國(guó)企法定代表人免除國(guó)有資產(chǎn)債權(quán)應(yīng)定何罪

1、國(guó)企法定代表人免除國(guó)有資產(chǎn)債權(quán)應(yīng)定何罪基本案情某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱甲公司）在1998年對(duì)某縣某 鎮(zhèn)某片區(qū)進(jìn)行舊城改造。其間，甲公司將其中的一部分非主體工程分 包給一國(guó)有建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱乙公司）。2000年該片舊城 改造全線完工并通過(guò)竣工驗(yàn)收。甲乙雙方進(jìn)行了工程款結(jié)算，甲公司 尚余30萬(wàn)元未支付給乙公司。后甲乙 兩公司因另幾個(gè)工程的結(jié)算發(fā) 生糾紛，于2002年初訴至法 院。訴訟中，乙公司法定代表人丁某免 除了對(duì)甲公司的這筆30萬(wàn)元應(yīng)收款的債權(quán)。不久有群眾對(duì)丁某的行 為向司法機(jī)矢 舉報(bào)。分歧意見(jiàn)第一種意見(jiàn)認(rèn)為，丁某的行為不應(yīng)被追究刑事責(zé)任。理由是： 從刑法修正案第2條可知，國(guó)有公司、企

2、業(yè)的工作人員只有因失職 或?yàn)E用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益 遭受重大損失的，才構(gòu)成犯罪。如果沒(méi)有發(fā)生這一法定危害后果，則 不構(gòu)成犯罪。丁某的行為雖然從表面上看造成了國(guó)有資產(chǎn)30萬(wàn)元的 損失，但因?yàn)槠鋵?shí)施的是無(wú)權(quán)處分的行為，乙公司依然能夠向甲公司 討回這筆工程款，故不宜對(duì)丁某追究刑事責(zé)任。建議由其所在的單位 或有矢部門給予批評(píng)教育或黨紀(jì)、政紀(jì)處分。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，丁某的行為構(gòu)成國(guó)有公司人員失職罪。理由是：丁某在該筆工程款被拖欠幾年的時(shí)間內(nèi)'不正確履行其催收該款的職責(zé)，根據(jù)實(shí)際情況，丁某是應(yīng)該且能夠履行 的，但其不嚴(yán)肅認(rèn)真對(duì)待其收款職責(zé)，態(tài)度不認(rèn)真、馬虎草率，以至

3、 解決問(wèn)題不及時(shí)、不得力，致使30萬(wàn)元工程款無(wú)法收回，導(dǎo)致國(guó)家 遭受重大財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)以國(guó)有公司人員失職罪追究其刑事責(zé)任。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，丁某的行為構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪， 應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。根據(jù)1999年12月25日生效的刑法 修正案第2條的規(guī)定，丁某身為國(guó)有公司的法定代表人，超越其 對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理職權(quán)，實(shí)施了其無(wú)權(quán)實(shí)施的對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的處分 行為，造成30萬(wàn)元國(guó)有資產(chǎn)的損失，致使國(guó)家遭受重大損失，依法 應(yīng)予以追究。評(píng)析意見(jiàn)筆者同意第三種意見(jiàn)。首先，丁某的行為是一種濫用職權(quán)的行 為，而不是玩忽職守或失職的行為。修正后的刑法第168條（國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失 職罪、國(guó)有公司

4、、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪）從立法意圖 看，是為了解決刑法第397條規(guī)定的國(guó)家機(jī)尖工作人員以外的其他 國(guó)家工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)犯罪的法律適用問(wèn)題。刑法第93 條規(guī)定，其他國(guó)家工作人員是指國(guó)有公 司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公 務(wù)的人員。同時(shí)，根據(jù)刑法第168條對(duì)這兩罪的具體規(guī)定來(lái)看，兩罪在主體和客體方面是完全相同 的，但兩罪在主觀方面不同：失職罪的主觀方面是過(guò)失，多是疏忽大 意的過(guò)失，也有過(guò)于自信的過(guò)失。而濫用 職權(quán)罪的主觀方面是故意， 有時(shí)行為人還出于徇私舞弊的動(dòng)機(jī)。在客觀方面表現(xiàn)為：失職的客觀 行為可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成，而濫用職權(quán)只能由作為 構(gòu)成,即不正 確行使職權(quán)。本

5、案中，乙公司法定代表人丁某是該公司上級(jí)主管部門直接任 命的國(guó)家工作人員,是在國(guó)有乙公司中從事公務(wù)的人員，其按職務(wù)范 圍享有處理單位集體公務(wù)的職責(zé)和權(quán)力。丁某在行使職權(quán)的過(guò)程中, 享有對(duì)乙公司國(guó)有資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)、管 理之權(quán)力，享有對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的所有 權(quán)中除處分權(quán)外的另三項(xiàng)權(quán)能：占有、使用、收益。但是，丁某在行 使其職權(quán)時(shí)，逾越其職權(quán)范圍，實(shí)施了其無(wú)權(quán)實(shí)施的處分這30萬(wàn)元 國(guó)有資產(chǎn)的權(quán)力，在主觀方面是故意，客觀方面是作出免除該筆國(guó) 有資產(chǎn)債權(quán)的作為方式，因此是一種國(guó)有公司人員濫用職權(quán)的行為。其次，丁某的行為已經(jīng)導(dǎo)致這筆國(guó)有工程款的流失。從民事法 律有矢?jìng)皞鶛?quán)的理論角度講，乙公司享有依甲乙雙方所簽訂的建

6、設(shè) 工程承包合同所產(chǎn)生的收取相應(yīng)合同項(xiàng)下的工程款之權(quán)利，有依該合 同之債權(quán)向甲公司為一定的請(qǐng)求，即請(qǐng)求甲公司支付該筆工程款。 對(duì)甲乙兩公司而言，這筆債權(quán)要消滅，有清償、提存、抵消、免除和混同等幾種方式。而 免除是債權(quán)人以債的消滅為目的而拋棄債權(quán)的意思表示，是一種單獨(dú) 行為。免除的方式有三項(xiàng)要求：（1）免除人須為免除的意思表示，此意思表示適用民法的一般規(guī)定；（2）免除的 意思表示應(yīng)向債務(wù)人為之，向任何第三人所為的意思表示對(duì)債務(wù)人不 生效力；（3）免除的意思表示，一經(jīng)作出即不得撤回（即債權(quán)人所作 出的意思表示只要符合法定要件即生法律效力，免除人不得撤 回）。而免除一旦作出，在民法上將發(fā)生：債的尖系

7、絕對(duì)歸于消滅 （當(dāng)債務(wù)全部免除時(shí)，債權(quán)債務(wù)尖系全部歸于消滅）的法律效力。在本案中，乙公司通過(guò)其法定代表人丁某選擇了免除的方式去 消滅這項(xiàng)合同之債。丁某代表乙公司而為的免除債權(quán)之行為已經(jīng)是一 種有效的放棄乙公司合法債權(quán)的行為，其行為一經(jīng)作出，就已經(jīng)是 民事法律行為，即是合法的民事行為。刑法規(guī)定的國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪屬結(jié)果犯，如果沒(méi) 有發(fā)生 法定的危害結(jié)果，則不構(gòu)成犯罪。根據(jù)上述分析,從 民事角度這筆款 項(xiàng)已經(jīng)無(wú)法收回，丁某的免除行為已經(jīng)造成了國(guó)有資產(chǎn)的流失。雖然 可以通過(guò)丁某所在單位及其上級(jí)主管部門主動(dòng)去挽回經(jīng)濟(jì)損失，但那 只是在對(duì)丁某具體量刑時(shí)予以考慮的因素，并不影響對(duì)丁某行為的定 罪。最后，應(yīng)正確理解刑法第168條規(guī)定的“重大損失”數(shù)額的界定。本案爭(zhēng)議的另一個(gè)焦點(diǎn)是丁某的濫用職權(quán)的行為致使國(guó)家利益 遭受“重大損失”的數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定？刑法將“重大損失”規(guī)定 為第168條的構(gòu)成要件之一，意味著沒(méi)有達(dá)到一定數(shù)顛標(biāo)準(zhǔn)的“重 大損失”的濫用職權(quán)行為不構(gòu)成犯罪。在尚無(wú)明確的司法解釋之情況 下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照最高人民檢察院1999年8月6日尖于人 民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）第2條 第1項(xiàng)尖于濫用職權(quán)2 造成直接經(jīng)濟(jì)損失二十萬(wàn)元以上的；"