有關(guān)回授條款的相關(guān)論述

1、有關(guān)回授條款的相關(guān)論述一、回授條款的界定與分類 在轉(zhuǎn)讓技術(shù)時(shí)，轉(zhuǎn)讓方和受讓方都會(huì)考慮到合同期內(nèi)他方改進(jìn)或提升技術(shù)的可能性; 如果一方有能力或資源開發(fā)技術(shù)， 他方就會(huì)自然理性地想到在現(xiàn)在許可的技術(shù)將來被開發(fā)或提 升的技術(shù)取代時(shí)如何保護(hù)自己的利益 "就受讓方而言，如果技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對(duì)技術(shù)作出了改進(jìn)并 可能替代被轉(zhuǎn)讓技術(shù)， 一旦升級(jí)的產(chǎn)品出現(xiàn)在市場上， 以原先的技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品就可能面臨 被淘汰的危險(xiǎn) ;如此一來，受讓方受讓技術(shù)的目的就無法實(shí)現(xiàn)。對(duì)轉(zhuǎn)讓方而言，受讓方有可 能在其許可的技術(shù)基礎(chǔ)上改進(jìn)、 提升，從而變成自己強(qiáng)有力的競爭對(duì)手。因此，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓 合同談判時(shí)， 當(dāng)事人必須決定如何處理合同期

2、內(nèi)各方可能作出的技術(shù)改進(jìn)。 針對(duì)技術(shù)改進(jìn)所 作的安排的合同約定通常就被稱為回授條款( grant-back clause)。(一) 回授條款的界定 具體何為回授或回授條款， 至今還沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。 有學(xué)者和相關(guān)部門從不同的角度對(duì) 其作出不同界定，主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 回授是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)人要求被許可人同意給予其由被許可人對(duì)許可技術(shù)所作 出的改進(jìn)或創(chuàng)新技術(shù)的一定權(quán)利。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 回授條款是指在合同中規(guī)定技術(shù)被許可方在對(duì)許可技術(shù)改進(jìn)后， 有義務(wù)通 知許可方，并將該改進(jìn)部分及其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或回授給許可方或許可方指定的任何企業(yè)專享， 并規(guī)定許可方無需給予補(bǔ)償或承擔(dān)互惠義務(wù)。第三種觀

3、點(diǎn)認(rèn)為， 回授， 又稱回饋授權(quán)， 是指被許可人同意給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可人使用被許 可人對(duì)許可技術(shù)的改進(jìn)的一種安排。 在許可協(xié)議和技術(shù)交易合同中， 規(guī)定這種安排的條款稱 為“回授條款” 。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為， 回授條款是指要求當(dāng)事人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有效期間， 任何一方對(duì)原許可或 轉(zhuǎn)讓的技術(shù)有所改進(jìn)時(shí)， 向另一方傳遞有關(guān)信息和技術(shù)內(nèi)容或轉(zhuǎn)讓該改進(jìn)技術(shù)有關(guān)權(quán)利的合 同義務(wù)性條款。盡管對(duì)回授條款的理解和表述有所不同，但在界定回授條款時(shí)都應(yīng)該把握以下幾個(gè)要素 :(l )回授條款存在但不限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的情形，知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可只是其中一種情形。在其 他形式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓中， 比如一般技術(shù)使用許可， 各方在使用技術(shù)過程中也

4、可能作出技術(shù)改進(jìn)， 對(duì)該技術(shù)改進(jìn)如何處理同樣涉及回授條款 "正因?yàn)槿绱嘶厥跅l款影響的就不僅僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán) 許可人與被許可人的權(quán)益，準(zhǔn)確地說應(yīng)是技術(shù)轉(zhuǎn)讓方與受讓方的權(quán)益。(2)回授條款是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人對(duì)技術(shù)改進(jìn)如何處理的一種協(xié)議。這種協(xié)議至少應(yīng) 該包含以下三個(gè)方面的內(nèi)容 :披露對(duì)轉(zhuǎn)讓技術(shù)所作出的任何改進(jìn)或創(chuàng)新的信息，就轉(zhuǎn)讓的技 術(shù)所作出的改進(jìn)本身的使用權(quán)和所有權(quán)的情況， 以及基于技術(shù)改進(jìn)所獲得新的權(quán)利的歸屬情 況，比如技術(shù)改進(jìn)后獲得的專利權(quán)的歸屬情況。( 3)回授條款不僅指技術(shù)受讓方對(duì)轉(zhuǎn)讓方負(fù)有披露技術(shù)改進(jìn)相關(guān)信息以及分享技術(shù)改進(jìn)及 基于該技術(shù)改進(jìn)所產(chǎn)生新的權(quán)利的義務(wù)， 同樣也包括

5、另一種情形， 即轉(zhuǎn)讓方對(duì)受讓方也負(fù)有 以上的各項(xiàng)義務(wù)， 這兩種情形都屬于回授。 因?yàn)樵诩夹g(shù)轉(zhuǎn)讓中， 任何一方都有可能在使用技 術(shù)過程中對(duì)技術(shù)作出改進(jìn)。綜上所述， 認(rèn)為回授條款是指技術(shù)轉(zhuǎn)讓中合同當(dāng)事人在合同有效期內(nèi)，針對(duì)任何一方對(duì)轉(zhuǎn)讓的技術(shù)有所改進(jìn)時(shí)， 就與轉(zhuǎn)讓技術(shù)相關(guān)信息的溝通、 該技術(shù)改進(jìn)本身及基于技術(shù)改進(jìn)所產(chǎn)生 的權(quán)利歸屬的一種協(xié)議安排。二）回授條款的分類從不同角度可以將回授條款分成以下幾類：（1）根據(jù)一方當(dāng)事人基于回授條款對(duì)技術(shù)改進(jìn)所享有權(quán)利的范圍，可將回授分為獨(dú)占 性回授和非獨(dú)占性回授 "當(dāng)事人基于回授條款而享有技術(shù)改進(jìn)的全部權(quán)利并排斥包括作出技 術(shù)改進(jìn)的一方當(dāng)事人在內(nèi)的所有

6、人享有， 這稱為獨(dú)占性回授（ assignment-back）; 反之， 作出 技術(shù)改進(jìn)的當(dāng)事人或其他人也可享有此權(quán)利的即為非獨(dú)占性回授（license-back）。（2）根據(jù)受讓方能否獲得技術(shù)后續(xù)成果的相應(yīng)授權(quán)，可將回授分為互惠型回授和非互 惠型回授， 又稱為雙向回授和單向回授。 技術(shù)轉(zhuǎn)讓方在取得技術(shù)受讓方技術(shù)改進(jìn)的同時(shí)， 也 承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)將自己作出的后續(xù)改進(jìn)回授給受讓方的，稱為互惠型回授或雙向回授;反之，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方不將技術(shù)的后續(xù)改進(jìn)回授給受讓方的， 稱為非互惠型回授或單向回授。 非互惠型 回授或單向回授只要求技術(shù)受讓方把改進(jìn)的技術(shù)回授給技術(shù)轉(zhuǎn)讓方， 而技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對(duì)技術(shù)的 改進(jìn)則不回授給技術(shù)

7、受讓方， 這會(huì)使得轉(zhuǎn)讓方享有受讓方改進(jìn)技術(shù)的好處， 而受讓方僅僅享 有自己的改進(jìn)技術(shù)而不能相應(yīng)地享有轉(zhuǎn)讓方的改進(jìn)技術(shù)，顯然這有悖于公正、公平的原則。（3）根據(jù)回授行為是否能獲得補(bǔ)償，可將回授分為有償回授和無償回授。合同一方當(dāng) 事人將其作出的技術(shù)改進(jìn)回授給另一方時(shí)能夠得到相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模Q為有償回授;反之，回授行為得不到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臑闊o償回授。需要注意的是，回授的這些情形往往并不獨(dú)立出現(xiàn)，而是交叉組合形成許多組合類型。 比如當(dāng)回授既是獨(dú)占的又是無償?shù)模?這時(shí)就形成了無償?shù)莫?dú)占回授， 而且此時(shí)回授還可能是 非互惠的， 那就形成了無償非互惠的獨(dú)占回授。 不同類型的回授會(huì)對(duì)競爭造成不同影響， 所 以回授

8、條款的分類在反壟斷法上具有重要意義。二、回授條款的特征（一）回授條款的特征當(dāng)回授條款出現(xiàn)在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中時(shí)， 它是對(duì)技術(shù)改進(jìn)所進(jìn)行的一種約定， 即如何處理 交易當(dāng)事人對(duì)轉(zhuǎn)讓的技術(shù)所作的改進(jìn)，所以它表現(xiàn)為當(dāng)事人約定的合同條款;同時(shí)由于交易雙方在實(shí)力上往往并不對(duì)等， 這種約定又常常成為合同當(dāng)事人一方施加給另一方的不合理限 制（尤其是獨(dú)占回授時(shí)） ，所以回授條款又被納入到限制性商業(yè)條款的范疇之下。正因?yàn)槿?此，接下來本文將從技術(shù)改進(jìn)和限制性商業(yè)條款兩個(gè)角度來分析回授條款的特征。1.回授條款是對(duì)技術(shù)改進(jìn)的協(xié)議安排 根據(jù)私法意思自治原則， 在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中， 轉(zhuǎn)讓方與受讓方可以通過合同約定雙方的 權(quán)利義

9、務(wù) "對(duì)于將來在使用技術(shù)過程中可能作出的技術(shù)改進(jìn)及相關(guān)權(quán)利的歸屬，有必要進(jìn)行 約定 " 當(dāng)事人在合同中可以約定有些改進(jìn)雙方分享，而有些改進(jìn)則只能由一方獨(dú)占持有。例 如在轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為專利技術(shù)時(shí)，雙方可以作如下約定:在專利有效期內(nèi)，只要雙方同意或出于雙方共同利益考慮， 任何一方在對(duì)轉(zhuǎn)讓技術(shù)作出改進(jìn)時(shí)應(yīng)與另一方進(jìn)行溝通， 所有的改進(jìn)或 升級(jí)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含在本協(xié)議之中，除非雙方通過書面協(xié)議另行安排。 需要指出的是，雙方在訂立回授條款時(shí)對(duì)技術(shù)改進(jìn)應(yīng)約定清楚并根據(jù)具體情況適當(dāng)加以強(qiáng) 調(diào)。因?yàn)橐粋€(gè)具體的特征或特定方面的微小變化是否屬于改進(jìn)， 是否應(yīng)該包括在轉(zhuǎn)讓或許可 改進(jìn)義務(wù)范圍之內(nèi)，在實(shí)務(wù)

10、中是經(jīng)常引起爭議的。不管是英美法系國家的判例法!成文法，還是大陸法系國家的制定法，都無法找到“改進(jìn)”的確切定義，業(yè)內(nèi)也沒有建立約定俗成、 被大家接受的通識(shí)。 因此， 在討論回授條款的具體操作時(shí)， 由于改進(jìn)不是一個(gè)有固定含義的 專業(yè)術(shù)語， 所以必須根據(jù)協(xié)議的上下文和雙方簽訂合同的意圖來準(zhǔn)確界定。 但因?yàn)檫@涉及訂 立回授條款的技術(shù)層面而非法律問題，所以并不討論技術(shù)改進(jìn)的具體界定問題。2.回授條款是一種限制性商業(yè)條款 許多國家的技術(shù)轉(zhuǎn)讓立法通常禁止合同中出現(xiàn)某一類“限制性商業(yè)條款”（ RestrictiveBus in ess Practices）或“限制性貿(mào)易做法”，也有的稱之為“限制性商業(yè)行為”

11、、“限制性商業(yè)慣例”或“違反公平貿(mào)易條款”等，否則就導(dǎo)致“合同無效” ，“違法”或“不予批準(zhǔn)” 、“不 予登記” 等后果。至于什么是限制性商業(yè)條款， 目前國際上并沒有一個(gè)明確的、 統(tǒng)一的定義。 一些國際組織試圖對(duì)此作出解釋，最具影響的是1980年 12 月 5日聯(lián)合國第 35 屆大會(huì)通過的關(guān)于控制限制性貿(mào)易做法的多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則 ，它給限制性商業(yè)條款作出如 下定義：“凡是通過濫用或者謀取濫用市場支配地位，限制進(jìn)入市場或以其他方式不適當(dāng)?shù)?限制競爭， 對(duì)國際貿(mào)易， 特別是發(fā)展中國家的國際貿(mào)易及其經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成或可能造成不利影 響，或者是通過企業(yè)之間正式或非正式的， 書面的或非書面的協(xié)議以及

12、其他安排造成同樣影 響的一切行動(dòng)或行為都叫做限制性商業(yè)行為” 。限制性商業(yè)條款一般有以下特征 :（ 1）限制性商業(yè)條款僅限于技術(shù)貿(mào)易，而不包括其他 商品貿(mào)易。（ 2）限制性商業(yè)條款必須是不合理的，合理的限制不在此列;比如在國際專利許可合同中，當(dāng)事人雙方可以通過協(xié)商對(duì)獨(dú)占許可證作出地區(qū)和時(shí)間等方面的限制， 一般而言， 這是一種基于正當(dāng)權(quán)利的合理限制。 （ 3）違法性，有的限制性商業(yè)條款雖不合理，但法律并 未明文規(guī)定予以禁止，則不在此列。 （ 4）單方面的限制，由于許可方常常處于強(qiáng)勢(shì)地位，從 而迫使被許可方為了得到技術(shù)不得不接受那些不公平的條款。在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中， 技術(shù)轉(zhuǎn)讓方通過回授條款的形式要求

13、受讓方將改進(jìn)后的技術(shù)許可自 己使用（即非獨(dú)占回授） ，有時(shí)甚至還可能要求受讓方將技術(shù)改進(jìn)及相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給自己， 而且轉(zhuǎn)讓方往往不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)（即非互惠的獨(dú)占回授） 。在后一種情況下，受讓方不僅 不能將自己改進(jìn)的技術(shù)許可給第三人使用，甚至連自己也不能使用" 但不管是哪一種情形，這種做法的不合理性都是十分明顯的， 是有違民事交易領(lǐng)域最基本的公平原則的。 也正因?yàn)?如此，這種做法 （尤其是非互惠的獨(dú)占回授） 成了各國法律， 尤其是反壟斷法規(guī)制重點(diǎn)規(guī)制 的對(duì)象。（二）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中回授條款出現(xiàn)的原因 國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中回授條款的出現(xiàn)主要有三個(gè)方面原因：一是技術(shù)的利潤最大化本性;二是技術(shù)的無形性

14、引發(fā)的技術(shù)的不可控性;三是市場的不平衡性。首先，在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)作為轉(zhuǎn)讓方重要的無形資產(chǎn)， 作為一種資本， 其必然負(fù)有增值的使命， 負(fù)有為轉(zhuǎn)讓方創(chuàng) 造更多的剩余價(jià)值的使命， 而技術(shù)只有在不間斷的運(yùn)動(dòng)中才能創(chuàng)造利潤。 通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓， 技 術(shù)的權(quán)利人可以從中獲利 ;但為了利益的最大化， 權(quán)利人在獲取技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)或許可費(fèi)的同時(shí)， 更希望在技術(shù)受讓方將來對(duì)受讓的技術(shù)作出改進(jìn)時(shí)自己也能從中分一杯羹， 從而能源源不斷 獲得利益。技術(shù)的利潤最大化本性促使權(quán)利人在轉(zhuǎn)讓技術(shù)時(shí)要求技術(shù)受讓方將其未來可能對(duì) 技術(shù)作出的改進(jìn)“回授”給自己，通過回授安排，權(quán)利人便可以坐享其成，從受讓方的創(chuàng)新 努力中輕松獲益。第二，

15、 在技術(shù)尤其是高新技術(shù)已成為企業(yè)競爭成敗關(guān)鍵的今天， 企業(yè)不惜重金從事創(chuàng)新 技術(shù)的研究與開發(fā)， 其最終目的往往并不是為了向企業(yè)外部出讓技術(shù)而是力圖將一切技術(shù)成 果的應(yīng)用和流動(dòng)控制在企業(yè)內(nèi)部。但是在技術(shù)創(chuàng)新成果與企業(yè)現(xiàn)有經(jīng)營不相吻合的情況下， 企業(yè)就不得不對(duì)外進(jìn)行技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓來實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值。 由于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓多以專利、 專 有技術(shù)、技術(shù)訣竅等形式表現(xiàn)的技術(shù)為交易對(duì)象和標(biāo)的， 與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)之客體是有形物不同， 技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的技術(shù)是一種無形物， 它可以在同一時(shí)間為若干不同的人所掌握， 從而出現(xiàn)對(duì)轉(zhuǎn) 讓技術(shù)的實(shí)施脫離權(quán)利人或者經(jīng)其授權(quán)的其他人控制的局面。 因?yàn)槭茏尫讲攀羌夹g(shù)的直接使 用者，因此轉(zhuǎn)讓事

16、實(shí)上阻隔了轉(zhuǎn)讓方與終端用戶的直接聯(lián)系， 不利于轉(zhuǎn)讓方進(jìn)一步獲得信息、 經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)意。 當(dāng)轉(zhuǎn)讓方和受讓方都使用該技術(shù)時(shí)， 轉(zhuǎn)讓方有必要跟上受讓方改進(jìn)技術(shù)的步伐 以保持其技術(shù)優(yōu)勢(shì) " 如果轉(zhuǎn)讓方對(duì)受讓方的技術(shù)改進(jìn)沒有任何權(quán)利，最終可能被擠出相關(guān)產(chǎn) 品或服務(wù)市場 " 所以，為了避免這種情況發(fā)生，轉(zhuǎn)讓方通常會(huì)要求受讓方及時(shí)向自己披露任 何對(duì)該項(xiàng)技術(shù)所做出的改進(jìn)， 并授予自己在這些改進(jìn)上的一定的權(quán)利， 以便轉(zhuǎn)讓方及時(shí)采取 相應(yīng)措施提升自己的競爭能力免遭淘汰。第三，國際技術(shù)交易市場一直是 “賣方市場” ，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方一般為實(shí)力雄厚的跨國公司， 而技術(shù)受讓方一般為規(guī)模較小或技術(shù)較弱的企業(yè)，

17、雙方實(shí)力上的差距以及受讓方對(duì)技術(shù)的依 賴，為技術(shù)轉(zhuǎn)讓方強(qiáng)加給技術(shù)受讓方不合理的交易條件提供了便利。 尤其當(dāng)雙方在相關(guān)市場 上存在直接競爭時(shí)， 由于技術(shù)轉(zhuǎn)讓方將技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可給受讓方， 由技術(shù)受讓方在此基礎(chǔ)上 生產(chǎn)、 銷售，甚至向國外出口， 其結(jié)果必然是搶占或擠占技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的市場，使其原有的利 益受損。 為此， 轉(zhuǎn)讓方便借助回授條款來對(duì)受讓方進(jìn)行限制， 欲通過對(duì)技術(shù)改進(jìn)的使用甚至 是占有來彌補(bǔ)其遭受的損失 " 由于雙方在實(shí)力上不對(duì)等，市場向技術(shù)轉(zhuǎn)讓方傾斜，正是這種 市場的不平衡性，回授條款的出現(xiàn)也才成為了可能。專利許可回授條款是指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可中， 被許可人同意知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可人有權(quán)使用被

18、許 可人改進(jìn)技術(shù)的協(xié)議。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)回授條款在專利與版權(quán)領(lǐng)域普遍存在， 但以專利領(lǐng)域更為常 見。專利許可回授條款對(duì)競爭具有雙重作用，該條款的出現(xiàn)有著獨(dú)特的原因。 一、專利許可回授條款原因分析其成因主專利許可回授條款是權(quán)利人在追求自身利益最大化的過程中作出的理性選擇 要受以下幾方面的影響：在社會(huì)化大生產(chǎn) 這種局限性決定 權(quán)利人通過專（一）利益杠桿的使然 專利許可人為更好地實(shí)現(xiàn)自身利益最大化通常會(huì)采用不同的許可策略。盡早實(shí)現(xiàn)技術(shù)的市場其丿、過程中， 任何權(quán)利人都不可能在橫向與縱向鏈條上實(shí)現(xiàn)對(duì)技術(shù)的全部控制， 了權(quán)利人只有進(jìn)行許可才能最大限度地利用被許可方實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。 利許可可有效擴(kuò)展自己的

19、地理市場及產(chǎn)品市場， 提高其產(chǎn)品的信譽(yù)日， 價(jià)值。 回授條款既可以保證許可人擁有先進(jìn)技術(shù)， 又可以減少權(quán)利人獲取新技術(shù)的成本 本質(zhì)是要求被許可人同許可人共同承擔(dān)專利技術(shù)研發(fā)成本及風(fēng)險(xiǎn)投資并相應(yīng)提高許可人的 收益?；仞伿跈?quán)能以兩種方式提高許可人的收入： 其一是對(duì)技術(shù)的改進(jìn)之處的直接商業(yè)利用； 其二是將改進(jìn)技術(shù)許可轉(zhuǎn)讓給第三方以獲得提成費(fèi)或轉(zhuǎn)讓費(fèi)。 可見，回饋授權(quán)為許可人獲得 收入提供了更多的機(jī)會(huì)。 單一的許可費(fèi)可能并不足以成為權(quán)利人研發(fā)成本及風(fēng)險(xiǎn)的回報(bào)， 回 授條款可有效彌補(bǔ)單一許可使用的諸多弊端。（二）風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的選擇 專利許可在給權(quán)利人帶來利益的同時(shí)也可能給權(quán)利人帶來諸多風(fēng)險(xiǎn)，主要表現(xiàn)為兩方

20、面：技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與市場風(fēng)險(xiǎn)。 專利權(quán)人許可他人使用自己的專利技術(shù)將失去對(duì)技術(shù)的最直接有 效控制。 在許可過程中可能因被許可人的原因而引起技術(shù)流失， 技術(shù)被盜用的概率同被許可 人的數(shù)量及產(chǎn)品總量呈正相關(guān)關(guān)系。 專利的市場價(jià)值隨著技術(shù)的實(shí)施也有可能貶值 一方面， 專利權(quán)具有期限性， 從靜態(tài)角度看， 一項(xiàng)發(fā)明專利在保護(hù)期限內(nèi)的價(jià)值是恒定的， 專利技術(shù) 的市場價(jià)值一般隨著專利保護(hù)期終點(diǎn)的臨近而降低； 另一方面， 專利技術(shù)在實(shí)施過程中可能 被新技術(shù)所取代， 專利的市場價(jià)值將明顯降低。 當(dāng)許可人站立在利益與風(fēng)險(xiǎn)的十字路口面臨 二難選擇時(shí)， 回授條款可以幫助許可人盡可能降低風(fēng)險(xiǎn)。回授條款的存在使被許可人需要 隨

21、時(shí)向許可人通報(bào)技術(shù)的最新研發(fā)情況， 可以被許可人告知義務(wù)更可以有效防止專利技術(shù)的 不當(dāng)使用， 權(quán)利人對(duì)技術(shù)的控制力得以加強(qiáng)。 權(quán)利人通過附加回授條款可以保證自己獲得最 新市場技術(shù)并有效防止了技術(shù)不當(dāng)使用或被淘汰的風(fēng)險(xiǎn)。 為自己生產(chǎn)或擴(kuò)大生產(chǎn)奠定了牢固 的技術(shù)根基。（三）強(qiáng)化競爭地位的需要專利許可意味著更多的市場主體獲得相應(yīng)技術(shù)，意味著市場同類產(chǎn)品的增加，專利權(quán)人將面臨更為激烈的競爭?；厥跅l款可以有效保障專利權(quán)人知悉相應(yīng)的改進(jìn)技術(shù)并對(duì)其加以利 用。專利權(quán)人可以緊跟技術(shù)發(fā)展的步伐而處于技術(shù)領(lǐng)先地位。通過對(duì)改進(jìn)技術(shù)的利用或再研發(fā)。專利權(quán)人將保證自己的產(chǎn)品在技術(shù)上的領(lǐng)先從而相應(yīng)地強(qiáng)化自己的市場競爭地位

22、。二、專利許可回授條款與競爭的關(guān)系專利許可回授條款使利益的天平始終向許可方傾斜。該條款因具有濫用市場支配地位之嫌而較多地受到競爭法關(guān)注。但回授條款與競爭的關(guān)系并不能一概而論。它既有可能促進(jìn)競爭，也有可能存在限制競爭的效果?；厥跅l款與競爭既相生又相克，對(duì)競爭具有雙重功效。（一）回授條款對(duì)競爭的促進(jìn)作用回授條款可以使權(quán)利人獲得被許可方通過研發(fā)、改進(jìn)產(chǎn)生的新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)未來產(chǎn)生的價(jià)值，從而激勵(lì)權(quán)利人通過授權(quán)許可使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。先進(jìn)的技術(shù)只是經(jīng)濟(jì)增長的一個(gè)潛在的必要的條件，本身并不是充分條件。先進(jìn)的技術(shù)只有得到有效實(shí)施才能產(chǎn)生 相應(yīng)的社會(huì)效應(yīng)。因此， 有學(xué)者指出：知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身并不是企業(yè)的核

23、心競爭力，知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn) 業(yè)化才是企業(yè)的核心競爭力。舊如前文所述，單一的許可費(fèi)可能并不足以給予許可人研發(fā)成 本及風(fēng)險(xiǎn)的有力回報(bào)， 如果法律一律禁止許可人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中訂立回授條款，許可人只能以高昂的許可費(fèi)作為制度安排的回應(yīng)。這不僅提高了被許可人獲取先進(jìn)技術(shù)的成本，更有可能導(dǎo)致先進(jìn)的技術(shù)因巨額的許可費(fèi)而被擱置。回授條款一定程度上降低了許可人的風(fēng)險(xiǎn)， 并可以通過該條款相對(duì)降低研發(fā)成本，相當(dāng)于通過一項(xiàng)技術(shù)換取了另一項(xiàng)更為先進(jìn)的技術(shù)， 有利于激勵(lì)許可人許可他人使用自己的技術(shù)，促進(jìn)了技術(shù)的傳播及利用。因此，從促進(jìn)先進(jìn)技術(shù)的使用及傳播角度來講， 回授條款有利于先進(jìn)技術(shù)得以盡早實(shí)現(xiàn)市場價(jià)值的變現(xiàn)并轉(zhuǎn)化 為現(xiàn)實(shí)

24、生產(chǎn)力，相應(yīng)增加了社會(huì)公眾分享先進(jìn)技術(shù)的可能。技術(shù)的使用為他人在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步創(chuàng)新提供了有利條件。競爭法給予回授條款以較多關(guān)注，建立在專利許可人具有市場支配地位且具有濫用之虞的前提下?，F(xiàn)實(shí)中也并非所有的專利許可人都具有濫用市場支配地位的情形。相反，如果專利許可人因不具有充分實(shí)施專利的能力但需要加強(qiáng)對(duì)技術(shù)的 有力控制而訂立回授條款，其目的并不是為了限制競爭，在日后的生產(chǎn)中，他將以更低的成本來供應(yīng)更大的市場份額，實(shí)現(xiàn)社會(huì)成本的有效節(jié)約，完成技術(shù)對(duì)社會(huì)的反哺。因此，回授條款同知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度一樣，具有促進(jìn)技術(shù)傳播及競爭的功能。（二）回授條款對(duì)競爭的限制作用專利權(quán)人因具有技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)地位而在專利許

25、可過程中掌握主動(dòng)權(quán)。權(quán)利人基于經(jīng)濟(jì)理性容易利用回授條款排擠競爭對(duì)手，因此，回授條款在某種程度上會(huì)阻礙市場競爭。促進(jìn)思想的傳播和使用以最終促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)的發(fā)展，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度追求的目標(biāo)價(jià)值，國家賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利，其本質(zhì)是為了激勵(lì)社會(huì)創(chuàng)新，謀求社會(huì)整體福利。專利許可回授條款意味著 被許可人將獨(dú)自承擔(dān)相應(yīng)的再研發(fā)成本及風(fēng)險(xiǎn)，因此，該條款有可能嚴(yán)重挫傷被許可人的創(chuàng)新積極性。從許可人角度出發(fā)，許可人有可能通過回授條款而寄希望于被許可人研發(fā)出新的 技術(shù)，許可人有“搭便車”之嫌。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度最基本的功能在于通過激勵(lì)創(chuàng)新及良性競爭 而促進(jìn)社會(huì)整體進(jìn)步，但回授條款因具有挫傷創(chuàng)新積極性之嫌，而與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的

26、初衷不容。（三）回授條款與競爭關(guān)系的分析模式根據(jù)許可人使用改進(jìn)技術(shù)是否需要支付許可費(fèi)，回授條款可分為有償回授與無償回授， 根據(jù)被許可人是否可以將改進(jìn)技術(shù)許可第三人使用，可以分為獨(dú)占性回授與非獨(dú)占性回授。 不同類型的回授條款與競爭及激勵(lì)被技術(shù)再創(chuàng)新的關(guān)系呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。一般而言，有償回授相對(duì)于無償回授而言更能激勵(lì)許可雙方的創(chuàng)新積極性，相應(yīng)的也更能促進(jìn)合理的市場競爭，獨(dú)占性回授因剝奪了被許可人的自主選擇權(quán)，打壓了被許可人的創(chuàng)新積極性，不利于促 進(jìn)良性的市場競爭。 但這種比較只是從總體上進(jìn)行分析后得出的結(jié)論， 并不具有普適性， 獨(dú) 占性回授或無償回授或許更能激發(fā)被許可人為打破技術(shù)封鎖而改進(jìn)相關(guān)技術(shù)

27、。 美國 1995年頒 布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南及 2007年的 反托拉斯執(zhí)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)：促進(jìn)創(chuàng)新和 競爭 在分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可與競爭關(guān)系時(shí)， 采用了合理原則的經(jīng)濟(jì)分析方式。 合理原則引用 經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)分析模式， 對(duì)回授條款的客觀經(jīng)濟(jì)效果許可人利用該條款所獲收益與因限 制競爭帶來的損失量化計(jì)算， 并考察了許可方的主觀目的， 其實(shí)質(zhì)是采用了主客觀相統(tǒng) 一的標(biāo)準(zhǔn)，該實(shí)用主義分析模式對(duì)我國具有較強(qiáng)的借鑒價(jià)值。三、被許可方應(yīng)對(duì)專利回授條款的對(duì)策（一）最大程度獲取隱性知識(shí) 知識(shí)分為顯性知識(shí)與隱性知識(shí)， 在一項(xiàng)具體的專利技術(shù)中， 已公開技術(shù)為顯性知識(shí)， 而 技術(shù)秘密屬于隱性知識(shí)。 顯性知識(shí)一般根據(jù)相關(guān)

28、文獻(xiàn)的說明可直接獲得， 但隱性知識(shí)例如某 些傳統(tǒng)知識(shí)只可意會(huì)而不可言傳，隱性知識(shí)的傳播通常需要采用“師徒模式”面授。有經(jīng)驗(yàn) 的專利代理人在申請(qǐng)專利時(shí)并不會(huì)在專利文獻(xiàn)中將所有的技術(shù)詳細(xì)公開。 僅憑專利文獻(xiàn)的說 明而沒有相應(yīng)技術(shù)秘密的支撐， 是很難生產(chǎn)出最佳專利產(chǎn)品的， 換言之， 專利產(chǎn)品的生產(chǎn)必 須是專利技術(shù)與技術(shù)秘密的有機(jī)結(jié)合。 據(jù)此， 有學(xué)者認(rèn)為， 在知識(shí)產(chǎn)權(quán)得到有效保護(hù)的前提 下，專利技術(shù)在技術(shù)轉(zhuǎn)移的過程中起著“擔(dān)?！钡淖饔?。 被許可人可根據(jù)專利文獻(xiàn)的說明 不能生產(chǎn)出相應(yīng)的專利產(chǎn)品為由而盡量要求權(quán)利人轉(zhuǎn)移相關(guān)技術(shù)， 技術(shù)秘密與專利技術(shù)的結(jié) 合使得被許可人對(duì)技術(shù)的研究變得更為容易。 從可操作

29、性及成本層面上考慮， 這是被許可人 應(yīng)對(duì)專利許可回授條款的最佳選擇。（二）尋求私法救濟(jì) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為民法的重要組成部分， 民法中權(quán)利不得濫用原則理應(yīng) 適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。在民法中，權(quán)利不得濫用原則的核心是誠實(shí)信用原則，因此，誠實(shí)信 用原則也應(yīng)適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。 如果回授條款本身屬于 “霸王條款” 而有違誠實(shí)信用原則， 被許可人可以援用誠實(shí)信用原則而尋求相關(guān)救濟(jì)。 同時(shí)， 我國 合同法 第 52條規(guī)定以合法 形式掩蓋非法目的合同無效， 第 54條規(guī)定在訂立合同時(shí)顯失公平的， 當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法 院或仲裁結(jié)構(gòu)變更或撤銷。 回授條款若出于限制競爭甚至壟斷的目的， 明顯屬于以合法形式 掩蓋非法目的?；厥跅l款尤其是獨(dú)占性回授與無償回授使得被許可人處于明顯不利的地位， 如果這種不利達(dá)到民法層面的顯失公平程度， 被許可人可以行使撤銷權(quán)。 但由于判定以合法 形式掩蓋非法目的本身比較困難，以及合同被判定無效或撤銷并不能從根本上解決相關(guān)問 題，這兩種情形的操作性存在一定難度。 盡管被許可人運(yùn)用相關(guān)民法規(guī)定尋求私權(quán)救濟(jì)比較 困難。但