商品房預(yù)售認購書相關(guān)法律問題辨析

1、商品房預(yù)售認購書相關(guān)法律問題辨析商品房預(yù)售認購書相關(guān)法律問題辨析 商品房預(yù)售認購書相關(guān)法律問題辨析 商品房預(yù)售認購書相關(guān)法律問題辨析 一、預(yù)售認購書的性質(zhì)筆者認為，認購書在性質(zhì)上應(yīng)為預(yù)約合同。討論認購書的性質(zhì)，應(yīng)首先探求預(yù)約合同的相關(guān)法律問題。1，預(yù)約合同的概念和法律性質(zhì)民法理論中，契約可以分為本約與預(yù)約，本約是相對于預(yù)約而言的，在預(yù)約中約定將來要訂立的契約即為本約；預(yù)約，那么是約定將來訂立一定契約的契約。預(yù)約，或稱為預(yù)備性契約，是會談當事人一方或雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面許諾或協(xié)議。一般認為，預(yù)約合同包括意向書，許諾書、認購書、購置不動產(chǎn)的定金收據(jù)、原那么協(xié)議，諒解備忘錄、協(xié)議要點

2、、會談紀要等。預(yù)約合同應(yīng)具備以下特征：第一，預(yù)約合同是諾成合同。諾成合同不受要物約束，強調(diào)當事人主觀意志在合同成立中的決定作用的特征，對于預(yù)約尤其明顯和重要。第二，預(yù)約是會談期間對將來事項的預(yù)先規(guī)劃。第三，預(yù)約之標的是當事人為將來訂立本約而會談。第四，預(yù)約必須具備書面形式。第五，有效的預(yù)約應(yīng)當是有約束力的法鎖。第六，預(yù)約合同的內(nèi)容應(yīng)具有確定性。由此可見，預(yù)約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，預(yù)約合同當事人的義務(wù)是訂立本合同，預(yù)約合同應(yīng)以書面方式為之。同時我們應(yīng)該認識到，預(yù)約既然以訂立一定內(nèi)容的合同為其內(nèi)容，這就要求當事人在訂立預(yù)約時必須就將要訂立的本約的主要內(nèi)容達成一致，也就是說，在預(yù)約

3、中，應(yīng)當含有將來本約的根本主要條款和根本內(nèi)容，否那么就不能視為預(yù)約。根據(jù)上述對預(yù)約合同特征的分析，預(yù)約與將來履行的合同在性質(zhì)上不同。在將來履行的合同，合同已經(jīng)成立并生效，雙方的合同權(quán)利、義務(wù)已經(jīng)發(fā)生，僅僅是履行期限未到而已。而在預(yù)約，本約并未成立、生效，雙方本約上的合同權(quán)利，義務(wù)并未發(fā)生，預(yù)約這一合同的效力不過是在當事人之間產(chǎn)生屆時簽訂本約的權(quán)利和義務(wù)。預(yù)約與條件，附期限的合同在性質(zhì)上也有不同。在附條件、附期限的合同，合同已經(jīng)成立，但還未發(fā)生效力。而在預(yù)約，只是本約尚未成立，預(yù)約是獨立合同；單獨發(fā)生法律效力，并不需要等到簽訂本約的條件具備時再生效。二、商品房預(yù)售認購書的效力2、違犯認購書責任。

4、假設(shè)當事人一方違犯認購書中誠信會談義務(wù)，不履行簽訂正式的商品房預(yù)售合同的義務(wù)，對方當事人能否徑直懇求違約方履行本約的義務(wù)，能否要求賠償本約的履行利益。史尚寬先生認為，因預(yù)約所產(chǎn)生之債權(quán)，與普通債權(quán)有同樣的效力，即預(yù)約義務(wù)人假設(shè)不訂立本約，那么，預(yù)約權(quán)利人可以懇求其履行或者以強迫執(zhí)行已判決代其意思表示。本約假設(shè)為要物契約，并有懇求契約標的物之交付的權(quán)利。在債務(wù)不履行時，有懇求損害賠償?shù)臋?quán)利。有許多主張認購書為預(yù)約合同的人往往也簡單地引用史尚寬先生的上述論斷，從而將違犯認購書與違犯正式合同責任錯誤等同。筆者認為，史尚寬先生的觀點僅適用于帶未決條款的預(yù)約而不適用將行會談的預(yù)約。認購書的雙方盡管已經(jīng)在

5、認購書預(yù)約中就本約正式預(yù)售合同主要條款達成一致，但由于正式合同本身未成立并生效，當事人不能直接獲得本約中的權(quán)利義務(wù)。三、現(xiàn)行法律規(guī)定對預(yù)售認購書的規(guī)制1、預(yù)售認購書的現(xiàn)行法律根據(jù)目前，我國民法通那么及合同法對認購書所屬的預(yù)約合同都未作規(guī)定，但這并不說明對認購書的調(diào)整無法可依。在整體意義上，認購書存在于正式合同締結(jié)前，一般也隨著正式合同的簽訂而完畢。大家通常認為，?民法通那么?第4條規(guī)定了老實信譽原那么與公平原那么是預(yù)約合同的理論根底。合同法擴大了合同上的責任，規(guī)定了先契約責任以解決合同締結(jié)前的責任問題，其中?合同法?第42條、第43條，第58條關(guān)于先契約責任的規(guī)定，就可以成為規(guī)制商品房預(yù)售認購

6、書的直接法律根據(jù)。2003年6月1日施行的由最高法院發(fā)布的?關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?以下簡稱?解釋?相對明確了商品房預(yù)售認購書在現(xiàn)行法律狀態(tài)下的性質(zhì)及責任，成為司法裁判的直接根據(jù)，促進了商品房買賣中因認購書所致糾紛的解決，對維護交易平安將起到很好的作用。2、?解釋?關(guān)于預(yù)售認購書的規(guī)制1?解釋?第4條規(guī)定，“出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，假設(shè)因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人將定金返還買受人。該條的核心內(nèi)容為認購

7、書中的定金處理方法。?解釋?第5條規(guī)定，“商品房的認購，訂購，預(yù)訂等協(xié)議具備?商品房銷售管理方法?第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。該條對如何認定名為商品房買賣認購書，實為商品房買賣合同進展了規(guī)定。2筆者認為，?解釋?考慮到，理論中，商品房尚不具備預(yù)售的法定條件，通過簽訂認購書而約定正式商品房預(yù)售合同的簽訂，從而最終形成交易，系當事人雙方的需求所致。但由于存在事實和法律上的障礙，影響商品房銷售價格，面積、交付時間等事宜的一些因素尚不確定，如由于建立工程未開工，有關(guān)工程設(shè)計、勘探，建筑安裝、工程監(jiān)理、裝修等建立工程合同的本

8、錢費無法核算，對應(yīng)向政府繳納的稅費尚不能確定，存在著變更設(shè)計，增加建筑面積、延期交房的可能性等等，故在認購書中仍然存在大量的缺失條款，需要雙方本著老實信譽原那么，抑制“事實或法律上障礙，在簽訂正式合同條件成熟時填充缺失條款和明確不確定條款的條件已成熟，即具備簽訂本約條件時，予以填充和確定，諾成性合同轉(zhuǎn)化為理論性合同，預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約。同時，?解釋?也考慮到，理論中當事人僅簽訂預(yù)售認購書預(yù)約，且認購書預(yù)約已具備了?商品房銷售管理方法?第16條規(guī)定的商品房買賣合同本約應(yīng)當具備的主要內(nèi)容，也是指本約應(yīng)當具備的合同條款，而非預(yù)約必備條款，但未簽訂正式的商品房預(yù)售合同本約，即不存在“事實或法律上障礙而沒有

9、簽訂本約的必要，而且具備了上述內(nèi)容即具備了商品房現(xiàn)實交易的可能性，認購書即本質(zhì)成為理論性合同而非諾成性合同，為該認購書預(yù)約應(yīng)認定為商品房買賣合同本約。3?解釋?已實際界定預(yù)售認購書具備預(yù)約合同的性質(zhì)，但未規(guī)定應(yīng)在哪一階段當事人可以簽訂認購書，認購書應(yīng)包括那些根本內(nèi)容，因此也導(dǎo)致理論中對預(yù)售認購書效力的不同意見。筆者認為，預(yù)售認購書作為預(yù)約合同，應(yīng)符合合同法律、法規(guī)的有效性要件，才能有效，應(yīng)成為認定預(yù)售認購書效力的判斷前提。換言之，預(yù)售認購書作為預(yù)約合同，應(yīng)受?民法通那么?、?合同法?等民事法律的規(guī)制，認購書假設(shè)存在符合無效合同的情形時，自然應(yīng)為無效，否那么即為有效。如，理論中，開發(fā)工程尚未立項

10、，開發(fā)商就向社會公眾銷售房屋，認購書就不是針對特定工程簽訂的，認購書上的所有條款都是不確定的，缺乏商品房買賣的現(xiàn)實根底，這一階段簽訂的認購書與非法融資無異，應(yīng)當無效。如案例：將某開發(fā)公司為籌集資金，通過廣告宣傳，將未立項的樓盤分成每1平方米出售，與預(yù)購人簽訂認購書，因該行為為變相集資，該行為被金融主管部門發(fā)文制止，預(yù)售認購書自然也就無效。再如，預(yù)售認購書的目的是簽訂正式的商品房預(yù)售合同，商品房預(yù)售實行容許證制度，假設(shè)開發(fā)商最終不能獲得預(yù)售容許證，其簽訂認購書的目的在于躲避強迫性法律規(guī)定，認購書應(yīng)為無效。4在預(yù)售認購書中，直接表達雙方利益的是定金。?中華人民共和國擔保法?以下簡稱?擔保法?中有關(guān)

11、定金規(guī)定的性質(zhì)兼有證約定金和違約定金兩種性質(zhì)。認購書中常常出現(xiàn)訂金、押金等字眼，不能將其一概認定為法律意義上的定金，但假設(shè)認購書上記明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，那么，此時訂金和押金即具有定金的性質(zhì)。認購書的定金屬于立約定金，是為了保障簽訂本約而交付的定金。最高法院?關(guān)于適用中華人民共和國擔保法假設(shè)干問題的解釋?第115條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方回絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；接收定金的一方回絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。此條規(guī)定了立約定金的定金罰那么效力。?解釋?關(guān)于認購書中定金的處理

12、方式即源自該法律規(guī)定。詳細的說，定金具有擔保功能，認購書中的定金，其目的是擔保雙方的誠信會談義務(wù)，已達成正式的預(yù)售合同。根據(jù)前文分析，認購書屬于將行會談的預(yù)約，雙方當事人的只負有誠信會談的義務(wù)，而不負有實現(xiàn)特定結(jié)果簽署正式預(yù)售合同的義務(wù)。所以，假設(shè)購房人已盡了誠信會談義務(wù)，但卻因其他因素未能簽署正式的預(yù)售合同，定金條款也不能發(fā)生作用，而應(yīng)將定金退還預(yù)購人，假設(shè)因開發(fā)商的原因違犯了誠信會談義務(wù)，而未能簽署正式預(yù)售合同，將不是認購書中所述的退回定金，而應(yīng)是雙倍返還。假設(shè)因預(yù)售雙方當事人就有關(guān)條款存在爭議或不能歸責雙方當事人的原因致使本約不能簽訂時，返還定金即可，這并不影響認購書的法律效力。雙方當事

13、人已盡到了誠信會談義務(wù)，卻不能簽訂本約，雙方當然都有權(quán)放棄簽約的權(quán)利。3、對?解釋?的補充建議從預(yù)約合同的理論上講，簽訂商品房買賣預(yù)約合同的條件應(yīng)當比一般商品房預(yù)售合同的的條件嚴格，這也是各國立法的趨勢，不僅要求商品房預(yù)售合同的核心條款完備，而且要求工程已開工建立甚至要求繳納一定房款，其目的在于增強預(yù)約合同的穩(wěn)定性和確定性，減少不確定因素。這一立法趨勢是商品房預(yù)售合同作為不動產(chǎn)交易的本質(zhì)特征決定的，其目的在于保障交易平安和社會公眾利益。?解釋?關(guān)于預(yù)售商品房中認購書的規(guī)定，有利于進一步標準認購書的簽訂，從而有利于促進商品房交易，但?解釋?對認購書的相關(guān)問題未作進一步規(guī)定，有待完善。故筆者建議：a，司法解釋應(yīng)進一步規(guī)定，商品房預(yù)售認購書應(yīng)當在辦妥立項、規(guī)劃，報建審。批手續(xù)后獲得商品房預(yù)售容許證之前的一段時間內(nèi)簽訂。b，司法解釋應(yīng)進一步規(guī)定，預(yù)售商品房認購書成為預(yù)約，獲得合同拘束力，應(yīng)當至少含有以下條款：預(yù)售商品房的位置、樓層、總面積，單價、總價，簽訂正式合同的時間，定金條款。c、基于