行政許可法講義

1、第十三條 本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。【釋義】 本條是關(guān)于不得設定行政許可事項的規(guī)定。前條規(guī)定的行政許可設定范圍，是可以設定，并不是一定要設立。因為其中的領(lǐng)域是相當寬泛的，幾乎包括了政治、經(jīng)濟和社會生活的主要方面。如果都設定行政許可，許可仍然會過多；并且有些事項，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，行政管理手段的改善，原來需要設定行政許可的，也會逐漸變成不需要設定行政許可。為了引導行政許可的設定，

2、對于前條可以設定行政許可的事項，符合本條規(guī)定情形的，可以不設定行政許可。一、依法由公民、法人或者其他組織自主決定的事項，可以不設定行政許可法學理論通常認為，凡是法律未禁止的，就是公民可以行為的；而對國家機關(guān)來說，凡是法律未賦予其權(quán)力的，都意味著是禁止的。這種理論比較合理地表述了國家權(quán)力與公民權(quán)利的分配。在這種權(quán)利和權(quán)力的配置下，公民的權(quán)利和自由是廣泛的，它包括了政治、民事等多方面的權(quán)利。其中民事權(quán)利包括了財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。人身權(quán)又包括了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等。公民權(quán)利和自由的行使，有些不關(guān)涉他人的權(quán)利和自由，如人格權(quán)、通訊秘密等；還有一些權(quán)利和自由，雖然與社會生活發(fā)生關(guān)系，但通過正常的分析和

3、判斷，是可以自主決定的，國家對這類行為不要去干預。過去爭論的一個問題，對保姆是否要設定資格？贊成者認為，保姆進入另外一家的家庭生活，密切接觸家庭的財產(chǎn)，看管和護理小孩和老人，事關(guān)一家的財產(chǎn)與生命安全。事實上，一些地方發(fā)生了保姆騙走小孩、盜竊財物等情況，因此應當設定資格許可。另一種觀點認為，保姆的品性如何，雇用一個什么樣的保姆，采取什么方式進行管教，聘請者完全可以自主決定，不需要國家來干預，即使國家設定了資格許可，上述現(xiàn)象仍然會發(fā)生，因此完全沒有必要設定資格許可。顯然，聘請保姆這類的事情，是當事人可以決定的事情，也應當由當事人自主決定，設定許可是政府過度干預的表現(xiàn)。二、市場機制能夠有效調(diào)節(jié)的事項

4、對經(jīng)濟的調(diào)節(jié)有兩種，一種是市場競爭調(diào)節(jié)，還有一種是政府調(diào)節(jié)。政府調(diào)節(jié)是在市場調(diào)節(jié)失靈或市場調(diào)節(jié)滯后情況下的一種行政干預。進行這種干預時，動用行政權(quán)力，對一些經(jīng)濟生活實施許可制度。在市場競爭可以有效調(diào)節(jié)時，行政干預就要退出。如在市場經(jīng)濟條件下，商品如何定價，完全可以由生產(chǎn)者和銷售者確定，因為商品價格與商品的質(zhì)量緊密聯(lián)系，如果質(zhì)次價高，就會無人購買；物美價廉，就會爭相購買，市場競爭完全可以解決價格問題。再有，一些行業(yè)的投資，也是可以通過平均利潤率來調(diào)節(jié)的，當某一行業(yè)的投資回報超過平均利潤時，其他行業(yè)的資本就會轉(zhuǎn)入到該行業(yè)；當某一行業(yè)的利潤低于平均利潤時，該行業(yè)的資本就會退出，使該行業(yè)的投資減少，改

5、變供求關(guān)系。因此，對于這樣一些由經(jīng)濟規(guī)律可以解決的事情，政府不要去干預，不要設定行政許可。三、行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的事項行業(yè)組織是聯(lián)系市場主體與政府的橋梁，中介機構(gòu)是市場主體之間的媒介。它們具有自律、服務、靈活、高效等特點，是市場經(jīng)濟發(fā)育和成熟不可缺少的因素。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，行業(yè)組織和中介機構(gòu)蓬勃興起。這些組織和機構(gòu)，自我管理和自我服務，經(jīng)過一段時間的發(fā)育和成長，逐漸規(guī)范和完善，可以承擔起一部分社會管理職能，從而減少政府的行政管理壓力，實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。因此，對于一些可以由行業(yè)組織自律、中介機構(gòu)服務可以解決的事項，也不要設定行政許可。特別是一些資格資質(zhì)、對物品的檢測、檢驗等，

6、完全可以由行業(yè)組織來規(guī)范確認，如電工、烹飪、電腦軟件運用以及對產(chǎn)品質(zhì)量的認證等。將這些工作交由行業(yè)組織或中介服務機構(gòu)辦理，既可減少政府職能，也可以避免某些行政機關(guān)工作人員借審批謀私，還可借此調(diào)動行業(yè)組織和中介服務機構(gòu)的積極性，培育和完善社會服務功能。四、事后監(jiān)督等其他方式能夠解決的事項行政許可只是眾多行政管理手段中的一種。對于行政許可管理手段的選擇，應當與其他管理手段相比較，看哪一種的管理成本更低，效果更好。對于通過其他方式能夠解決，達到與行政許可相同作用和效果的，也不要設定行政許可。如通常對于廣播電臺、電視臺播出什么樣的節(jié)目，出版社出版什么樣的書籍，事先并不去審查。但播出或出版之后，如發(fā)生版

7、權(quán)糾紛、侵犯名譽權(quán)等問題，可以通過事后監(jiān)督、處罰等解決，因此，對播出的節(jié)目或出版的書目原則上不要搞事先審查。再有，經(jīng)營銷售一般生活用品和工業(yè)用品，不需要審批，如發(fā)生銷售假冒偽劣產(chǎn)品，消費者可以投訴，市場監(jiān)管部門可以處罰解決，因此不需要許可。而對于銷售經(jīng)營危險物品，如易燃、易爆等物品，就需要經(jīng)過嚴格的審批。因為這類事項是屬于事后難以補救或者會造成重大損害的事項。前條對行政許可設定范圍的表述，使用的是“可以設定行政許可”，本條對不宜設定行政許可事項的表述，同樣使用的是“可以不設定行政許可”。這兩個可以的使用，表明對行政許可設定范圍還處在探索之中，現(xiàn)行的規(guī)定還有較大的彈性，仍然需要結(jié)合具體的立法，在

8、實踐中進一步完善。第十四條 本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律或者自行制定行政法規(guī)?！踞屃x】本條是關(guān)于法律、行政法規(guī)和國務院決定的設定行政許可的規(guī)定。行政許可是政府對經(jīng)濟和社會活動進行事前管制的手段，按照依法行政的要求，實施行政許可要有法律、法規(guī)作為依據(jù)。如律師法規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)應當取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書；執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，醫(yī)師執(zhí)業(yè)要取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，并向衛(wèi)生行政部門申請注冊；國務院頒布的社會團體登記管理條例規(guī)

9、定，成立社會團體應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進行登記等等。目前行政許可太多、太濫，主要原因就是設定權(quán)大亂，一些沒有立法權(quán)的機關(guān)也在設定行政許可。制定行政許可法的目的之一，就是要規(guī)范行政許可的設定權(quán)，規(guī)定誰有權(quán)設定行政許可，以什么形式設定行政許可。設定行政許可是立法行為，應當符合我國的立法體制。一、我國的立法體制立法體制是一個國家立法權(quán)限如何劃分的制度。主要內(nèi)容包括兩個方面：一是哪些國家機關(guān)享有立法權(quán)，享有多大的立法權(quán)；二是享有不同立法權(quán)限的國家機關(guān)之間是一種什么樣的關(guān)系。從世界范圍來看，主要有三種不同的立法體制：一是一級立法體制，即立法權(quán)由中央統(tǒng)一行使，地方不享有立法權(quán)；二

10、是二級立法體制，即立法權(quán)由中央和地方共同行使；三是一元二級立法體制，即立法權(quán)主要集中在中央，地方享有部分立法權(quán)。一個國家采取什么相關(guān)的立法體制，是由這個國家的國體、政體、國家結(jié)構(gòu)、歷史傳統(tǒng)以及民族情況等一系列客觀原因決定的。我國是一個統(tǒng)一的、多民族的、單一制的人民民主專政的社會主義國家，人民代表大會制度是我國的根本政治制度。我國的立法體制有自己的特點。根據(jù)憲法、立法法和有關(guān)組織法的規(guī)定，我國的立法體制是統(tǒng)一、多層級的立法體制。全國人大及其常委會可以制定法律，國務院可以制定行政法規(guī)，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會可以制定經(jīng)

11、濟特區(qū)法規(guī)，民族自治地方的人大可以制定自治條例和單行條例。此外，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)可以制定規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民政府可以制定規(guī)章。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章都是我國法律體系的組成部分。只有通過上述立法形式，才可以對公民的權(quán)利和自由設定限制條件，也就是說，行政許可的設定權(quán)就是在這些立法形式之間進行分配。二、行政許可設定存在的問題設定行政許可屬于立法行為，應當按照憲法和立法法確立的立法體制進行。目前行政許可存在的主要問題之一就是設定權(quán)太亂，不僅法律、法規(guī)、規(guī)章設定行政許可，大量的規(guī)章以下的規(guī)范性文件也在

12、設行政許可；不僅有立法權(quán)的機關(guān)設定行政許可，許多沒有立法權(quán)的機關(guān)也在設定行政許可，甚至有的行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)也在設定行政許可。據(jù)1997年深圳市對市政府各部門實施行政許可的情況進行了調(diào)查，除市人民銀行外，50個政府部門以審批、核準、備案等3種形式實施的行政許可共1134項。這些許可形式中，法律設定的48個，行政法規(guī)或國務院文件設定的104個，部門規(guī)章或者部委文件設定的323個，廣東省地方性法規(guī)設定的13個，深圳市地方性法規(guī)設定的49個，廣東省委、省政府設定的70個，深圳市委、市政府設定的143個，廣東省政府廳、局設定的53個，深圳市委、市政府辦公廳設定的27個，深圳市委、市政府各部門設定的11

13、0個，各部門內(nèi)部處室發(fā)文設定的20多個，還有一些沒有任何依據(jù)，只是政府部門自己認為應當審批。行政許可太多、太濫，限制了公民的權(quán)利和自由，影響了經(jīng)濟發(fā)展的活力。制定行政許可法的主要目的之一，就是要規(guī)定哪些機關(guān)可以設定行政許可，以什么形式設定行政許可，解決行政許可設定權(quán)“亂”的問題。三、法律的設定權(quán)法律是全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件，是憲法之下效力層次最高的規(guī)范性文件。全國人民代表大會是國家最高權(quán)力機關(guān)，在國家機關(guān)的權(quán)力分工中，全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)是立法機關(guān)，由它對公民的權(quán)利和自由作必要的限制，符合法治精神和原則。因此，本法規(guī)定法律可以設定行政許可。但是，法律設定行政許可的權(quán)力也

14、不是無限的，首先，法律也要尊重憲法的原則和精神，充分保護憲法確定的公民的權(quán)利和自由，要盡量少設行政許可。其次，法律設定行政許可，還要受本法第十二條的限制，即一般應在第十二條規(guī)定五類事項的范圍內(nèi)設定行政許可。雖然本法規(guī)定法律可以超出這五類事項設定行政許可，但應當理解為這是例外規(guī)定，是在特別需要的情況下才可設定，不是可以不受限制，任意擴大設定范圍。第三，法律設定行政許可還要受本法第十三條的限制，即通過本法第十三條規(guī)定的四種方式可以解決的，也不應設定行政許可。四、行政法規(guī)的設定權(quán)行政法規(guī)是國務院制定的規(guī)范性文件。國務院是國家最高權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，是最高行政機關(guān)，根據(jù)憲法和立法法規(guī)定，國務院可以制定

15、行政法規(guī)。在我國的法律體系中，行政法規(guī)是效力層次僅次于憲法、法律，其設定權(quán)的范圍較大，根據(jù)本法第十二條的規(guī)定，行政法規(guī)和法律設定的行政許可的范圍是一樣的。但實際上，行政法規(guī)的設定范圍要小于法律，根據(jù)本法第十四條的規(guī)定，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。因此，在行政法規(guī)與法律的關(guān)系上，法律沒有規(guī)定的，它可以規(guī)定，法律有規(guī)定的，它可以作具體規(guī)定，不得與法律相抵觸。此外，行政法規(guī)設定行政許可還要受立法法第八條限制，立法法第八條列舉了全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，行政法規(guī)不得設定立法法規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項，或者須經(jīng)法律明確授權(quán)。另外，行政法規(guī)還應當在本法第十二條規(guī)定的五類可以設定行政許可

16、的事項范圍內(nèi)設定行政許可，雖然本法第十二條規(guī)定的行政法規(guī)還可以對其他事項設定行政許可，但應當理解這是例外授權(quán)，應慎重使用。此外，行政法規(guī)設定行政許可應遵守本法第十三條的規(guī)定，通過本法第十三條規(guī)定的四種方式可以解決的，也不應設定行政許可。五、國務院決定的設定權(quán)國務院發(fā)布決定是國務院根據(jù)憲法第八十九條所享有的一項權(quán)力。一般是針對某個方面的具體事項作出的、與行政法規(guī)不同的一種規(guī)范性文件，其制定程序也不同于行政法規(guī)，不屬于我國法律體系的組成部分。因此，在制定行政許可法的過程中，對于國務院的決定是否可以設定行政許可，有不同意見。一種意見認為，設定行政許可是一種立法行為，憲法和立法法對立法的形式作了明確規(guī)

17、定，國務院的決定不屬于法的淵源，由它來設定行政許可與行政許可法定的原則不符，也與現(xiàn)有的立法體制不協(xié)調(diào)；現(xiàn)在對國務院發(fā)布的文件中什么是行政法規(guī)，什么不是行政法規(guī)已經(jīng)分清楚了，國務院如果需要設定行政許可，可以用制定行政法規(guī)的方式，沒有必要再用決定的方式設定行政許可。因此，不贊成國務院決定可以設定行政許可。一種意見贊成賦予國務院決定行政許可設定權(quán)，理由是：（1）行政許可法取消了國務院部門規(guī)章的行政許可設定權(quán)，而現(xiàn)在部門規(guī)章設定的行政許可量比較大，經(jīng)過清理，有一些還需要保留，但又不可能馬上都上升為行政法規(guī)，可以通過國務院發(fā)布決定的方式，對需要保留的部門規(guī)章設定的行政許可作一攬子規(guī)定；（2）加入世貿(mào)組織

18、以后，出現(xiàn)一些緊急情況，需要我國有相應的應急措施。如當某個國家在貿(mào)易方面對我國出口的產(chǎn)品采取禁止、限制或其他歧視性措施時，我們有權(quán)按照對等原則采取相應措施，實施進出口許可和配額管理等臨時性行政許可，由于以后國務院部門規(guī)章不能設定行政許可，就需要國務院作出決定。但這些限制措施一般是屬于臨時性的，也不可能制定行政法規(guī)；（3）目前，我國還有一些管理領(lǐng)域，法制不太健全，沒有法律，行政法規(guī)也很少，實踐中主要靠“紅頭文件”在管，在今后一段時間內(nèi)，制定法律的時機還不成熟，由國務院決定設定行政許可來管，是一個現(xiàn)實可行的選擇；（4）在改革開放的過程中，在國有企業(yè)改革、促進就業(yè)與再就業(yè)、社會保障等方面有一些試點、

19、試驗的事項，先是用政策作指導，在局部地區(qū)、特定領(lǐng)域?qū)嵤?，積累經(jīng)驗，在制定法律、行政法規(guī)前，也需要采取行政許可的方式實施管理，防止出現(xiàn)混亂。還有一種意見認為，國務院的決定在制定程序和法律效力與行政法規(guī)不同，如果要賦予其行政許可設定權(quán)，也要與行政法規(guī)有所區(qū)別，必須限定條件。最后，綜合考慮上述因素，本法規(guī)定：“必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)?！币虼?，國務院采用決定的方式設定行政許可，要受兩種限制：一是在“必要時”，即來不及制定法律、行政法規(guī)，又確實需要通過設定行政許可來管

20、理；二是實施后，應當“及時”提請全國人大及其常委會制定法律或自行制定行政法規(guī)。立法過程中有人提出應當對國務院發(fā)布決定的實施時限作出規(guī)定，如規(guī)定“一年內(nèi)有效”?？紤]到國務院決定是針對不同情況規(guī)定的，時限不好規(guī)定，所以立法用了“及時”這個概念。第十五條 本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章

21、，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。【釋義】 本條是關(guān)于地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章設定行政許可的規(guī)定。我國的立法體制是一個統(tǒng)一的、分層級的立法體制，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章都是廣義的“法”的組成部分，但它們的法律效力等級不同。在憲法之下，法律的效力等級最高、行政法規(guī)次之，它們屬于中央立法，立法權(quán)限較大；地方性法規(guī)的效力等級低于行政法規(guī)，只在本行政區(qū)域有效；國務院

22、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章處于最低層級，立法權(quán)限較小。在聯(lián)邦制國家，一般實行地方自治，地方有較大的自治權(quán)，立法權(quán)由聯(lián)邦議會和各州議會分享。我國是一個單一制的國家，立法權(quán)主要集中在中央，由法律和行政法規(guī)作出決定，地方立法權(quán)限較小，主要是對中央立法具體化，起到拾遺補闕的作用，再就是對地方事務作出規(guī)范。本法對地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的行政許可設定權(quán)的分配上，也體現(xiàn)了我國立法體制的特點。一、地方性法規(guī)的設定權(quán)地方性法規(guī)是由有立法權(quán)的地方人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。包括省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)、較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)以及經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會制定的

23、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。這些都屬于廣義的“地方性法規(guī)”的范圍。從法理上講，地方性法規(guī)是地方國家權(quán)力機關(guān)制定的，其立法權(quán)限應當比政府的立法權(quán)限大，由其設定行政許可，對所轄區(qū)域的公民的權(quán)利作出限制，符合法治的一般原則。因此，許多國家行政許可的設定權(quán)主要集中在中央和地方議會，政府沒有設定權(quán)或者設定權(quán)較小。如澳大利亞、奧地利，行政許可由聯(lián)邦議會和州議會設定，聯(lián)邦政府沒有設定權(quán)；在德國，行政許可主要由聯(lián)邦議會和州議會設定，行政機關(guān)不能設定行政許可，但經(jīng)過議會的授權(quán)，政府可以設定一些具體的、暫時性的行政許可；在美國，對哪些行業(yè)、職業(yè)和產(chǎn)品實施許可證管理，主要由州議會立法決定。我國的情況與國外不同，立法權(quán)主要集中在中

24、央，地方的立法權(quán)限較小，地方人大的立法權(quán)要小于國務院。因此，本法規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可。地方性法規(guī)設定行政許可還應遵守以下規(guī)定：（1）在本法第十二條規(guī)定可以設定行政許可的五類事項范圍內(nèi)設定行政許可；（2）通過本法第十三條規(guī)定的四種方式能夠解決的，也不得設定行政許可；（3）尚未制定上位法，即尚未制定法律、行政法規(guī)；（4）不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織資格、資質(zhì)的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織設立的登記及其前置性行政許可；設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動和提供服務；不得限制其他地區(qū)的產(chǎn)品進入本地區(qū)市場

25、。二、省級人民政府規(guī)章的設定權(quán)規(guī)章是由國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府制定的規(guī)范性文件，是我國法律體系中層級最低的一種法的形式，包括國務院部門規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，規(guī)章不能作為行政審判的依據(jù)，法院在審理行政案件時只是“參照”使用。規(guī)章要取得完整的法的效力，必須由法律明確授權(quán)，像行政處罰法授權(quán)規(guī)章設定行政處罰一樣。目前，規(guī)章設定的行政許可比較多，存在的問題也多，因此，行政許可法草案沒有授權(quán)國務院部門規(guī)章可以設定行政許可，但考慮到地方政府綜合管理所轄行政區(qū)域的各項事務，授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人民政府規(guī)章可以設定行政許可。對是否應當授權(quán)地方政府規(guī)

26、章設定行政許可，存在兩種意見。一種意見不同意地方規(guī)章設定行政許可，理由是：（1）制定行政許可法的主要目的之一；就是要治理行政許可過多、過濫，而當前行政許可混亂的一個主要原因，就是規(guī)章設定的行政許可太多。保留地方政府規(guī)章的設定權(quán)，行政許可過多、過濫的問題可能依然得不到解決，取消地方政府規(guī)章的行政許可設定權(quán)，有利于控制行政許可的數(shù)量，是行政許可制度改革的發(fā)展方向；（2）根據(jù)立法權(quán)的規(guī)定，國務院部門規(guī)章與地方政府規(guī)章處于同一法律位階，行政許可法草案沒有授予國務院部門規(guī)章行政許可設定權(quán)，授予地方政府規(guī)章行政許可設定權(quán)，二者不平衡；（3）設定行政許可是給行政機關(guān)設定權(quán)力，給公民設定義務，根據(jù)現(xiàn)代法治精神

27、，行政機關(guān)不能自己給自己設定權(quán)力，不能自我授權(quán)。地方政府是法律、法規(guī)的實施機關(guān)，按照設定權(quán)和實施權(quán)分開的原則，地方政府不應當有設定權(quán)；（4）設定行政許可屬于立法行為，應當符合憲法和立法法確立的立法體制以及依法行政的要求，規(guī)章主要是為執(zhí)行法律、法規(guī)而作出具體規(guī)定，不具有創(chuàng)設性的立法權(quán)，賦予地方政府立法權(quán)，不符合我國的立法體制。如果地方人民政府認為有必要設定行政許可，可以提請有立法權(quán)的地方人大及常委會制定地方性法規(guī)。這樣，不僅有利于鞏固和加強地方人大作為地方國家權(quán)力機關(guān)的作用，也有利于進一步落實依法行政，實現(xiàn)依法治國；（5）地方人大兩個月開一次會，立法法沒有對地方性法規(guī)需要幾審通過作出要求，地方人

28、大可以靈活掌握，能夠及時地制定地方性法規(guī)，設定行政許可；（6）規(guī)章設定行政許可之后，一旦在執(zhí)行中產(chǎn)生訴訟，法院在審理案件時，只是“參照”規(guī)章，司法上會產(chǎn)生難以確定的后果，給執(zhí)法帶來困難。另一種意見贊成賦予地方政府規(guī)章一定的行政許可設定權(quán)。理由是：（1）在中國這樣一個大國，社會、經(jīng)濟情況發(fā)展不平衡，什么事都由中央管很難管好，往往一統(tǒng)就死，一放就亂。從國外的經(jīng)驗看，地方自主權(quán)擴大是發(fā)展趨勢；（2）這幾年政府對經(jīng)濟管理的思想發(fā)生變化，地方要促進經(jīng)濟發(fā)展，搞好投資環(huán)境，不會亂設行政許可，以前亂設許可的情況有所改變，賦予地方政府規(guī)章設定權(quán)不會有問題；（3）地方性法規(guī)制定的周期較長，設定權(quán)集中于地方性法規(guī)

29、，不利于保障行政管理的效率。綜合考慮上述兩種不同的意見，立法機關(guān)認為我國的省級行政區(qū)劃比較大，各省、自治區(qū)、直轄市之間存在很大差別，省級政府在全面負責本行政區(qū)域經(jīng)濟、社會管理工作中，當出現(xiàn)地方性的特殊問題時，需要立即采取行政許可措施進行管理，而法律、行政法規(guī)未作規(guī)定，又來不及或者不需要制定地方性法規(guī)，在這種情況下賦予省級政府一定的行政許可設定權(quán)是必要的。省級政府規(guī)章設定行政許可，一般是授權(quán)有關(guān)部門實施，不存在自我授權(quán)，這一點與國務院部門規(guī)章有所不同。最后行政許可法對草案進行了比較大的修改，將地方政府規(guī)章的設定權(quán)限制在省級人民政府規(guī)章上。行政許可法規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因

30、行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)執(zhí)行的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)?！备鶕?jù)本法的規(guī)定，省級地方政府規(guī)章設定行政許可還應當遵守以下規(guī)定：（1）只能設定臨時性的行政許可。這種臨時性的行政許可有效期為1年，如果需要繼續(xù)執(zhí)行，應當上升為地方性法規(guī)；（2）在屬于本法第十二條規(guī)定的可以設定行政許可的事項范圍內(nèi)設定行政許可；（3）通過本法第十三條規(guī)定的四種方式能夠解決的，不得設定行政許可；（4）尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的；（5）不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組

31、織資格、資質(zhì)的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織設立的登記及其前置性行政許可；設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務；不得限制其他地區(qū)的產(chǎn)品進入本地區(qū)市場。第十六條 行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件?！踞屃x】 本條是關(guān)于行政法規(guī)、地方

32、性法規(guī)、規(guī)章的行政許可規(guī)定權(quán)的規(guī)定。設定權(quán)和規(guī)定權(quán)是兩種不同的立法權(quán)。所謂設定權(quán)是指法的創(chuàng)制權(quán)，是立法機關(guān)創(chuàng)制新的行為規(guī)范的權(quán)力，是從“無”到“有”。規(guī)定權(quán)是指現(xiàn)有的法的規(guī)范具體化的權(quán)力，不創(chuàng)制新的行為規(guī)范，是從“粗”到“細”。設定權(quán)和規(guī)定權(quán)都屬于廣義的立法權(quán)。在我國，立法主體呈多元化，除全國人大及其常委會外，國務院、省級人大及其常委會、較大市的人大及其常委會、國務院部門、省級人民政府、較大市的人民政府等都有一定的立法權(quán)。但它們的立法權(quán)限不同，立法的目的也不同，有的是創(chuàng)制性的立法，有的是執(zhí)行性的立法。創(chuàng)制性的立法是立法主體為了填補法律或者法規(guī)的空白而進行的立法；執(zhí)行性的立法是為了執(zhí)行某個特定的

33、法律或者法規(guī)的規(guī)定而進行的立法，是對法律或者法規(guī)的具體化。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章作為行政機關(guān)的立法，它們都需要上位法作為“依據(jù)”，是為實施上位法而制定的實施性的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)雖然不需要上位法作為“依據(jù)”，只要不與法律、行政法規(guī)“相抵觸”就可以，但實踐中地方性法規(guī)還是以實施法律、行政法規(guī)為主。因此，可以說行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章主要是為了保證憲法和法律的實施而制定的，從性質(zhì)上講，主要是執(zhí)行性的立法。但實際情況是，我國的法制建設起步較晚，任務重，都由全國人大及其常委會立法，一是進展慢，趕不上發(fā)展需要；二是有些事情制定法律的時機還不成熟，需要國務院或者地方先行試驗。因此，不

34、同的立法主體都有一定的創(chuàng)制權(quán)。在我國，行政法規(guī)創(chuàng)制性的立法比較多，地方性法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)制性的立法比較小，尤其是規(guī)章，一般都是執(zhí)行性的立法。本法第十四條、第十五條規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章在行政許可立法上的創(chuàng)制性立法權(quán)，劃分了行政許可的設定權(quán)，本條進一步規(guī)定了它們在行政許可立法上的執(zhí)行性立法權(quán)，即規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政許可規(guī)定權(quán)。一、行政法規(guī)的規(guī)定權(quán)根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)是國務院根據(jù)憲法和法律或者法律的授權(quán)制定的規(guī)范性文件，它的法律位階比較高，既可以設定行政許可，也可以對法律設定的行政許可進行具體化。目前，由于一些領(lǐng)域全國人大及其常委會沒有立法，行政法規(guī)

35、進行創(chuàng)設的立法比較多，大量的行政許可是由行政法規(guī)設定的，行政法規(guī)對法律設定行政許可作出具體規(guī)定的比較少。這是由于我國法制建設初期的任務和特點決定的。隨著全國人大及其常委會的立法越來越多，法律的空白越來越少，行政法規(guī)的創(chuàng)制性立法空間相對變小。但全國人大及其常委會制定的法律一般比較概括、抽象，對拿不準的東西往往授權(quán)行政法規(guī)去規(guī)定，因此，行政法規(guī)對法律作進一步具體化的空間還比較大。所以，本法規(guī)定行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。行政法規(guī)對法律設定的行政許可作具體規(guī)定，要注意與其創(chuàng)設性立法的區(qū)別，也就是說在對法律規(guī)定的行政許可作具體規(guī)定時，不能創(chuàng)設新的行政許可。

36、二、地方性法規(guī)的規(guī)定權(quán)地方性法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下制定的規(guī)范性文件，不需要有上位法作為“依據(jù)”，有自主立法的性質(zhì)。但實際情況是，地方法規(guī)創(chuàng)設性的立法比較少，實施性的立法比較多。尤其我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，國家在制定法律時，往往規(guī)定得比較“粗”，給地方立法留下一定的“空間”，實踐中地方性法規(guī)主要以實施法律為主。因此，本法規(guī)定地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，地方性法規(guī)既可以對法律設定的行政許可作出具體規(guī)定，也可以對行政法規(guī)設定的行政許可作出具體規(guī)定。同樣需要注意

37、的是，地方性法規(guī)在對法律、行政法規(guī)設定的行政許可作具體化時，不能增設新的行政許可。三、規(guī)章的規(guī)定權(quán)這里的規(guī)章包括國務院部門規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。國務院部門規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)制定的規(guī)范性文件；地方政府規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件。無論是國務院部門還是地方人民政府，其主要職能還是執(zhí)行法律、法規(guī)，進一步落實法律、法規(guī)的規(guī)定。有時法律、法規(guī)制定得比較“粗”，如果不進一步細化，執(zhí)法人員不好掌握，執(zhí)行起來可能會亂，因此，需要規(guī)章進一步具體化。本法規(guī)定規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定，賦予規(guī)章行政許可規(guī)定權(quán)，以保證法律、法規(guī)的貫徹實施。這

38、里的“上位法”是指法律效力等級高的法。由于制定機關(guān)不同，法的效力等級也不同，在不同的效力等級的法之間，效力等級高的為上位法，效力等級低的為下位法。如在法律與行政法規(guī)之間，法律是上位法，行政法規(guī)是下位法；在行政法規(guī)與地方性法規(guī)之間，行政法規(guī)是上位法，地方性法規(guī)是下位法。對于國務院部門規(guī)章來說，法律和行政法規(guī)是上位法。對于地方政府規(guī)章來說，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都是上位法。本法沒有賦予國務院部門規(guī)章的設定權(quán)。在審議中有不同意見，有意見的認為，應當給部門規(guī)章一定的行政許可設定權(quán)，其主要理由是：（1）在我國目前的法律體系中，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章在效力上處于同一位階，在設定行政許可方面應當處于平等

39、的地位，如果給地方政府規(guī)章設定權(quán)，就應當給部門規(guī)章設定權(quán)。部門規(guī)章作為我國法律體系的重要組成部分，其內(nèi)容是公開、透明和規(guī)范的，并已成為各部門依法行使行政管理權(quán)的重要依據(jù)；（2）隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，需要政府管理的事務越來越多，有些事項必須實行行政許可，但制定法律、行政法規(guī)需要一個較長的過程，應當允許各部門不斷探索和調(diào)整自己的管理形式和方式，不必事事都要經(jīng)過國務院討論、決定；（3）在有些行政管理領(lǐng)域，法制還不健全，大量的執(zhí)法依據(jù)是中央和國務院的文件，包括中辦、國辦、中宣部的有關(guān)文件和部門規(guī)章。如果這些文件設定的行政許可都不能作為執(zhí)法依據(jù)，一時間國家法律又不能出臺，管理上就會出現(xiàn)空檔，行政管理就

40、會出現(xiàn)無法可依的局面；（4）我國已加入世貿(mào)組織，為了保護人民健康，維護國家利益，需要利用部門規(guī)章的形式及時采取一些有針對性的技術(shù)貿(mào)易措施，設定必要的行政許可，如果不分情況，區(qū)別對待，一律禁止部門規(guī)章設定行政許可，在今后的管理中有可能陷于被動；（5）賦予部門規(guī)章行政許可設定權(quán)，只要按照合法、合理、效率、責任、監(jiān)督的原則，通過嚴格行政許可的設定條件，建立規(guī)范的行政許可程序和監(jiān)督機制，就能保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。另一種意見不贊成賦予部門規(guī)章行政許可設定權(quán)。理由是：（1）在設定權(quán)問題上，要繼續(xù)體現(xiàn)行政許可制度改革的精神，政府管該管的，放開不該管的，不能干什么都要發(fā)許可證

41、，政府不能變成萬能的政府，要盡量減少許可；（2）許可太多，會影響效率。現(xiàn)在企業(yè)工商登記的前置審批太多，地方政府要營造好的投資環(huán)境，要求工商行政部門快發(fā)執(zhí)照，但這些前置的許可程序又不能少，給工商企業(yè)登記帶來很多問題；（3）在市場監(jiān)管上，應當加強事后監(jiān)督，減少事前許可；在設定權(quán)上，所有許可事項，只要兩道手續(xù)，搞二重奏就可以了。原則上應當取消部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的設定權(quán)。取消部門規(guī)章的行政許可設定權(quán)是在起草行政許可法過程中國務院所作出的重大決策，是放松行政管制，治理行政許可太多、太濫的必要措施?？紤]到國務院各部門主要任務是執(zhí)行法律、行政法規(guī)，是執(zhí)法部門，不宜自我授權(quán)，以防止為本部門和本系統(tǒng)設定和擴

42、大權(quán)力。雖然取消規(guī)章的設定權(quán)會有一些問題，但是沒有行政許可并不是放棄監(jiān)管，對一些必要的行政許可，可以通過國務院發(fā)布決定的方式予以保留，因此，取消規(guī)章的設定權(quán)不會有太嚴重的后果。權(quán)衡利弊，最后，行政許可法維持了國務院提交的草案的規(guī)定，沒有賦予部門規(guī)章行政許可設定權(quán)。法規(guī)、規(guī)章在對上位法設定的行政許可作具體規(guī)定時，主要是對行政許可的條件、程序等作出具體規(guī)定，應當注意兩點：1不得增設行政許可如法律規(guī)定設立某類企業(yè)需要某個部門批準后，就可以到工商局登記注冊，行政法規(guī)在作具體規(guī)定時，規(guī)定還要另外一個部門批準，這就屬于增設了行政許可。對于上位法作出規(guī)定的管理事項，如果需要設定行政許可，應當由上位法設定，上位法沒有設定，應當理解不需要用設定行政許可的方式管理，下位法不能增設新的行政許可。這樣規(guī)定是為了防止不同立法主體重復設定行政許可。2不得增設違反上位法規(guī)定的其他條件上位法在設定行政許可時，有時沒有規(guī)定條件，有時條件規(guī)定得比較概括，出現(xiàn)