連云港中院民二庭關(guān)于職務(wù)行為認定的討論意見

1、連云港中院民二庭關(guān)于職務(wù)行為認定的討論意見近期中院民二庭在審理二審案件過程中發(fā)現(xiàn)，部分基層法院在對職務(wù)行為的認定上存在認定標準有差異、執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象，突出表現(xiàn)在建筑施工單位的項目經(jīng)理在工程施工過程中對外進行交易及單位工作人員在外就餐而引發(fā)的糾紛上。中院民二庭審判長聯(lián)席會結(jié)合相關(guān)案件對上述問題進行了討論，現(xiàn)將有關(guān)討論意見發(fā)放各基層法院，供大家參考。 一、關(guān)于職務(wù)行為的認定標準和條件。中院民二庭審判長聯(lián)席會傾向認為：審理有關(guān)涉及職務(wù)行為認定的案件時，要按照江蘇省高級人民法院關(guān)于適用中華人民共和國共和國合同法若干問題的討論紀要（一）第十六條第十六條職務(wù)行為可以區(qū)分為職務(wù)代表和職務(wù)代理。法定代表人、

2、其他組織負責人以法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動的構(gòu)成職務(wù)代表，該行為視同為法人或其他組織自身的行為，行為后果由法人或其他組織承擔。相對人知道或應(yīng)當知道該法定代表人、負責人超越權(quán)限的除外。法人或者他組織的工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項以法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動的構(gòu)成職務(wù)代理，無須法人或其他組織的特別授權(quán)，其行為后果應(yīng)當參照委托代理的規(guī)定，由法人或其他組織承擔。法人或者他組織的工作人員超越其職權(quán)范圍，以法人或其他組織的名義從事經(jīng)營活動的，構(gòu)成無權(quán)代理。相對人有理由相信有代理權(quán)的，構(gòu)成表見代理。規(guī)定的標準和條件，結(jié)合具體案情對是否構(gòu)成職務(wù)行為作出認定。具體把握以下幾點：1、要審查行為人是以誰的名

3、義從事民事行為。職務(wù)行為一般要以單位的名義對外從事民事活動。行為人以個人名義對外從事民事活動的，不能認定為職務(wù)行為，但債權(quán)人和單位均認可是職務(wù)行為的除外。對于行為人以某某單位某某人的方式表達合同相對人的，要結(jié)合其它證據(jù)對合同當事人作出判斷。2、要審查行為人的身份。只有有權(quán)或經(jīng)授權(quán)以單位名義對外從事民事活動的人才能構(gòu)成職務(wù)行為，有權(quán)以單位名義對外從事民事活動的人分為三類：一是單位的法定代表人或負責人（職務(wù)代表）；二是單位工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項（職務(wù)代理），對于此類人員所從事的行為是否在職權(quán)范圍內(nèi)，審查要嚴格，一般要有單位明確的責權(quán)分工；三是有單位明確授權(quán)的其他工作人員。3、對于無權(quán)代理的行

4、為人以單位名義從事民事活動的，要注意審查行為人的行為是否構(gòu)成表見代理。債權(quán)人主張行為人構(gòu)成表見代理的，要承擔相應(yīng)的舉證責任，對于表見代理的認定標準和條件要按照江蘇省高級人民法院關(guān)于適用中華人民共和國共和國合同法若干問題的討論紀要（一）第十四、十五條第十四條人民法院在審理涉及表見代理糾紛案件時，即要注重保護善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益。認定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對人善意無過失為條件。第十五條在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)結(jié)合代理原理和經(jīng)驗法則以及案件的具體情況等因素

5、綜合作出判斷。下列情形下不應(yīng)當認定為屬于合同法第四十九條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”：（1）被代理人授權(quán)明確，行為人越權(quán)代理的；（2）行為人與相對人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的；（3）基于經(jīng)驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。規(guī)定執(zhí)行。 二、關(guān)于建筑施工單位的項目經(jīng)理在工程施工過程中對外所從事民事活動如何認定是否構(gòu)成職務(wù)行為問題。通過討論，中院民二庭審判長聯(lián)席會傾向認為：項目經(jīng)理部是建筑施工單位或工程承包人為某項工程施工的需要而設(shè)立的內(nèi)部臨時機構(gòu)，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的項目經(jīng)理部不具有民事主體資格和訴訟主體資格，項目經(jīng)理及其工作人員不能以項目部名義或未經(jīng)授權(quán)以建筑施

6、工單位名義對外從事施工工作以外的活動。凡項目經(jīng)理以個人名義、項目部名義及未經(jīng)授權(quán)建筑施工單位名義對外從事的施工工作以外的民事活動， 如簽訂買賣合同、租賃合同、借貸合同等，一般應(yīng)由行為人個人負責。但債權(quán)人和建筑施工單位均認可是職務(wù)行為，以及有證據(jù)證明行為人的行為構(gòu)成表見代理的除外。有下列情形之一的，可認定構(gòu)成表見代理：1、項目經(jīng)理用單位為其刻制的項目部印章對外簽訂合同的；2、單位為其支付部分債務(wù)，參與了合同的履行；3、單位成立或認可的項目經(jīng)理部（如單位通過廣告牌等媒體向社會公示項目經(jīng)理，在相關(guān)合同中認可項目經(jīng)理等）對外以項目經(jīng)理部或建筑單位名義簽訂合同，且出賣的標的物、租賃物確實用于工程的。 三、關(guān)于單位工作人員在外就餐的行為如何認定是否構(gòu)成職務(wù)行為問題。中院民二庭審判長聯(lián)席會傾向認為：1、單位的法定代表人或負責人、按照內(nèi)部分工具體分管接待工作的分管領(lǐng)導(dǎo)（具體負責接待工作的部門領(lǐng)導(dǎo)）以單位名義簽單的，一般應(yīng)認定為職務(wù)行為，由單位承擔民事責任。單位領(lǐng)導(dǎo)人變更的，不影響其承擔民事責任。單位上述人員以外的工作人員未經(jīng)單位授權(quán)以單位名義簽單的，一般應(yīng)認定為個人行為，但債權(quán)人和單位均認可是職務(wù)行為，以及有證