數(shù)據(jù)電文合同若干法律問題的探討

1、數(shù)據(jù)電文合同若干法律問題的探討【內(nèi)容提要】數(shù)據(jù)電文合同具有的虛擬性、無紙面的特點使其與傳統(tǒng)書面合同相 比，在書面的意義、身份及信用的認證、簽名和意思表示等方面有很大不同。對 此，應(yīng)依賴“功能等同法”，解決數(shù)據(jù)電文合同的書面效力、電子簽名、合同的 訂立與成立等法律問題。我國應(yīng)盡快制定電子商務(wù)法對數(shù)據(jù)電文合同重點予以規(guī) 范我國1999年10月1日起施行的新合同法首次將數(shù)據(jù)電文合同納入了書 面形式的合同中，承認其合法性。但數(shù)據(jù)電文合同面臨的許多具體法律問題，合 同法并未解決。目前，隨著我國電子商務(wù)的迅速發(fā)展，迫切需要研究這類無紙 合同的特殊法律問題。本文在對數(shù)據(jù)電文合同與傳統(tǒng)書面合同進行比較的基礎(chǔ)

2、上，試圖探討數(shù)據(jù)電文合同的幾個重要問題：書面效力問題、簽名問題、合同的 訂立與成立的時間、地點問題。一、數(shù)據(jù)電文合同與傳統(tǒng)書面合同的比較（一）數(shù)據(jù)電文合同的概念數(shù)據(jù)電文合同，顧名思義，即以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同， 聯(lián)合國國際貿(mào)易 法委員會在電子商業(yè)示范法第2條中對數(shù)據(jù)電文做了較權(quán)威的定義：“數(shù)據(jù)電文”系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些 手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、 電子郵件、電報、電傳或傳真。我國合同法 第11條也規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、 傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”?？梢?， 數(shù)據(jù)電文合同一般

3、包括以下三類基本形式：一是以往常見的電報、電傳和傳真。 它們是通過電子脈沖形式傳遞信息的， 故屬于數(shù)據(jù)電文形式。二是電子數(shù)據(jù)交換 （ElectronicDateInterchange，簡稱 EDI）形式，它是將商務(wù)處理按照一個商定的標準，形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或信息數(shù)據(jù)格式，從計算機到計算機的電子傳輸方式。換言之，EDI合同即是合同信息通過計算機的電子傳輸，而且使 用某種商定的標準來處理信息結(jié)構(gòu)的合同訂立形式。EDI目前是國際貿(mào)易及發(fā)達國家的國內(nèi)貿(mào)易中被廣泛應(yīng)用的比較普及的電子貿(mào)易形式，我國應(yīng)用EDI的貿(mào)易正在被積極推廣并迅速發(fā)展起來。三是電子郵件（簡稱 E-mail ）形式，它是通 過電子計算

4、機系統(tǒng)以及國際互聯(lián)實現(xiàn)的信息傳遞方式。E-mail合同形式與EDI合同形式都是進入現(xiàn)代信息社會后，貿(mào)易合同無紙化的典型表現(xiàn)，且具有快捷、 方便、高效等優(yōu)勢。但二者比較起來，E-mail采用的是非標準化或格式化的電子信息處理結(jié)構(gòu)，雙方當(dāng)事人可以在上直接談判，其成本更低，更方便和快捷。 E-mail的不足之處是，不像 EDI形式那樣可以設(shè)置認證機構(gòu)為電子簽名提供可 靠、安全的保障，其安全性受到較大的威脅。目前E-mail形式多用于上零售、上知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和其他小額貿(mào)易。（二）數(shù)據(jù)電文合同與傳統(tǒng)書面合同的區(qū)別傳統(tǒng)書面形式是指當(dāng)事人采用合同書、信件等文字形式表達協(xié)議內(nèi)容的合 同。長期以來，要式合同一直以

5、此種形式為主要形式，整個書面合同的理論，如 合同的合法性及證據(jù)力，合同的要約和承諾、成立的時間和地點等都是以紙面形 式為基礎(chǔ)進行規(guī)范的。而在數(shù)據(jù)電文合同中，雖然合同的意義和作用并未發(fā)生改 變，但其形式以及由此引起的法律要求卻發(fā)生了很大的變化。二者比較起來，其主要區(qū)別表現(xiàn)為：首先，傳統(tǒng)書面形式的合同當(dāng)事人可以面對面直接談判， 意思表示是在一個 實體空間內(nèi)進行，雙方的身份容易辨認和確定。而在數(shù)據(jù)電文合同中，雙方當(dāng)事 人在一個虛擬的市場上運作，其身份和信用須依靠密碼辨認或認證機構(gòu)的認證。其次，二者“書面”的意義有很大區(qū)別。 通常人們認為，傳統(tǒng)書面形式屬于 有紙形式，其可視性、不可更改性及原件的認定幾

6、乎不成問題。而在數(shù)據(jù)電文合同中，除電報、電傳和傳真的書面意義與傳統(tǒng)書面的形式較近似外，EDI和E-mail合同形式均屬典型的無紙面形式，它們實際上是存儲于計算機磁性介質(zhì)上的一組 數(shù)據(jù)信息，又稱電子數(shù)據(jù)。雖然 EDI和E-mail合同也可以以打印文件形式有形 地表現(xiàn)所載的內(nèi)容，但那已不是 EDI和E-mail合同了，而是以打印文件形式存 在的典型的紙面合同。它們也可以通過顯示器屏幕進行顯示， 但顯示并非合同存 在的形式，而是供人閱讀的。在EDI和E-mail合同中，能夠有效存在的作為“書 面”意義的是電子數(shù)據(jù)，它與紙面形式相比具有無形性、易消失性和易改動性等 特點。因為電子數(shù)據(jù)以計算機儲存為條件

7、，一旦操作不當(dāng)，可能抹掉所有的數(shù)據(jù)， 還可能受到計算機病毒等無形災(zāi)難的攻擊。并且，它以鍵盤輸入，用磁性介質(zhì)保 存，改動或偽造后不易留痕跡。再次，傳統(tǒng)書面合同成立和生效所要求的簽名、 蓋章或指紋等，在數(shù)據(jù)電文 合同中被電子簽名所代替。在電報、電傳和傳真中，人們沒有對合同簽名問題提 出疑義。這是因為在發(fā)送電報、電傳和傳真時，在發(fā)源稿上簽字與傳統(tǒng)簽字基本 一致。而在EDI和E-mail合同中，電子簽名完全由符號及代碼組成。其存在的 問題是，數(shù)字形式的簽名容易被他人模仿或破譯，絡(luò)通信可能在中途被他人截獲 并篡改，當(dāng)事人可能懷疑附有電子簽名的合同的真實性及有效性。最后，在意思表示及合同的成立方面， 二者

8、也有不同。按照傳統(tǒng)書面合同的 要求，要約的意思表示與承諾的意思表示都是由當(dāng)事人直接發(fā)出的，合同是當(dāng)事人雙方意思表示達成一致的結(jié)果。 而數(shù)據(jù)電文合同中的EDI形式，因通過計算機 絡(luò)，采用標準化或格式化進行數(shù)據(jù)交換并自動生成，誰是作出意思表示的人以及意思表示能否撤回、撤銷等問題便成為疑問。E-mail合同雖然比EDI合同在意思表示的達成上更為直接，且當(dāng)事人可以反復(fù)磋商，但要約和承諾的收到與證實 等問題與傳統(tǒng)書面合同相比亦有較大區(qū)別。 另外，數(shù)據(jù)電文合同通過計算機等電 子手段傳遞信息，發(fā)送或接收信息也可能是旅途中的手提電腦，這使得發(fā)出信息的地點或收到信息的地點具有不確定性，因而在合同成立的地點上與傳

9、統(tǒng)書面合 同相比，確定的規(guī)則有所不同。二、數(shù)據(jù)電文合同的書面效力問題無論在各國國內(nèi)法或是國際貿(mào)易法中，書面形式被作為許多類型的合同的形 式要件加以規(guī)定。書面形式的作用在于：于實體法中決定合同的成立和生效， 使 合同具有合法性和可強制執(zhí)行性；于程序法中作為處理合同糾紛的可靠證據(jù)。在 電子技術(shù)引進之前，法律很少碰到文本在什么中介載體上呈現(xiàn)的問題。電報、電傳和傳真產(chǎn)生之后，也沒有出現(xiàn)不可克服的困難，接收方從接收機中得到一張通 訊記錄紙就足以形成書面的證據(jù)了。但 EDI和E-mail形式則不同，它不是以原 始紙張作為記錄憑證，而是以電子數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來。但電子數(shù)據(jù)的易消失性、 易改動性，使人們對它的

10、書面合法性和證據(jù)力有諸多懷疑。這種懷疑確實在一定 程度上阻礙了電子貿(mào)易的發(fā)展。因此，人們普遍認為，有必要擴大書面的概念， 不管是文本的，或是電子數(shù)據(jù)形式的，只要具有書面形式的基本功能，即視為符 合法律對書面的要求。這就是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會建議采用的“功能等同 法”(funcfional -equivalent)。依據(jù)“功能等同法”，法律針對數(shù)據(jù)電文合同 要求的書面意義不應(yīng)該確定一種相當(dāng)于任何一種紙面文件的計算機等同物。相 反，只需要提出書面形式要求的基本目的和作用，以此作標準，不管采用什么電子技術(shù)，一旦達到這個程度，即可等同于書面文件，受到法律的認可。在書面文 件環(huán)境中，一般認為書面文件可

11、起到的作用或具有的功能是：提供的文件大家均 可閱讀；提供的文件在長時間內(nèi)可保持不變； 可復(fù)制便于當(dāng)事人雙方掌握的同一 數(shù)據(jù)的副本；可通過簽字核證數(shù)據(jù)；文件是法院或社會上可接受的形式等等。關(guān)于上述書面文件的作用，現(xiàn)有計算機技術(shù)的發(fā)展使數(shù)據(jù)電文基本上可以達到要 求。但法律不應(yīng)要求數(shù)據(jù)電文在任何情況下都應(yīng)起到書面形式的全部功能。事實上,紙面形式也并非完美無缺，例如，一份書寫的文件也可能被幾乎毫無痕跡地 涂改，也可能被毀滅，而非絕對不可更改。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的電 子商業(yè)示范法第6條(1)項規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，則假若 一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求

12、?？梢姡痉斗▽⒖勺x性、可核查性作為數(shù)據(jù)電文滿足書面要求的標準。目前許多國家， 如美國、日本、澳大利亞、歐盟各國、韓國、新加坡等都通過電子商務(wù)法或其他 法律將數(shù)據(jù)電文合同視為書面合同，承認其合法性。我國合同法第 11條則 直接將數(shù)據(jù)電文合同列為書面合同的一種，而非“視為”書面合同。對于書面形式所要求的原件問題，在數(shù)據(jù)電文合同中如何認定？回答這一問 題，先從原件的基本功能來看，它確保當(dāng)事人能據(jù)此宣稱權(quán)利或提出抗辯， 并對 交易進行認證，以及成為可能的最佳證據(jù)。換言之，原件的功能就是對信息認證 以維護其真實可信度。聯(lián)合國電子商業(yè)示范法第8條(1)項針對數(shù)據(jù)電文合同的原件做出了規(guī)定：“如法律要求信息

13、須以其原始形式展現(xiàn)或留存， 倘若情況 如下，則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求：(a)有辦法可靠地保證自信息首次以 其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時起，該信息保持了完整 性；(b)如要求信息展現(xiàn)，可將該信息顯示給觀看信息的人”。這一規(guī)定運用“功 能等同法”對原件在數(shù)據(jù)電文中做了重新定義。 筆者認為，如果拋棄“功能等同 法”，而把原件的概念狹義地理解為信息首次固定于其上的媒介物，則任何數(shù)據(jù)電文均無原件。因為數(shù)據(jù)電文收件人收到的永遠是該“原件”的副本。所以，只能依賴“功能等同法”來認定“原件”。示范法第8條強調(diào)電子數(shù)據(jù)具有可 讀性和完整性，才能被認可為功能上等同于原件。其完整性則應(yīng)與

14、核證方法相。 現(xiàn)在已有很多電子技術(shù)手段來核實某項數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容，亦即證明其“原件性 質(zhì)”。關(guān)于數(shù)據(jù)電文合同“書面”證據(jù)力的承認問題，聯(lián)合國電子商業(yè)示范法 第9條(1)項規(guī)定：“在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以 下述任何理由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性：(a)僅僅以它是一項數(shù)據(jù)電文為由；或(b)如果它是舉證人按合理預(yù)期所能得到的最佳證據(jù)，以它并不是 原樣為由”。根據(jù)我國民事訴訟法第 63條的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)屬于視聽資料 類，為法定的七種證據(jù)之一。但民事訴訟法第69條又規(guī)定，視聽資料類的證據(jù)往往需與其他證據(jù)相互印證一致，其共同指向同一事實，才能認可其效力。 而傳統(tǒng)紙面形式則可

15、直接作為可靠證據(jù)。以電子數(shù)據(jù)必須與其他證據(jù)相互印證一 致，才能作為確定電子數(shù)據(jù)證據(jù)價值的標準， 很多情況下是難以實現(xiàn)的。我國目 前沒有明確的解決辦法。我國應(yīng)借鑒示范法及其他國家法律的規(guī)定，在民訴 法中規(guī)定數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的具體法律規(guī)則， 以便消除對其使用所造成的不必要 障礙，并確保這些規(guī)則符合技術(shù)的發(fā)展。三、數(shù)據(jù)電文合同的電子簽名問題傳統(tǒng)書面合同中，簽名的法律意義或功能主要表現(xiàn)為：證實當(dāng)事人的身份； 表示當(dāng)事人同意此合同內(nèi)容的當(dāng)前意圖； 決定合同的成立地點。手寫簽名、蓋圖 章、信箋頭的印字或者打孔等在傳統(tǒng)上都被視為簽名而應(yīng)用過。但在電子商務(wù)無紙化環(huán)境中，雙方可能遠隔萬里而互不相識或在交易中自始

16、至終不見面，依靠上述傳統(tǒng)簽字方式很難確認各方的身份。 因此，人們采用一種電子簽名的機制來相 互證明自己的身份。電子簽名是用 0、1數(shù)字代碼組成的某種電子密碼，它可以 供合同每一方使用，代表當(dāng)事人的當(dāng)前意圖，即雙方愿意就合同規(guī)定的條件進行 交易。對每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)、各方相關(guān)經(jīng) 驗，可應(yīng)用的標準要求和所使用的安全程序來確定。應(yīng)當(dāng)指出的是，電子簽名與電子商務(wù)中用戶的進入代碼并不相同。進入代碼只是允許用戶進入通訊絡(luò)，這與 證實用戶的當(dāng)前意圖是截然不同的。用戶在使用進入代碼之后，再使用代表其當(dāng) 前意圖的電子密碼，才是電子簽名。電子簽名存在的最主要問題有二：一是其安全性較

17、之傳統(tǒng)簽名更易受到威 脅，如模仿和篡改，可能使得電子合同雙方互不信任； 二是如何規(guī)范電子簽名使 其成為人們能普遍接受的簽名形式，并賦予電子簽名與傳統(tǒng)簽名同等的法律效 力。前者是一個技術(shù)問題，后者是純粹的法律問題。解決上述問題的技術(shù)方案已 提出多種，如針對EDI合同，比較可行的是通過電子商務(wù)認證中心建立起類似于 印鑒管理那樣的制度對電子簽名的真實性進行證明或鑒定。而從法律上看，承認電子簽名的法律效力，目前有兩種立法模式：第一種模式是立法直接規(guī)定使用某 種較可靠的電子簽名，如新加坡 1998年7月頒布的電子商務(wù)法規(guī)定：電子簽名 指通過非對稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)(HushingFunction)交換電

18、子記錄的一種電子簽名。另一種模式是只建立一個立法框架，期望由市場來確定法律效力以外 的問題，以消除對電子簽名有苛刻技術(shù)限制的問題， 并可跟隨技術(shù)的發(fā)展。關(guān)于 電子簽名，聯(lián)合國電子商業(yè)示范法第 7條第項采用“功能等同法”，側(cè) 重于簽字的基本功能規(guī)定：一項數(shù)據(jù)電文，若使用一種方法，鑒定了作者的身份 并證實了該作者同意了該信息的內(nèi)容， 且使用的方法是可靠的、適當(dāng)?shù)模瑒t可視 為滿足了法律對簽字的要求。關(guān)于簽字的安全可靠程度，則定出了靈活性原則。 在決定所采用的方法是否適宜時，可予考慮各種法律要求、技術(shù)及商業(yè)的因素。我國合同法第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合 同的，可以在合同成立之前

19、要求簽訂確認書。 簽訂確認書時合同成立?！彪m然我 們可以認為這一規(guī)定為數(shù)據(jù)電文合同提供了一種認證方法，但我國合同法及其他法律、法規(guī)并未具體規(guī)定電子簽名。筆者認為，我國應(yīng)當(dāng)在立法中明確承認 電子簽名的法律效力，并規(guī)定電子簽名可靠程度的核證要求， 但最好不要將電子 簽名限定在某一技術(shù)狀態(tài)下，而由當(dāng)事人自行選擇較可靠的電子簽名。 因為計算 機技術(shù)的發(fā)展實在太快了。四、數(shù)據(jù)電文合同的訂立與成立問題關(guān)于EDI合同主體問題。EDI的應(yīng)用使訂約決策過程完全自動化，交易雙方 的計算機完全可以按預(yù)先編制的程序自動發(fā)出要約和承諾，而勿需當(dāng)事人的直接 參與。人們不禁要問：誰是意思表示的當(dāng)事人？筆者認為， 盡管計算機

20、的高智能 化使人的主體地位有淡化的傾向，但是，賦予計算機以擬制人格是不符合法理的。 EDI合同程序畢竟是人設(shè)計的，計算機也是由人來控制的，所以，實質(zhì)上體現(xiàn)了 人的意志。歐共體委員會在關(guān)于通過 EDI訂立合同的研究報告中指出，可以 把對計算機的運作擁有最后支配權(quán)的人視為其同意了計算機所發(fā)出的要約或承 諾的人，由他對計算機系統(tǒng)所作的一切決定承擔(dān)責(zé)任。 聯(lián)合國電子商業(yè)示范法 第13條中也規(guī)定：一項數(shù)據(jù)電文，由發(fā)端人設(shè)計程序或他人代為設(shè)計程序的一 個自動運作的信息系統(tǒng)發(fā)送，視為發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文。以上辦法均為確定合同主 體的可資借鑒的辦法。關(guān)于要約的撤回、撤銷及承諾的撤回問題。數(shù)據(jù)電文合同訂立中要約與承

21、諾 能否撤回、撤銷，學(xué)者之間有不同的看法：一種觀點認為，要約的撤回、撤銷及 承諾的撤回在EDI合同中是不可能的。因為EDI傳遞的速度太快，且有自動處理 的特點。另一種觀點則認為，要約撤回、撤銷與承諾撤回在EDI合同中是可能的。 因要約方通知EDI絡(luò)發(fā)出要約信息后，受要約人需要一定的時間來接收和處理該 信息，在承諾實際到達要約方發(fā)出信息的地點以前， 要約人可以撤回或修改要約。 分析針對EDI合同的兩種不同觀點可以發(fā)現(xiàn)，其中的關(guān)鍵問題是人們對電子技術(shù) 本身特點的認識不同。事實上，在EDI合同訂立時，如為即時性的自動處理程序， 則無撤回，也無撤銷的情況。如 EDI受軟、硬件系統(tǒng)的限制，是非即時性的，

22、貝U 有撤銷的問題。而在E-mail形式中，也因信息傳遞速度很快，要約和承諾很難 有撤回的機會。但如發(fā)送的要約到達對方生效但尚未承諾時， 則存在撤銷要約的 機會。此外，還有一種特殊情況，要約和承諾存在撤回的機會：如要約或承諾的 信息未進入收件人指定的特定電子信息系統(tǒng)，而只是發(fā)給收件人的另一信息系 統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間，意即在收件人檢索到數(shù)據(jù)之前，發(fā)送的要約或承諾尚未生效?？沙坊?。關(guān)于這些問題，實際上并未突破合 同法中要約與承諾的基本規(guī)則。關(guān)于數(shù)據(jù)電文合同成立的時間和地點問題。在訂立合同的過程中，要約和承諾的意思表示都有何時生效的問題， 它同時也關(guān)系到合同的成立時間。

23、對此，英 美法系采用“發(fā)信主義”，而大陸法系各國多采用“到達主義”。我國合同法 采用“到達主義”。一般認為，收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達生效時間。 對于收到時間，聯(lián)合國電子商業(yè)示范法第 15條和我國合同法第16條采 用了基本相同的規(guī)范：如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間；如收件人未指定某一特定信息系統(tǒng) 的，貝U以數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng)， 其時間應(yīng)是在該信息系 統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或閱讀傳遞的信息內(nèi)容。 這正如 一封信抵達收信方信箱時，信封仍然是封閉的，但并不影響其到達一樣。對于合同成立的地