同的，因此讓與擔(dān)保具備 關(guān)于效果意思與表示行為相一致的要件。2. 設(shè)定質(zhì)權(quán)時所有人應(yīng)將質(zhì)押物移交于債權(quán)人。 這主要是基于物權(quán)變動 的公示要求，以保護善意第三人的利益。讓與擔(dān)保在外觀上與以占有 改定的方式設(shè)定質(zhì)權(quán)頗為類似，它是否因為違反民法的有關(guān)規(guī)定而歸 于無效？讓與擔(dān)保與質(zhì)權(quán)不同，是一種新的擔(dān)保物權(quán)，因此不適用質(zhì) 權(quán)的規(guī)定。關(guān)于動產(chǎn)認(rèn)可不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保，有其必要性，對此，民 法存在漏洞。不能因為法律無規(guī)定就

8、得出不予保護的結(jié)論。另外，讓 與擔(dān)保權(quán)人取得擔(dān)保并不在于確保標(biāo)的物的留置作用而是基于受償權(quán) 的實現(xiàn)。因此，不宜將質(zhì)權(quán)的非占有質(zhì)禁止的規(guī)定擴大適用于讓與擔(dān) 保。3. 許多人指責(zé)讓與擔(dān)保違反公序良俗原那么， 主要是指暴利行為問題。 多 數(shù)國家在動產(chǎn)質(zhì)押制度中都明確規(guī)定禁止流質(zhì)約款，即出質(zhì)人和質(zhì)權(quán) 人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所 有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。這種規(guī)定在于防止債權(quán)人乘債務(wù)人危難，達(dá) 成有利于自己的約定，從而構(gòu)成暴利行為。從外表上看，讓與擔(dān)保雙 方當(dāng)事人約定在設(shè)定人屆期不清償債務(wù)的情況下，得就標(biāo)的物受償， 但并不意味著直接取得標(biāo)的物。而是往往需要履行一定的變賣標(biāo)的

9、物 或協(xié)議估價的程序，因此對于設(shè)定人并非當(dāng)然不利。依契約自由原那么 創(chuàng)設(shè)的讓與擔(dān)保不在違反公序良俗之列。4. 物權(quán)法定主義是大陸法系奉行的原那么， 其內(nèi)容是： 物權(quán)的種類和內(nèi)容 由法律統(tǒng)一規(guī)定，當(dāng)事人不得依自己的意思自由創(chuàng)設(shè)。不得自由創(chuàng)設(shè) 包括兩方面的意思：一是類型強制，即不得創(chuàng)設(shè)法律未作規(guī)定的新種 類物權(quán)；二是類型固定，即對于物權(quán)不能創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定不同的內(nèi)容。 學(xué)界一般認(rèn)為，這里的法律僅指制定法，不包括習(xí)慣法。據(jù)此，為習(xí) 慣法所確認(rèn)的讓與擔(dān)保將因違反物權(quán)法定主義而歸于無效。物權(quán)法定 主義的此種嚴(yán)格要求往往使有限的物權(quán)種類難以適應(yīng)復(fù)雜、活潑的經(jīng) 濟生活的需要。特別是在所有權(quán)向收益權(quán)轉(zhuǎn)化、物權(quán)由

10、抽象的支配向 具體的利用開展成為現(xiàn)代民法的一個趨勢的今天， 這種弊端尤為明顯。 因此，可將讓與擔(dān)保作為一種新型物權(quán)而取得其合法地位。 二讓與擔(dān)保具有彌補典型擔(dān)保物權(quán)缺乏之功能。1.讓與擔(dān)保的最大特征在于擔(dān)保設(shè)定人將標(biāo)的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔(dān)保權(quán) 人，因此，擔(dān)保標(biāo)的物只要具有可讓與性， 就可設(shè)定讓與擔(dān)保。 為此， 但凡具有可讓與性的權(quán)利，無論是物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)、債權(quán)，還是股票、 無體財產(chǎn)權(quán)等具有財產(chǎn)價值的權(quán)利，均可以成為讓與擔(dān)保之客體。從 而彌補了典型擔(dān)保之缺乏。比方，典型擔(dān)保僅能就單個獨立物分別設(shè) 定，而讓與擔(dān)保卻能對諸如原材料、半成品或機器、廠房等集合財產(chǎn) 設(shè)定擔(dān)保。同時，社會上各種新形成或尚在形成過程中的財產(chǎn)權(quán)諸如 電腦軟件的權(quán)利、擬購置中的不動產(chǎn)、建設(shè)中的