從實施《行政許可法》論準司法領域的公共管理

1、從實施行政許可法論準司法領域的公共管理    【英文標題】Discussion on the public administration in the judicial field on the basisof the implementation of the“Administration Permission Law” 【作 者】王承魁 【作者簡介】廣東省司法廳黨委委員、紀委書記 2003年8月出臺的行政許可法，作為我國行政法領域的基本法將在2004年7月實施 。這部法律對行政許可的基本原則、行政許可的設定、實施行政許可的機關、實施行政 許可的程序、

2、行政許可的費用、行政許可事項的監(jiān)督和法律責任等作了明確規(guī)定。在一 定意義上可以說，這是一部限制、弱化政府職權的法律。它的貫徹實施，勢必促進行政 管理體制的進一步深化改革，加快政府職能轉變，從而形成行為規(guī)范、運轉協(xié)調、公正 透明、廉潔高效的新的行政管理體制，保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理，從源頭 上預防和治理腐敗。而準司法作為與司法緊密相聯(lián)的領域，與人民群眾關系密切，也是 近年來社會各界關注的熱點。對準司法行為是采取國家壟斷式管理，還是完全放開并實 行類似經濟領域行政許可的管理，已成為迫在眉睫的問題，首先需要我們在公共管理方 面的理論上有一個清醒認識。本文擬對此作初步探討。 一、準司法領域早

3、已存在，其行為與司法行為既關系密切又有所區(qū)別 何謂準司法?不管在法律實踐上還是在理論研究上，都沒有一個明確的概念。綜合起來 不外乎兩種觀點：一是可以進行裁決，但是沒有司法機構所具備的國家強制力的行為， 如勞動仲裁，就是準司法行為。一是為司法服務或與司法行為緊密相聯(lián)的調查取證的行 為也是準司法行為，如司法鑒定、公證等行為。從準司法的字面意義以及國家對其進行 控制的角度看，準司法行為大概可以界定為：與司法活動密切相關或者功能類似，具有 一定裁判權或證明權的行為。我們認為，準司法行為通常包括仲裁行為(仲裁、勞動仲 裁、海事仲裁、國際貿易仲裁、農村土地承包糾紛仲裁等)，鑒定行為(工傷事故鑒定、 司法鑒

4、定、醫(yī)療事故鑒定等)，公證行為，調解行為等。 準司法作為與司法相對應的概念，它與司法活動緊密相聯(lián)。一是準司法行為直接為司 法活動服務，如鑒定、公證行為，其結果可以直接作為司法裁判的證據材料。二是準司 法行為具有與司法活動相類似的功能，都是為解決公民、法人或其他組織的糾紛服務， 并且最后的救濟手段都是司法行為，如當事人對仲裁裁決、調解結果不服，可以向人民 法院申請救濟。從準司法行為的顯著特征看，與司法行為一樣，其最大價值是能夠體現(xiàn) 公正性，不管是有裁決權的仲裁行為還是只有證明權的鑒定、公證行為，核心都是保障 當事人的合法權益，維護社會公正，因此公正性是準司法行為的最重要特征。當然，準 司法與司法

5、行為還是不一樣的，兩者主要有三方面區(qū)別：一是準司法行為不具有國家強 制力，雖然某些公證可以強制執(zhí)行，但其發(fā)展趨勢是自愿執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。二 是準司法機構不是國家司法機構的組成部分。如司法鑒定曾被認為是司法機構不可分割 的組成部分，但是現(xiàn)在的普遍觀點認為，司法鑒定應當從司法部門分離，以有效保證司 法活動的公正性。三是當事人在選擇準司法機構方面有自主權。在司法活動中，當事人 并不存在被管轄的自愿選擇，訴訟法已規(guī)定了法院的管轄范圍，當事人如不遵守訴 訟管轄規(guī)定就可能面臨不予立案或敗訴局面。而在準司法領域，當事人可以自愿選擇仲 裁、鑒定、公證機構。自愿選擇的存在，就使準司法機構之間可以有一定的競

6、爭關系。 信譽良好、行為規(guī)范的準司法機構會更受當事人的歡迎。 二、準司法領域要通過設立行政許可制度來建立公共管理的基礎 在我國，準司法領域經歷了逐步開放的過程。新中國成立以來，國家對準司法領域控 制一向比較嚴格，一直把司法鑒定、公證、仲裁等看成是國家機器不可缺少的組成部分 ，建立了一種自上而下層級制的行政式體制，因此準司法領域也就不需要也不存在現(xiàn)代 意義上的行政許可。至于上級機關批準成立公證處、司法機關內部批準設立鑒定機構等 行為，都只是內部管理行為，并不是行政許可的范疇。這種體制在計劃經濟時期是與當 時社會需要相適應的。但隨著市場經濟的高速發(fā)展，公證、鑒定、仲裁的業(yè)務大量增加 ，而且公民的法

7、制意識逐步增強，準司法領域原有的行政管理方式已明顯不能適應社會 的需求，因此在改革的浪潮中，國家對準司法領域集權式的管理模式開始逐步松動，表 現(xiàn)在機構性質上呈現(xiàn)多樣化，法律上逐步認可準司法機構的民間性質。如準司法領域中 最體現(xiàn)國家專政性的刑事技術鑒定，已由司法機關一家獨有發(fā)展到高校、研究機構也辦 鑒定機構，如司法部恢復成立司法鑒定研究所、中山醫(yī)科大學成立法醫(yī)鑒定中心就是這 一體制轉變的產物。不但在實踐上呈現(xiàn)這種發(fā)展趨勢，在法律規(guī)定上也有所轉變。1994年制定的中華人民共和國仲裁法就明確規(guī)定仲裁委員會由商會組織成立，明確了仲裁的民間性質。目前，公證機構也正由行政編制轉向事業(yè)編制，也可視為公證民間

8、身份的逐步回歸。此外，調解形式多樣化的實質就是調解民間化。進入新世紀，我國以加入WTO為契機，準司法領域的變革相應進入了一個新的發(fā)展階段，主要表現(xiàn)在社會資本對準司法領域的滲透，一些民營資本開始以各種方式投資到準司法領域，雖然仍名不正言不順，但也得到了行政機關的默許。 十六屆三中全會的召開為民營資本光明正大地進入準司法領域打開了方便之門，通過 設立行政許可制度，將準司法領域納入公共管理的范疇勢在必行。十六屆三中全會公報 指出“要大力發(fā)展和積極引導非公有制經濟，允許非公有資本進入法律、法規(guī)未禁入的 基礎設施、公用事業(yè)及其他行業(yè)和領域”。換言之，現(xiàn)行法律、法規(guī)對準司法領域，本 來就沒有限制非公有資本

9、進入，相信在不久將來，非公有資本進入準司法領域會成為普 遍現(xiàn)象，這也為準司法領域的公共行政管理、建立行政許可制度奠定了基礎。因為準司 法機構不是司法機關，但也不是純粹營利性機構，而是為解決糾紛服務、為司法公正服 務的中立機構，國家通過一定形式對其進行規(guī)范管理、監(jiān)督非常必要。這里所指的管理 監(jiān)督不是回到原來國家壟斷式管理的老路上，而是通過依法行政許可，即公民、法人或 者其他組織經向主管行政機關申請，經審查符合條件的，準予其從事準司法活動。 國外對準司法領域事項實行既管制又放開的政策。他山之石，可以攻玉。考察國外對 鑒定、公證、仲裁等行業(yè)的管理對我們會有所啟發(fā)。對應我國普遍認可的準司法領域， 國外

10、的管理體制異中有同。相同的是國外也對這些機構、行為進行一定的管制，與我國 行政許可法定義的行政許可管理相類似。如司法鑒定工作，兩大法系國家的司法鑒 定人資格有向準入制靠攏的趨勢。大陸法系國家如法國、德國，一貫實行嚴格的準入資 格制，通過制定鑒定人名冊，對法官和當事人都有約束力。英美法系國家如英國的英格 蘭地區(qū)歷史上實行鑒定人主義，任何人都可以成為鑒定人，但近年來，也對初級鑒定人 進行登記準入。2000年，英國內政部提議成立了全國性的鑒定人執(zhí)業(yè)登記委員會(CRFP) ，對包括警署內部現(xiàn)場勘驗鑒定人和社會鑒定機構鑒定人的所有司法鑒定人進行登記管 理。美國的一些民間組織也向一些人頒發(fā)專家證人資格。又

11、如公證工作，德國、意大利 、法國等國對公證的管制比較嚴格，但也不設立公立的公證機構，任何人只要通過國家 一定形式任命成為了國家公證人，就可以從事公證工作或合伙開設公證機構，其身份一 方面代表國家，同時又是自由職業(yè)人員，主要強調公證人的獨立執(zhí)業(yè)。其中意大利對公 證人實行嚴格的資格考試制度，考試錄取人數由國家嚴格控制，公證人執(zhí)業(yè)地點由國家 司法部指定；德國公證人是國家授權的自由執(zhí)業(yè)者，由州司法行政機關任命，公證人的 主要業(yè)務由國家法律規(guī)定，公證人執(zhí)業(yè)受國家法律監(jiān)督；法國的公證人是助理公務人員 ，由司法部任命，國家對公證活動也進行嚴格的監(jiān)督。英美法系國家和地區(qū)如英國、香 港等雖沒有專門設立的公證機構

12、，實行律師兼任公證人制度，即由具有一定年資的執(zhí)業(yè) 律師擔任公證人，但是香港律師要取得國際公證人或委托公證人資格，必須經過嚴格的 審查、考試。再如仲裁作為一種訴訟外解決糾紛的方式，正受到越來越多當事人的青睞 ，也是國際通行的糾紛處理方式。國內外多數學者認為，國家享有對仲裁的監(jiān)督權，仲 裁是國家主權和當事人意思自治的產物。不同的是，在英美法系國家如美國、英國只把 審判權作為司法權，相對應的準司法只包括同時具有調查權與裁決權的行為，如美國國 際貿易委員會被本國學者認為是聯(lián)邦準司法機構。大陸法系國家一般也不把準司法機構 看成是國家機構，公民只要符合條件就可以進入，或開設機構或從事該職業(yè)。更如司法 鑒定

13、工作，國外就存在公立與私立的鑒定機構，接受業(yè)務各有側重。普遍情況是，審判 機關都不設鑒定機構，檢察機關設置鑒定機構也極其罕見，警察機關按需要設立內部司 法鑒定機構為其自身辦案服務，以現(xiàn)場勘查和物證技術鑒定為主。如丹麥也是普通法國 家，其司法鑒定的特點接近于英國，雖無專門的司法鑒定法律，但在程序法中有相應的 比較詳盡的法條。公訴人主要依賴警方提供作為證據的鑒定結論，當事人及其律師則只 能委托社會鑒定機構(主要是大學的專門機構如實驗室等)協(xié)助分析，進行鑒定。從國外 的發(fā)展看，不隸屬于司法機關的社會鑒定機構、鑒定人正逐步成為鑒定工作的主流。近 年來，隨著世界各國經濟的發(fā)展，各國紛紛對仲裁、調解等訴訟

14、外糾紛處理方式(ADR) 進行改革，其特征是逐步弱化ADR的司法性，強化當事人的意思自治，由此帶來的結果 是各國和地區(qū)的仲裁機構民間色彩更加濃厚，如德國仲裁協(xié)會、倫敦仲裁院、臺灣商務 仲裁協(xié)會等都是民間性質的社會團體，美國的營利性ADR機構也是突飛猛進地發(fā)展。三、準司法領域完全可以通過設立行政許可制度走上規(guī)范發(fā)展的道路 從國內外的情況看，準司法領域設立行政許可制度十分必要，從法律、實踐的角度分 析也是可行的。 行政許可的設定是指有關國家機關依照法律規(guī)定的權限、范圍創(chuàng)設行政許可的行為。 行政許可法從根本上改革了以往各級機關就各類事項濫設行政許可的做法，專門規(guī) 定有六類事項可以設立行政許可，與準司

15、法活動相關的主要是第三項：提供公眾服務并 且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等 資格、資質的事項。這類行政許可事項的特征是：從事這類職業(yè)往往需要通過學習、培 訓方能獲得的特殊信譽、特殊條件或者特殊技能；一般要通過考試、考核并根據考試、 考核結果由行政機關決定是否給予認可；這類許可與申請人的身份密切聯(lián)系，不能轉讓 。正如本文前述，準司法活動是為司法活動或是解決公民、法人、其他組織糾紛服務的 行為，換言之就是提供公眾服務并且直接關系公共利益的行為。而準司法活動的特殊服 務性質更決定了該行業(yè)從業(yè)人員、機構必須具有一定的資格、資質，不是任何人、任何 機構都可以進

16、入。具體講，首先要求該行業(yè)的從業(yè)人員必須具備豐富的法律知識或專業(yè) 知識，具有一定的學歷并接受過一定的培訓，具有較豐富的實踐經驗。如仲裁法就 規(guī)定成為仲裁員應當從事審判、仲裁、律師工作滿8年以上，或者是具有豐富法律知識 的某方面專家。又如司法鑒定人既是專業(yè)技術人員又必須具有一定的法律知識，還應當 有較強的實踐經驗。按國家規(guī)定精神疾病鑒定醫(yī)師必須具有中級以上職稱、5年以上臨 床實踐經驗。實踐中，公證人、調解員也都要求必須具有較豐富的法律知識。其次要求 準司法機構必須具有良好的信譽、一定的物質條件。如司法鑒定機構要有必要的設備、 場所、一定數量的司法鑒定人，還要求該機構具有遵守法律、規(guī)范執(zhí)業(yè)的記錄等

17、。 對準司法領域實行行政許可制度在實踐中是否可行，也是一個應當考慮的問題。我國 加入WTO后，對社會中介行業(yè)的管理趨于行業(yè)化，完全或逐步向市場開放。對準司法領 域實行行政許可是否照搬這一模式，值得商榷。從履行WTO規(guī)則規(guī)定義務的角度而言， 根據我國加入世貿的加入義定書附件四“實行價格控制的產品和服務”，明確了鑒定與 仲裁、公證、法律服務、檢驗服務、資產評估服務、建筑和工程服務屬于實行政府指定 價的服務。加入議定書附件九“服務貿易具體承諾減讓表”，則明確規(guī)定上述專業(yè)服務 中只有法律服務、建筑和工程服務對外有限制地開放，鑒定服務不對外開放。也就是說 ，準司法領域的管理必須是政府主導型的管理，而并不單純是行業(yè)自身的自律管理。主 要表現(xiàn)在：一是政府的行政管理更多的是較宏觀的公共管理，向社會公開，通過對有關 準司法領域機構、人員資質準入，程序、標準的組織制定和監(jiān)督，使這一行業(yè)規(guī)范、謹 慎地發(fā)展。二是社會普遍接受逐步公開、更加公正的準司法領域。目前，準司法領域機 構仍然是以國有為主，非公有資本進入該領域存在一個社會接受的過程?？上驳氖欠枪?有資本設立的準司法機構，因其靈活的機制、明確的法律責任而顯示出在市場經濟條件 下的公