王利明：論債權請求權的若干問題

1、    王利明：論債權請求權的若干問題）                        <TD     class=text15 valign="top" id="contenttd" style="padding: 15px;">

2、60;                        所謂債權請求權，是指權利人基于債的關系而產生的、請求特定人為特定行為的權利。王澤鑒先生指出：“請求權可謂是權利作用的樞紐?！?請求權是民法中的一個基本問題。它不僅是溝通實體法和程序法的橋梁，而且對于培養(yǎng)法律人的思維也具有不可忽視的作用。請求權基礎的分析方法，也是法官準確界定法律關系性質的重要手段。在司法實踐中，正確

3、理解和適用債權請求權，對于準確適用法律，正確確定各類法律關系的性質等，均具有重要意義。本文擬對此談幾點看法。          一、應當區(qū)分請求權與訴權          所謂請求權（Anspruch），是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。請求權人自己不能直接取得作為該權利內容的利益，而必須通過他人的特定行為實現(xiàn)自己利益。請求權的概念最早由德國學說匯纂學派代表人物溫德沙伊德（Windscheid）于1856年發(fā)表的從現(xiàn)代法的立場

4、看羅馬私法上的訴權一書中提出。溫德沙伊德提出的請求權的概念，解釋了權利人之間發(fā)生爭議后，提起訴訟前，權利人的權利狀況。由于請求權都是發(fā)生在特定相對人之間的一種權利，請求權概念的產生，為當事人在訴訟外獲得救濟提供了理論基礎。根據請求權理論，民事權利主體在遭受侵害甚至僅僅具有侵害之虞的情況下，就可以直接向相對人主張各種請求，從而首先通過私力救濟的方式保護私權。也就是說，權利人可以基于請求權向相對人主張其作出必要的行為。2即使沒有提請訴訟，并不意味著權利人喪失請求權，因為請求權繼續(xù)存在，權利在時效的范圍內，可以繼續(xù)向義務人提出請求，并且該請求權可以作為一種實體權利而依法轉讓、拋棄。由此也表明請求權與

5、訴權在性質上的區(qū)別。由于請求權的實現(xiàn)不僅可以依靠義務人的自愿行為，而且可以直接由權利人在訴訟外行使，從而使權利所具有的法律之力得以彰顯。3所以溫德沙伊德所提出的請求權理論第一次區(qū)分了請求權和訴權，這是對私法理論的重大完善。     在我國，請求權與訴權一直并沒有嚴格分開，一般認為，所謂訴權是指當事人請求人民法院行使審判權以保護其民事權益的權利。請求權與訴權具有密切的聯(lián)系，請求權是訴權的基礎，只有存在請求權，才能夠產生訴權，尤其是在給付之訴中，如果權利人并不享有某種請求權，則其訴權的行使也必然會遇到某種障礙。但從實體法的角度來看，請求權不能等同于訴權。其原

6、因在于：     （一）訴權為程序性權利，民事實體法上的時效一般不直接影響到的訴權的行使。例如，在時效屆滿之后，權利人的訴權并不因此消滅，而仍然有權提起訴訟。但因為訴訟時效原則上適用于各類請求權，所以請求權與訴訟時效具有密切的關系。請求權溝通了民事權利和訴訟時效的關系，訴訟時效的對象原則上是各種請求權，超過訴訟時效，請求權本身雖然并不消滅，但是，相對人可以行使抗辯權，這樣也會影響到請求權的實現(xiàn)。4     （二）請求權不一定通過訴權的行使來實現(xiàn)。請求權的行使方式有兩種，即通過意思表示來行使或通過行使訴權的方式來行使

7、。如果權利人通過意思表示的方式行使，即直接向特定人要求特定的行為，則因為此時尚未進入訴訟程序，所以與訴權的行使無關，請求權的存續(xù)也不以訴權的存續(xù)和行使為必要條件。     （三）在確權之訴中，雖然不存在請求權，但存在訴權，例如請求法院確認物權歸屬，此種確認并不存在民法上的請求權，但權利人仍享有訴權。對于給付請求權而言，雖然其具有可訴性，訴權也正是請求權在訴訟中的具體表現(xiàn)，但在請求權人沒有提起訴訟，或者因起訴不符合起訴條件而被駁回或不被受理時，當事人仍然可以基于其請求權向特定人提出請求。此外，訴權只是當事人向法院提起訴訟的權利，即便當事人拋棄這些權利，也不

8、意味著其請求權就完全消滅。     （四），訴權為程序性權利，請求權為實體法權利。訴權是由程序法所確認的權利，其行使必須經過訴訟程序，非經提起訴訟，當事人訴權中的利益得不到彰顯和保護。與此不同的是，請求權作為實體權利，是由民法所確認的。即便請求權人沒有訴諸法院，其仍可以獨立自主地向相對人請求履行義務，以實現(xiàn)自己的利益。當然，民法上也存在介于請求權與訴權之間的一些權利，其同時具有訴權和請求權的雙重特征和屬性，例如撤銷權必須通過提起訴訟才能行使，因此它又是一種特殊的實體法上的權利，不是最嚴格意義上的請求權。     請

9、求權也有助于強化對私權的保護；并抵御公權力的侵害。5這是因為在公權力不法侵害私權利的情況下，民事主體可以依據私權所產生的請求權，主動要求公權力機關糾正不法行為，如果不能實現(xiàn)，將進一步提起訴訟。這樣可以增加權利保護的途徑，強化公民的權利保障意識。          二、應該區(qū)分債權和債權請求權          在羅馬法中，由于實行程式主義，僅有訴權（actio）而無請求權的概念。訴權體系構成了羅馬法的核心。羅馬法將訴訟分為對物訴訟和對人

10、訴訟，與之相適應區(qū)分了對物權和對人權。而由于債被稱為法鎖，債和責任沒有嚴格區(qū)分，債和請求權之間也難以嚴格分離。因此，德國學者齊默曼（Zimmermann）認為，很難用英語來表達羅馬法中債的概念。因為，一方面，在羅馬法中，“債”（obligatio）意指法鎖（vinculum iuris），包含兩層含義，一是指債權人的權利，二是指債務人的義務；而英語中的“債”（obligation）一詞僅僅指對一方當事人的約束，而沒有另一方當事人享有權利的含義。因此，兩個概念之間具有重大差異。6另一方面，羅馬法上并沒有近代意義上的“請求權”概念。羅馬法時代的法學發(fā)展水平還不夠發(fā)達，因而也沒有“請求權”這一概念。

11、按照薩維尼的看法，在羅馬法中，“權利的侵害只能被想象為一個確定的加害者的行為，通過此種加害行為，我們進入到一個對立的、新的法律關系中；該法律關系的內容一般由如下內容所決定，即我們要求該加害者消除侵害。該針對一個確定的人和要求一個確定的行為的請求權具有與債相類似的本質?！?也正因為如此，耶林認為，“為具體的權利而斗爭，其目的指向權利人的主張”。8盡管當時已有“訴權”這一概念，但其并沒有嚴格區(qū)分實體權利和程序權利。后來，德國注釋法學家首次提出了“請求權”概念，從此才可以區(qū)分訴權和實體性權利。     在法國民法典中，凡是特定人之間的請求關系，都可以被歸人債的

12、范疇，“債”和“請求權”兩個概念并沒有嚴格區(qū)分。與此不同的是，德國民法中“債”和“請求權”兩個概念已經出現(xiàn)了一定區(qū)別。德國學者溫德沙伊德通過解讀羅馬法中的actio的概念，認為羅馬法的actio的概念并不是被侵害的權利的保護手段，它只是賦予遭受侵害的權利人一種救濟方式。在他看來，盡管羅馬法中的“訴權”并不是請求權，但有必要“將羅馬法中通過actio語言方式表示出來的內容轉化為我們法學的語言（實體權利的語言）。”9由于溫德沙伊德第一次從羅馬法上的“訴權（actio）”中解釋出實體法上的請求權，解釋了權利人沒有提起訴訟的情況下，是否可以主張權利的問題，尤其是請求權概念的產生，使主觀權利構成了一個完

13、整的體系。溫德沙伊德的觀點對德國民法典的制定產生了重大影響，以后，德國學者拉倫茨等人認為，債權是債權人請求債務人給付的權利，在性質上屬于請求權范疇。但債權只是請求權的一種，除了債權請求權之外，還包括物上請求權、親屬法上的請求權、根據人格權產生的請求權、占有保護請求權等。10德國學者梅迪庫斯也認為請求權是一般規(guī)定，而債權是特別規(guī)定，債權請求權屬于特殊的請求權而非一般的請求權。所以債法關于債權的規(guī)定不能適用于債法調整范圍之外的請求權，11這就進一步豐富和完善了請求權的理論。     請求權是債權的主要內容，其是否完全等同于債權的概念，大陸法系學者對此有不同的

14、看法。許多學者認為，“債權最初是以請求權這種形式存在的，而且就債權而言，由于債務不履行所引起的效果就是請求權的發(fā)生”。12因此，在債權關系上發(fā)生的各個請求權的概念和債權是同一意義的。我國現(xiàn)行立法并未對“債”進行嚴格定義。但在學理上，關于債和請求權的關系，歷來存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，二者基本上是等同關系，凡是一方請求另一方為或者不為一定行為，都可以屬于債的范疇。另一種觀點則認為二者是不同的概念。請求權不限于債權請求權，還包括物上請求權。人格權請求權等；而債的內涵也不限于請求權，還包括受領權等。筆者認為，債權在性質上是以財產給付為內容的請求權，但不是請求權的唯一類型。因為請求權和債權屬于

15、不同的權利范疇，請求權可以成為債權的一項重要內容，但債權的內容又不限于請求權；而請求權體系不僅包括債權請求權，而且包括物權請求權、人身權請求權等。從性質上看，債務是法律和合同規(guī)定的義務，它是債務人應當履行的行為。13在法律上，區(qū)分請求權與債權概念的主要理由如下：     （一）請求權是作為一種民事權利而存在的，它不僅在債權法中，而且在物權法、親屬法、繼承法等領域中都普通存在。例如，在所有人的財產遭受他人非法侵占的情況下，所有人可以根據物上請求權要求返還原物，此種請求權并非債權上的請求權。14再如，繼承法中繼承權的回復請求權也不同于債權請求權。所以，請求權

16、在民法中是普遍存在的，它是與支配權、形成權、抗辯權相對應的權利。     （二）債權的請求權只是債權的主要權能而并不是其全部的權能，因為債權除請求權外，還包括“選擇、解除、終止等權能，又債權請求權因時效而消滅時，債權雖減損其力量，但仍然存在，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還”。15由此可見，請求權只是債權的一項權能。正是從這個意義上，德國學者von Tuhr將請求權的概念表述為“作為權能的請求權”。16     （三）隨著侵害債權的侵權行為責任制度的發(fā)展，債權越來越體現(xiàn)了排斥第三人侵害的效力。

17、也就是說，債權雖具有相對性，但亦可以排斥第三人的侵害。此種排斥第三人侵害的效力不是債權的請求權的內容。因為后者僅涉及到當事人之間的請求問題，而并不涉及到對第三人的效力問題。     （四）除了侵權損害賠償請求權之外，其他的因侵害絕對權而產生的一些請求權，如物權請求權、知識產權請求權以及人格權請求權等，并不屬于債的發(fā)生原因。因為這些請求權不以相對人擁有責任財產為前提。正因如此，請求權是債的上位概念，債只不過是請求權的一種形式。不能將請求權的體系與債的體系簡單地加以等同。     厘清“債”與“請求權”的關系，有助于構

18、建完整的請求權體系。如前所述，請求權體系的構建對于強化民事權利的保護，以及增強法典的體系性等，都具有十分重要的意義。區(qū)分債權和請求權，意味著不能僅僅將請求權歸入債的范疇，雖然它們都是相對的法律關系，但是，它們在性質上是有區(qū)別的。既然兩者之間存在著區(qū)別，就應當承認債權之外的其他類型請求權。請求權可以通過不同的標準區(qū)分為不同的類型，從權利的功能考慮，可以將請求權區(qū)分為兩類，一是作為權利內容的請求權；二是為保護基礎性權利而存在的一種權利，通常以基礎性權利受損為產生前提。債權請求權強調給付內容的“財產性”，其是作為債權的權利內容而存在的。17而除了債權請求權之外，人格權、身份權、物權等各種基礎性的權利

19、都可以產生特定的請求權。只有將債權和請求權加以區(qū)分以后，才可能構建一個請求權的體系。如果否認了二者之間的差別，則勢必將所有的請求權都歸人債的范疇，這就否認了各種請求權獨立存在的價值。債權之外的請求權實際上是為保護基礎性的權利而存在，旨在基礎性權利的保護和實現(xiàn)。以所有權為例，在其未受侵害的情況下，通常并不存在因所有權而生的請求權問題，只是因為他人在妨害或者侵害所有權之后，才產生返還請求權的問題。18因此，任何權利在遭受侵害之后，只要權利人有權提出請求，便應當享有某種獨立的請求權正是因為這種請求權的存在，才可以以此為依據提起訴訟或者直接向相對人提出請求。如果沒有請求權的概念，權利人即使享有訴權，也

20、無法在訴訟之外直接針對相對人提出請求。所以，構建一個完善的請求權體系，既可以明確界定債權的內容，也可以強化對基礎性權利的保護。     厘清“債”與“請求權”的關系，有助于合理界定債權請求權的準確內涵。究竟什么是債?在大陸法系，主流觀點是一種請求關系。在羅馬法上，債就是一方請求他方為一定行為或不為一定行為的關系。羅馬法學家保羅將“債”定義為：“債的本質不在于我們取得某物的所有權或者獲得役權，而在于其他人必須給我們某物或者做某事。”19優(yōu)士丁尼的法學階梯一書對此所下的著名的定義是：“債是一把法鎖，根據我們國家的法律，我們因之而有必要履行某種義務?！?0德國

21、學者齊莫曼通過解釋羅馬法認為，債就是請求權，就是某人應當向他人履行的義務。21這樣一來，就必然導致請求權和債權請求權的混同。事實上，從上述羅馬法學家保羅關于債的定義可以看出，并不是任何請求都是債，只有以財產給付為內容的或者以從事某種行為為內容的才可以歸入債的范疇。筆者認為，既然債和請求權是有區(qū)別的，因此，不能將請求權等同于債權。由于債權是以財產給付為內容的請求權，因此，凡是非財產給付內容的請求權，均不屬于債權的范疇。例如，受害人在名譽權被侵害以后，請求行為人停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉，從當事人之間的相對關系來看，這些請求即屬請求權，但是，停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉等請求權的內容并不具有明顯

22、的財產內容，而只是一種非財產性的人身關系。正因如此，筆者認為，侵權責任關系并不能全部納入債法范疇。這也是筆者主張侵權責任法應當獨立成編的理由所在。不能籠統(tǒng)地說，所有的侵權行為都會導致債的發(fā)生，只有因侵權行為產生了加害人或其他賠償義務人的損害賠償責任時，才能認為侵權行為是債的發(fā)生原因。如果侵權行為產生的責任方式僅僅是停止侵害請求權、恢復名譽請求權或賠禮道歉的請求權時，此時在侵權人與受害人之間并沒有形成損害賠償之債，所以不屬于債的發(fā)生原因。毫無疑問，侵權損害賠償屬于債，因為它是以財產給付為內容的相對法律關系，而且以責任財產的存在為前提。也就是說，債權人有權請求債務人賠償損失。但是，對于停止侵害、恢

23、復名譽、賠禮道歉等侵權責任，無法歸人債的范疇。因為這些責任形式不是以財產給付為內容的，不能認定為債。如果將這些責任形式作為債的形態(tài)，也與一般人的觀念大相徑庭。例如，某人名譽權遭受侵害，權利人請求賠禮道歉，不能說其享有對于賠禮道歉的債權，也不能說行為人負有賠禮道歉的債務，因為這種責任具有人身屬性和道德色彩，無法歸人財產性給付之中。正因為這些形式無法歸入債權請求權，筆者認為，侵權責任法應當獨立成編。          三、應當區(qū)分侵權請求權和物權請求權       &#

24、160;  物權的請求權是指基于物權而產生的請求權，也就是說，當物權人在其物被侵害或有可能遭受侵害時，有權請求恢復物權的圓滿狀態(tài)或防止侵害。物權請求權是一種基于物權而產生的、保護物權的請求權，也是物權法為保護物權而特別設定的一種方法。依據我國物權法第34至36條的規(guī)定，物權請求權主要包括四種，即返還原物請求權、排除妨害、消除危險和恢復原狀。     物權請求權不是債權或準債權。誠然，物權請求權是發(fā)生在特定當事人之間的請求關系，但物權請求權具有不同于債權的特殊性質，表現(xiàn)在：第一，物權請求權是以物權為基礎而產生的權利，其產生根據在于物權是

25、對物進行支配并排斥他人干涉的權利。當物權人的支配權受到他人侵害時，為恢復權利人對物的圓滿支配狀態(tài)，物權人才應行使此項請求權?？梢娢餀嗟恼埱髾嘈惺沟母灸康脑谟诰S護物權人對其物的圓滿支配狀態(tài)。正是從這個意義上，物權請求權可視為物權效力的體現(xiàn)。第二，物權請求權與物權是不可分離的，也就是說，物權請求權與物權具有共同的命運。當物權消滅時，物權請求權亦不復存在，物權移轉時，物權請求權也隨之移轉，甚至移轉返還所有物的請求權也可導致所有權本身的移轉。據此，移轉返還所有物的請求權可以成為一種交付財產的方式。第三，物權請求權不適用消滅時效。在這一點上，其與債權的請求權是不同的，債權的請求權原則上都適用訴訟時效。

26、據此可見，不能將物權請求權等同于債權或準債權。第四，物權請求權的效力優(yōu)先于債權請求權。如在破產程序中，所有人對其物享有取回權，此種取回權實際上是由所有物返還請求權而派生的，當然應優(yōu)先于一般債權而受到保護。     我國物權法單獨設立了物權請求權的方式，對物權的保護既采用了物權請求權的方式，又采用了侵權請求權的方式，這實際上已經突破了民法通則的規(guī)定，可以說是對民法通則中物權保護制度的重大完善。但是僅僅依靠物權請求權并不能夠全面保護物權。在物權請求權之外，還需要通過債權請求權尤其是侵權請求權來對物權進行保護。而物權請求權和債權請求權一起構成了對物權保護的體系

27、。例如，在物權受到侵害之后，權利人既可以要求侵害人返還原物，也可以要求行為人進行賠償。     為什么物權法在侵權請求權之外應當單獨設立物權請求權?這是因為，侵權請求權和物權請求權分別具有不可相互代替的獨立存在的價值，對物權的保護需要物權請求權，也需要侵權請求權，只存在一方面的保護是不全面的。由于單純的侵權請求權不能滿足物權保護的需要，往往還要在侵權請求權中或者以其他方式同時規(guī)定物權請求權的具體內容，這樣一來不僅造成了理論體系上的混亂，也會導致適用上的困難，不利于全面、規(guī)范地保護物權。物權請求權與侵權請求權的區(qū)別具體表現(xiàn)如下。   &

28、#160; （一）物權請求權與侵權請求權具有不同的功能和目的     由于物權請求權和侵權請求權的目的和功能不同，所以兩者對物權保護的側重點也不同。傳統(tǒng)的行使物權請求權的方式主要是請求返還原物、請求侵害排除和請求侵害防止，其目的在于排除物權受侵害的事實或者可能，恢復或者保障物權的圓滿狀態(tài)；在物權保護中，行使侵權請求權就是要求加害人履行損害賠償之債，其目的是為了填補損失，即以貨幣方式恢復被損害物的價值狀態(tài)，彌補受害人所遭受價值損失。     一般而言，當物權受到侵害或者有遭受到侵害的可能時，首先應當適用物權

29、請求權，以盡可能地恢復物權的完滿狀態(tài)。只有在遭受到的損害無法通過行使物權請求權予以恢復原狀，而使物遭受到價值貶損時，才可以行使侵權請求權，要求加害人給予損害賠償。如果物權遭受到侵害但是沒有發(fā)生價值減損，或者物權僅有遭受侵害的可能性而并未影響物權人的現(xiàn)有利益時，就只能通過行使物權請求權使物權得到保護；如果物權遭受的損害已經發(fā)生，而且損害沒有必要或沒有可能通過恢復原狀等物權請求權獲得救濟，就只有通過損害賠償的侵權請求權獲得價值上的補償。由此可見，物權請求權和侵權請求權這兩種不同的對物權的保護方法，從不同的角度對物權損害予以不同的救濟，兩者可以獨立適用，也可以結合適用。但是只有兩者同時并存的立法模式

30、才是對物權最完善的保護機制，缺少任何一個都是不完備的。因此試圖以侵權請求權代替物權請求權的立法思路是不可行的，必須確立獨立的物權請求權制度。     （二）物權請求權與侵權請求權要求相對人承擔責任的要件不同     首先，兩者的歸責基礎不同。根據我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，除了法律特別規(guī)定的侵權行為以外，一般侵權行為的受害人要行使侵權請求權必須適用過錯責任原則。也就是說，受害人要主張權利就必須舉證證明加害人具有過錯，如不能證明加害人具有過錯，則加害人不負侵權責任。但是如果適用物權請求權，權利人要求侵害人返還財產、停止侵害、

31、排除妨害和恢復原狀，都不需要證明相對人具有過錯。換言之，物權人在行使其物權請求權的時候，只需要證明其財產被他人不法占有或遭受了侵害或妨害，而不需要證明他人對該財產的占有、侵害或妨害是否具有過錯。如果以侵權請求權替代物權請求權，按照侵權請求權的歸責原則要求權利人必須對行為人主觀上是否有過錯的問題舉證，實際上加重了物權人的舉證負擔，這對于保護物權極為不利。     其次，從危害后果上來看，在物權的保護中，行使侵權請求權的前提是存在損害賠償之債。沒有損害賠償之債，就失去了行使侵權請求權的基礎。損害賠償之債要求加害人造成了受害人財產的損失才應負賠償責任，沒有損失

32、就沒有賠償。但是物權人行使物權請求權的前提是物權遭受到妨害或者有遭受妨害的可能，而不以造成財產損失為前提。也就是說，只要行為人妨害物權人行使其物權，不管是造成現(xiàn)實的妨害，還是對將來行使物權造成妨害，也不管此種損害是否可以貨幣確定，物權人都有行使物權請求權之可能。另一方面，不法行為入侵害或者妨害物權人的物權，造成了妨害或危險，此種妨害或危險本身并非一種損害，常常難以貨幣的形式來具體確定或定量，但這并不影響物權人行使物權請求權而對這些妨害或危險予以排除。即使在侵害行為已經發(fā)生的情況下，如果侵害的危險還沒有消除，物沒有恢復占有或者物遭到損害但可以且有必要修復等情況下，不管物權人遭到的價值上的損失如何

33、，都可以行使物權請求權。所以試圖以侵權請求權代替物權請求權的做法也加重了受害人的舉證負擔，不利于全面保護物權。     （三）兩種請求權是否適用訴訟時效不同     訴訟時效針對的對象是債權請求權，根據我國民法通則第135、136條的規(guī)定，侵權請求權適用普通訴訟時效期間是2年，對于身體受到傷害要求賠償等侵權案件適用1年的訴訟時效期間。但是對于物權請求權則不能適用上述訴訟時效的規(guī)定。一方面，對于諸如返還原物的請求權而言適用兩年或一年的訴訟時效將不利于保護所有人的利益，或者說不利于保護所有權人的權利。例如，在某人的房屋

34、邊上挖掘窖坑，嚴重影響到房屋的安全，如果房屋所有人請求挖洞的行為人排除妨害，行為人提出這個坑是在兩年前挖的，因而已過時效，其沒有義務恢復原狀，這就意味著經過一定的期限后將使某種違法的行為合法化，這顯然不符合時效制度設定的目的。另一方面，對返還原物、排除妨害、消除危險等物權請求權而言，也很難確定訴訟時效的起算點。因為物權的請求權通常適用于各種繼續(xù)性的妨害行為，妨害行為通常是持續(xù)不斷進行的，例如，非法占有他人的財產，只要沒有返還，物權就仍然處于遭受侵害的狀態(tài)；再如在他人的房屋邊挖洞，只要洞存在就會威脅到他人房屋的安全。如果嚴格適用訴訟時效的期間起算規(guī)則，即自“受害人知道或者應當知道自己的權利受到侵

35、害之日起”計算物權請求權的訴訟時效，則對物權人是不公平的，也不利于保護物權。     （四）兩種請求權的費用承擔不同     在行使物權請求權的情況下，可能涉及到費用承擔問題。例如，某人的大樹被風刮倒在他人的庭院內，一方要求返還原物，另一方要求排除妨害，這就涉及應該由哪一方來承擔將該樹移走的費用問題。在物權請求權中，由于通常不考慮行為人的過錯，因而在一方沒有過錯的情況下，就需要根據公平原則來分擔費用。但在侵權責任中，侵權行為人侵害他人的人身或財產，就應當承擔損害賠償責任，不可能在行為人承擔侵權責任之后，再由受害人來

36、負擔費用。     （五）物權請求權與侵權請求權對物權保護的效力不同     物權請求權來源于物權，是物權效力的內容；侵權請求權的性質為債權，是債權的內容。由于物權請求權的效力優(yōu)先于債權請求權，因此物權請求權應當優(yōu)先于侵權請求權。例如在破產程序中，所有人基于返還原物的請求權而應當對其物享有取回權，因此這種取回權應優(yōu)先于一般債權而受到保護。如果只允許所有人采用侵權請求權的方法保護自己的物權，就只能以一般破產債權人的身份按比例受償，顯然不如采用物權請求權，行使取回權的方式可以更好地保護物權。由此可見，如果以侵權請求權代

37、替物權請求權，則損害了物權應當具有的優(yōu)先效力，在理論上與物權的性質不符，在實踐中也不利于對物權的保護。     物權請求權的行使還應當受到一些特殊的限制。例如在相鄰的所有人之間行使排除妨害的請求權，還要適用相鄰關系的規(guī)則，受到妨害的一方應當適當忍受來自另一方的輕微妨害。而侵權請求權的行使則不存在上述限制。     總之，當物權人的權利遭受侵害以后，物權人應當首先行使物權請求權，只有當物權請求權不足以保護物權人的權利時，才考慮行使侵權的請求權。        

38、;  四、應當區(qū)分合同請求權與其他債權的請求權          合同上的請求權包括因有效成立時的給付請求權和因不履行合同債務而產生的損害賠償請求權，它是債權請求權的一種典型形式。除合同上的請求權以外，債權的請求權還包括基于無因管理產生的請求權、不當得利返還請求權、基于侵權行為產生的請求權，基于締約過失產生的請求權，這些請求權共同構成了債權請求權體系。合同上的請求權與其他債權請求權所不同的是，合同請求權是基于合同而產生的，合同是基于約定產生，只在當事人之間發(fā)生效力；而侵權、不當得利和無因管理都非

39、基于約定，這些法律關系的產生是基于法律的直接規(guī)定。由此，合同請求權與其他債務關系的請求權所產生的基礎是不同的。     需要討論的是，各種債權請求權在行使過程中常常是密切聯(lián)系在一起的，在許多情況下，因某種債務不履行的行為和其他行為會導致多種債權請求權的并存和相互沖突現(xiàn)象。如何確定請求權，就需要從整體上了解債權請求權的相互關系。王澤鑒先生認為，各種債權的請求權在同一案件中同時并存或發(fā)生沖突時，應該確定各項請求權在行使上的先后順序，只有這樣才能形成一種體系的觀念，并“可以避免遺漏，可以確實維護當事人利益，因為各人請求權之構成要件、法律效果、舉證責任及時效多有

40、不同，主張何者，關系至巨”。22各種請求權先后順序問題十分復雜，本文將不作專門探討。但應當指出的是，合同上的請求權與其他的債權請求權在行使中存在著先后順序。筆者認為，在各項債權的請求權中，法官考察請求權的先后順序應將合同上的請求權作為第一順序的請求權加以考慮。換言之，合同上的請求權與其他的請求權發(fā)生密切聯(lián)系時，應首先考慮使用基于合同上的請求權。23為什么基于合同上的請求權應當優(yōu)先加以考慮，主要有以下原因。     （一）合同上的請求權應優(yōu)先于無因管理上的請求權。因為無因管理之所謂無因，是指無法律上的原因，包括無法定的義務或約定的義務為他人管理事務。如果管

41、理人和本人之間事先存在著合同關系，管理人是依照約定管理他人的事務（例如依照委托、保管、承攬、合伙等合同管理他人事務），則管理人負有管理的義務，不構成無因管理。如果經舉證證明確實存在合同關系，并且在法律上能夠加以認定，自然就否定了基于無因管理的請求權的存在，因此，將成立違約的請求權。     （二）合同上的請求權應當優(yōu)先于不當得利返還請求權。不當得利是指無法律上的根據獲得利益，并造成他人損害。無法律上的根據是不當得利構成的前提要件，如果當事人之間事先存在著合同關系，則一方因他人履行而受利益，可以認為具有法律上的原因，不構成不當得利。所以，當事人之間存在著合

42、同關系足以否認不當得利的存在。尤其應當指出的是，盡管當事人之間存在合同關系，在一方違約（如在收到對方履行以后沒有作出對待履行）以后，違約方所獲得的利益是否構成不當得利，值得探討。筆者認為，除了一些特殊情況外，違約并不能免除違約方的履行義務，而非違約方完全可以根據違約的請求權要求違約方繼續(xù)履行或者承擔其他責任，而不必基于不當得利提出請求。由于基于違約的民事責任足以保障非違約方的利益，因此非違約方也沒有必要基于其他的請求權維護自身利益。     （三）在某種法律關系中，如果一方提出合同上的請求，而另一方基于侵權要求對方賠償損失。在此情況下，合同上的請求權可以

43、優(yōu)先于基于侵權的請求權。因為侵權行為乃是指因過錯侵害他人財產和人身的行為，如果行為人從事某種行為具有合法的依據，則雖造成對他人的損害也不負侵權行為的責任。合法依據包括侵權人和受害人之間事先存在合同關系，且此種合同關系在內容上并不違反法律和公共道德。在此種情況下，行為人依據事先存在的合同從事一定的行為（如依據合同使用某財產或占有某物）不構成侵權行為。例如甲在乙的門前堆放物品，乙提出甲侵害其使用權，甲認為雙方有約在先，乙允許甲堆放物品，乙提出甲侵害其使用權，甲認為雙方有約在先，乙允許甲堆放物品。乙限制甲堆放物品已構成違約，應負違約責任。在此案件中，如果合同關系確實已經有效成立，乙的行為確實構成違約

44、，那么將否定乙的基于侵權行為的請求權的存在，相反，甲對乙享有違約的請求權。當然，如果一種違約行為同時導致違約責任和侵權責任競合現(xiàn)象，則受害人可以選擇一項對其有利的請求權加以行使。     （四）關于合同上的請求權與締約上的過失的請求權的關系問題，也是一個值得探討的問題。按照締約過失責任理論的創(chuàng)立人德國學者耶林的觀點，締約過失應依合同法上的原則處理。在我國也有許多學者認為締約過失責任適用合同責任的原則，因此，締約過失的請求權與基于違約的請求權不應有所區(qū)別。筆者認為，此種觀點不妥。締約過失責任是締約人因故意或過失違反先合同義務而應承擔的民事責任。24所以，締

45、約過失的請求權適用于雙方無合同關系的情況，而基于違約的請求權乃是以有效合同的存在為前提的。如果當事人之間存在著合同關系，則屬于合同責任，若不存在合同關系，則可以考慮締約過失責任。正是從此種意義上說，基于違約的請求權可優(yōu)先于締約過失的請求權加以考慮。例如：甲、乙之間經多次磋商，已就購買某件家具達成口頭協(xié)議。甲提出因該種家具僅有一套，希望乙盡快回家取錢付款，否則將賣給他人。乙立即回家向他人借款2萬元。當乙回甲處付款時，甲提出因不能確定乙是否返回付款，且雙方無書面合同，因此已將該家具出售給他人。本案中，對甲應承擔何種責任問題，有兩種不同觀點。一種觀點認為，合同已經成立，甲應負違約責任；另一種觀點認為

46、，合同并未成立，但由于乙對甲已產生合理的信賴，甲將家具轉賣給他人是有過錯的，因此應負締約過失責任，賠償乙所受的損失。筆者認為，這兩種觀點都有一定道理，關鍵在于確定當事人之間的合同關系是否成立。如果合同關系已經成立，則產生違約的請求權，而不適用締約過失的請求權。正是從這個意義上，筆者認為，基于違約的請求權應優(yōu)先于締約過失的請求權加以考慮。     債權的請求權體系是債法體系的主要表現(xiàn)。準確地了解債權請求權體系，對于正確適用債法規(guī)范，充分保障債權人利益，維護交易的安全，都具有十分重要的意義。          【注釋】